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公司营业执照法律地位被神化的不合理性

摘要：在我国，公司营业执照的法律地位特别突出，这在外国是没有

的现象。我国工商行政管理机关对公司颁发营业执照主要是便于对公

司进行行政管理，从而人为地造成了市场的混乱，使营业执照的应有

功能不能得以发挥。其实，设立登记足以可以使营业执照的应有功能

发挥得更好，尤其是在现代计算机网络高度发达的社会更有利于发挥

设立登记的功能。通过分析，本文拟提出对我国公司营业执照和设立

登记制度进行完善的建议。

关键字：公司，设立登记，营业执照

一、问题的提出

我国《企业法人登记管理条例》第 16 条规定： "申请企业法人开

业登记的单位，经登记主管机关核准登记注册，领取《企业法人营业

执照》后，企业即告成立，企业法人凭据《企业法人营业执照》可以

刻制公章、开立银行帐户、签定合同，进行营业活动。《公司法》第 "

27 条、第 95 条规定：公司登记机关对符合本法规定条件的，予以登

记，发给公司营业执照；¼¼，公司营业执照签发日期，为有限责任

公司和股份有限公司成立日期。 《公司登记管理条理》第 22 条规定：

"经公司登记机关核准登记并发给《企业法人营业执照》 公司即告成 ，

立。公司凭登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制公章，开立银

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行帐户，申请纳税登记。 从以上规定可以看出，我国把营业执照的签 "

发作为公司成立的标志和开始营业的依据，而把设立登记作为公司成

立即营业执照签发的前置辅助程序。所以"营业执照既是确立企业法

律地位的合法依据，也是企业从事生产经营活动的合法证件和凭据，

企业只有在企业执照核准的范围内从事生产经营活动，才能受法律保

护。 2 从而使"营业执照的颁发被赋予了双重功能：注册企业主体资 "

格的取得和营业资格的取得。 3 结果是使公司设立登记的法律地位被 "

弱化，而公司营业执照的法律地位被神化，并在实践中形成了公司设

立登记与公司营业执照的二元冲突现象 4.这使我们不禁会问：公司营

业执照的功能真的如此强大吗？公司设立登记与公司营业执照的法律

地位究竟如何？

二、公司设立登记与公司营业执照法律地位的比较法上的考察

（1）日本。日本《商法》第 188 条第 1 款规定： 起人在公司 "发

设立时认购发行的全部股份的，须于第 173 条或者第 173 条之 2 的程

序结束之日起的 2 周内；发起人在公司设立时未认购发行的全部股份

的，于创立股东大会结束之日，或者第 185 条或者前条第 4 款的程序

结束之日起的 2 周内进行股份有限公司的登记。 5 日本 有限公司法》
" 《

第 13 条第 1 款规定： 限公司的设立登记，须有第 12 条股款的缴纳 "有

或者现物给付之日起或者前 2 条的程序结束之日起的 2 周内进行。 6 "

但在日本《商法》和《有限公司法》中只字未提公司营业执照，公司

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经过设立登记得以正式成立，取得法人资格。经登记成立的公司，受

到法律的保护。但"日本商法典第 57 条并未规定公司设立后的公告程

序， 与该法典第 12 所规定的一般的商业登记的程序在公告后才最后完

成显然不同" 因为"日本在实务中通常无须公告，一般的理解也是一 ，

经登记完成就视为进行了公告" 7 。

（2）德国。德国《股份法》第 39 条规定：（1）在公司登记时应 "

注明公司的商号和住所、经营对象、股本的数额、确认章程的日期和

懂事会的成员。此外，应登记董事会的成员应享有何种代表权。 2） （

章程包含关于公司存续期间或关于授权资本的条款的，也应对此种条

款进行登记。 第 41 条第 1 款规定：
" "在进行商业登记前，股份有限公

司不作为股份有限公司而存在。在公司登记以前以公司的名义行为的

人，负个人责任；数人行为的，其作为连带债务人负责任。 "同时，德

国《有限责任公司法》第 10 条也规定：（1）在进行商业登记时，应 "

注明公司的商号、住所、营业对象、股本数额、公司合同的订立日期

以及懂事的人选。此外，应登记懂事享有何种代表权。 2）公司合同 （

包含对公司存续期间的规定的，此项规定也应登记。 3）在公布登记 （

公告时，除登记的内容外，应列入依第 5 条第 4 项第 1 款所进行的确

定，并在公司合同包含对发布公司公告的方式的特别规定时，也应列

入此种规定。 第 11 条第 1 项规定：
" "有限责任公司在登入公司住所地

的商业登记簿之前，不作为此种公司存在。 8 由此可见，在德国的公 "

司法中没有有关公司营业执照的规定，如果登记法院对登记申请审查

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