著作权和外观设计专利权利竞合原因.doc

(1)权利竞合的原因:
《著作权法实施条例》中规定的美术作品是指“绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”，富有美感的造型是美术作品受著作权保护的条件，实用艺术作品相当大一部分都可归为美术作品。而外观设计同样追求装饰性和美学效果，《专利法实施细则》中规定的外观设计是指“对产品的形状、图案或者集合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适用于工业应用的新设计”。既富美感又具有实用性的实用艺术作品同时符合著作权和外观设计专利权利客体的双重要求，这是外观设计专利权和著作权产生竞合的根本原因。
(2)两者的区别:
著作权和外观设计专利不可避免的要在实用艺术作品保护上撞车，然而它们却在权利取得、存续、内容、权利行使等方面存在很大区别，主要体现在:著作权保护随作品完成而自动生成，而外观设计专利需要申请并经行政机关确认;著作权仅仅要求作品是独立创作，而外观设计的要求是要有新颖性;著作权人仅有权禁止未经允许在任何产品上以任何形式复制作品，但对外观设计的保护则受到指定产品类别的限制;专利权是比著作权强烈的垄断权，虽然外观设计专利和其他两个专利技术相比缺少许诺销售权和使用权，但依然比著作权多了一项进口权，从而阻断平行进口的可能;保护期限不一样，个人作品的著作权保护期限为作者死后加50年，法人的是从发表之日起50年;而外观设计专利仅为从申请日起10年;著作权存续期无需缴纳任何费用，而外观设计专利存续期要缴纳年费53。
(3)如何选择
首先应该根据作品的自身性质，看其符合哪种保护的授予条件。在这需要重点强调的是著作权的“独创性”和外观设计专利中的“新颖性”的区别。
著作权法的“独创性”仅要求作品必须是作者通过自己独立的创造劳动所得即可，不能是抄袭、票(窃、篡改他人的成果。判断一件作品是否有独创性，可以根据它和比照对象在创作时间上的前后，和作者接触比照对象的可能性来判断是否是独立创作。
而外观设计专利的“新颖性”要求作者的设计与现有设计或现有设计组合有明显区别，“明显区别”指不相同或不相近似，包括①产品的用途或功能与现有设计不相同或不相近似;②产品的设计形状、图案或其结合以及色彩与形状、图案的结合与现有设计相比，不相同或不相近似。根据TRIPS的规定，成员国可以采用拼图式测试法来评价外观设计的创造性，即将整体产品的外观设计区分为若干设计特征，并将其与现有设计进行对比，看其是否具有明显区别，主要是解决实践中拼凑外观设计的问题，比如将惯常设计与知名产品的设计特征相结合，或将已有设计拆分后简单组合而成可见，在取得条件上，外观设计专利比著作权要严格，排除在外的不仅限于直接票(窃抄袭的成果，还要求不能类似，具有明显区别。而且不理会设计的作者与比照设计是否有接触可能，是否剽窃，只要不具有明显区别，就不能授予外观设计专利，只能考虑著作权保护。
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