道德与法律：中国的过去和现在.doc

道德与法律：中国的过去和现在*
黄宗智
【内容提要】本文聚焦于道德与法律在中国的过去和现在的结合，不仅在法理层面，也在实践层面，并检视其正面和负面。本文用意不仅在于论证两者的结合在过去实际存在并在当今也必然存在，也在于说明如此的结合不必是模糊的，而可以是精确和清晰的，并且是依据可说明的理性原则的。本文的目的是要探寻一条既是中国的也是现代的，既符合中国文明基本倾向也符合中国现代实用需要的立法进路。
【关键词】形式主义理性法律　实体主义法律　实用道德主义　中国的法律思维方式　实践理性
Abstract： This article focuses on the combining of morality and law in China’s past and present， and in theory and in practice， to analyze both the positive and negative dimensions of its influence. The point is to make clear not only that such a combination is both historically true and currently necessary， but also that it need not be fuzzy， but rather can be made precise and clear， with definable， rational principles. The intent here is to search for an approach to law that would be both Chinese and modern， consistent both with the fundamental predilections of Chinese civilization and with the practical needs of a “modern” China.
Keywords：formal rational law， substantive law， practical moralism， Chinese mode of legal thinking， practical reason
　　韦伯（Max Weber， 1864—1920）认为法律应该是纯粹“形式主义理性”的，由法律逻辑整合为一个统一体，而不该让“外来”的道德价值掺入，否则将会成为“实体非理性”的法律；但历史实际是，法律从来就与道德密不可分。本文聚焦于道德和法律在中国的过去和今天的结合，不仅在理论层面也在实践层面，并检视其正面与负面。本文用意不仅在于论证道德与法律的结合在过去实际存在并在当今必然存在，也在于论证这样的结合并不一定是模糊的，而可以是清晰和精确的，并且是依赖可说明的理性原则的。本文的目的是探寻一条既是现代的也是中国的，既符合中国文明基本倾向也符合中国“现代”实用需要的立法进路。

一、韦伯与形式主义理性法律

　　韦伯关于现代西方法律形成的叙述所采用的主题是“形式理性法律”的形成、发展过程。根据他的建构，这主要是与“实体非理性”相对的过程。这是因为在他的心目中，形式理性法律更能防止外来影响的侵入，尤其是来自专制统治者的干预；而实体主义法律则多受那样的干预，无论是凭借道德价值的名义还是源自政治或感情的因素。（Weber，1978：654-658；亦见黄宗智，2014a，三卷本，总序，第1卷：013-018）

　　对韦伯来说，西方现代形式理性法律兴起的一个关键维度是其（我们可以称作）“去道德化”的过程。他认为，之前的宗教法规以及“自然法”都是高度道德化（实体化）的法律——虽然两者都具有一定程度的形式理性倾向，也是韦伯在其形式理性法律兴起的叙述中所突出的倾向（Weber， 1978：828-831），而形式理性法律则是依赖逻辑理性的。对韦伯来说，形式理性法律是个高度专业化的体系，其发展和传承所依靠的是具有逻辑专长的法学专家。他认为，这样的一个体系更能够抵御外来权力的干预，不像实体主义法律那样，无论是实体主义非理性的还是实体主义理性的。他对前者给出的例子主要是由统治者情绪主宰的“卡迪司法”，对后者的例子则主要是社会主义法律关于社会公平和福利的道德观念。（韦伯，2005：167-173； Weber，1978：812-814）

　　在美国，代表韦伯形式主义法律的是所谓的“古典正统”（classical orthodoxy）和“法律形式主义”（legal formalism）。在兰德尔（Christopher Columbus Langdell，1826—1906，1870年至1895年任哈佛大学法学院院长）的领导下，它特别强调法律和法学的科学化。对兰德尔来说，美国法律虽然源自比较重视案例和经验主义的普通法传统，但法律仍然应该和欧几里得几何学一样，从有限的几个公理出发，凭逻辑推理得出真确的定理，而后通过逻辑而适用于任何事实情况。也就是说，法律是一个跨越时空的、普适的体系。（White，［1947］ 1976；Grey，2014b ［1983，1984］；亦见黄宗智，2014a，第3卷：208）

　　这里，我们要补充说明，近现代西方历史的一个重要维度是世俗化（去宗教化）。在此之前，不仅宗教法规，自然法也一定程度上受到天主教—基督教关于善恶的道德信仰的影响，近现代的世俗化则意味着法律越来越与道德分离，道德越来越成为主要归属于宗教的领域，而治理和法律则越来越倾向去道德化的（现代）理性和科学。那是韦伯叙述历史和建构理论的大历史背景。中国文明没有像西方那样占据道德领域的宗教（天主教—基督教），道德主要归属儒学——它聚焦于在世的人生，基本不论鬼神——而不是宗教，而儒学在帝国时期长期占据统治地位则意味着伦理道德在中国法律中一直占据特别重要的地位。

　　形式理性法学传统在现代西方占据“主流”的地位，在今天中国法学中也具有极大的影响。今天国内的法学院几乎都以大规模引进西方现代法律为主导思想，许多中国法学家甚至比他们的西方同行还要无保留地相信现代西方法律是普适的、唯一足可称作“现代法律”的法律体系。虽然如此，这里我们需要指出，中国法学界对“形式主义”的理解与西方是有一定的不同的，主要局限于两种含义：一是官僚化的重形式、轻实质倾向，一是条文主义，而不是西方语境中侧重演绎逻辑的“形式主义”（formalism）。①如此的不同，部分源自（也反映于）两个语境中“形式主义”一词的不同含义，一是贬词，一是褒词；部分也源自民族感情或本土意识对全盘西化的抵制；部分也许还源自中国思想界对演绎逻辑的陌生感，不理解其在西方文明中的关键地位。

　　即便如此，在法律全盘西化的大潮流下，形式理性法律，作为西方现代法律的主流，无可避免地也占据了改革时期中国法律的中心地位。与此形成鲜明对照的是，中国法律史的地位日趋式微，在各大法学院的教员、课程和学生中只占越来越小的比例。中国法史的研究越来越成为一种类似于“博物馆”管理员的培训，为的是偶尔展示“馆藏珍品”，但都是没有现实意义和用途的东西。结果是整个法史学术领域的普遍危机。即便是那些提倡依赖“本土资源”的法学学者，其所指向的大多不是具体实际的传统法律，而是农村习惯、革命传统，或笼统的中国文化，并把其置于中国和西方、传统和现代法律文化非此即彼的二元对立框架之中。（例见苏力，1996，2000； 梁治平，1996；详细的讨论见黄宗智，2014a，第3卷，序：001-007）

　　这里我们还需要特别强调，韦伯所论述和代表的主流形式主义法律绝对不是西方法律思想唯一的重要法学传统。除了与自然法对立的实证（主义）法之外，近两个世纪以来形式主义法律受到众多“另类”法学传统的质疑，在欧洲诸如历史法学（如Friedrich Karl von Savigny，1779—1861）、法律社会学（如Rudolph von Jhering，1818—1892 和 Eugen Ehrlich，1862—1922）和法律程序主义（如Jürgen Habermas，1929—），在美国则诸如法律实用主义（如 Oliver Wendell Holmes，1809—1894）、法律现实主义（Roscoe Pound，1870—1964和 Karl Llewellyn，1893—1962）和近年的批判法学（如Roberto Unger，1947—和Duncan Kennedy，1942—）。之前的自然法认为道德规范是内在于自然界的而法律必然是道德的（善的），而实证主义法学则认为法律和道德无关，应被看作简单地是（任何）被施用的法律。②与之不同，19世纪中期以来的另类法学传统可以被视作是对形式主义法学——认为法律乃是一门科学，法律乃是普适的、绝对的、永恒的——的挑战。他们在不同程度上都认为，在法律现有条文和文本之外，还需要考虑到法律实践、社会和历史实际，以及对未来的社会与文化的“应然”理念。在一定程度上，它们都坚持在形式逻辑之上，还要考虑到或者更多地考虑到关乎应然的道德价值。（更详细的讨论见黄宗智，2014b：导论）对本文倡导的观点来说，它们都是可用资源。

二、中国法律作为道德主义法律的典型

　　从道德和法律相互关联的视角来说，中国过去和现在的法律体系都是很好的例子。近年来中国法律虽然引进了大量的形式主义西方法律，但一定程度上仍然保留了其原有的道德主义倾向，并且明显不会伴随其“现代化”而消失。在中国文化和思想中，道德维度的重要性是非常明显的，无论是在儒学传统中，还是在历史上对外来宗教和思想（例如佛教或近代的社会达尔文主义、基督教等）的反应和理解过程中，甚或是对马克思主义和共产主义革命的重新理解中，都很明显。

　　当然，在目前西化主义和本土主义法学的二元对立之中，道德和法律两者在中国法律中并存与结合的基本事实也许会显得模糊不清。这是笔者在这里要具体检视中国法律中的道德价值观的原因之一，为的是要精确地说明道德主义在中国法律中长期以来所扮演的角色，并试图阐明道德与法律结合背后所隐含的逻辑。中国法律在其实际运作中所展示的逻辑是笔者25年来努力研究的核心，本文将在多处引用笔者这些年来所积累的经验证据（详见黄宗智，2014a，三卷本；亦见黄宗智，2001，2009，2010，2013），目的不仅是要证实两者结合的实际，更是要梳理两者结合的基本轮廓与原则，不仅在其理论层面，也在其实践层面。在我看来，如此的结合是创建一个未来既是现代的也是“中国特色”的法律体系的主要方向和道路。

　　从这个角度来考虑，用调解的方法来解决纠纷乃是道德主义实际存在于中国法律体系的一个主要例子。在实践中，调解依赖的是关乎应然的道德准则，而不仅是合法与否的法律原则。它关心的是德行，不是法律条文。它追求的是“和谐”理念，不是权利和其保护。它的目的是通过互让来解决纠纷，不是确定法律上的对错。它期盼的是通过人们的“让”、“忍”等美德来建构更良好的道德社会，而不简单是禁止和惩罚非法行为。如此的调解一直是中国法律体系的一个基本特征，很好地阐明了其所包含的道德主义。它与从个人权利前提出发，通过逻辑推理来说明什么是和什么不是侵犯权利的法律体系十分不同。用韦伯的理想类型来说，它是“实体主义”的，不是“形式主义”的，是“实体非理性”和“实体理性”的，而不是“形式主义理性”的。（关于中国晚清以来调解制度的总结性论证和分析，见黄宗智，2014a，第3卷：第2章）

　　（一）作为道德与法律、现代性与传统结合的调解制度

　　在20世纪共产党革命之前，调解是主要由社区和宗族（非正式）领导来执行的——譬如，几乎在每一个村庄之中，都有一位或几位社区所公认的（非正式）调解人士，由他们来解决村庄内部的纠纷。在中国共产党进入之后，旧式的调解大多被村庄的党干部所取代。此外，还加上了基层行政机构的官员／干部的调解和调处与国家正式法庭所执行的调解和调处。（黄宗智，2014a，第3卷：第2章、第7章）

　　从大量当代正式法庭调解的实践案例中，笔者引证出以下在实际运作中未经明言的逻辑：最见成效的调解多来自双方没有单一方过错的，或者是双方都具有同等义务的纠纷，那样的案件是调解机制运用得最有效的案件，也是应该用调解来解决的。而在一方有过错的纠纷之中，则更适用判决，虽然仍然可以通过象征性的调解和让步来减轻简单判决对错所可能导致的当事人之间长期的仇恨。即便只是象征性的妥协也有可能达到如此的效果。历史证明，调解和判决在过去和当代中国法律体系中如此并用是一个有效的、低成本的方法，减轻了法庭的负担。

　　当前的中国法律体系仍然显示出对调解的侧重。今天，在每两个涉及他人斡旋的公开（有记录的）纠纷之中，仍然有一个是通过法院体系之外的调解而不是正式的法庭体系来解决的。而在进入法庭体系的（民事）案件中，每两个案件仍然有一个是通过某种调解而不是判决来解决的。（黄宗智，2014a，第3卷：62-63；亦见《中国统计年鉴   2013》：表23-20、表23-22）事实是，中国广义的（非正式、半正式和正式）调解制度在其使用规模和成效上来说，一定程度上仍然是全球范围内的一个典范。西方近几十年来兴起的“非诉讼纠纷解决”模式（多受到中国调解制度的启发）远远达不到如此程度的规模和成效。（黄宗智，2014a，第3卷：198-202）

　　在多种不同的调解之中，非正式调解——由受人尊重的社区或族亲人士来调解，近年来有复兴的倾向，但无法统计——最清晰地展示了道德理念所起的作用。它的目的是防止纠纷双方长期的相互敌视（维持“和谐”），其最常用的道德准则是“己所不欲，勿施于人”（“如果别人对你这样，你会怎样感受？”）以及“让”、“忍”等道德价值，也就是传统儒家“君子”的道德价值观，与今天所谓的“好人”价值观也有一定的关联。（详细论证见黄宗智，2014a，第3卷：第2章、第7章）

　　在半正式的调解——由社区干部或调解委员会，乡镇的法律事务所或基层行政人员和机构（包括警察），或城市中的新型调解中心等所执行的调解和调处——之中，会更多地考虑法律（部分原因是伴随诉讼频率大规模上升，告上正式法庭已经成为越来越多当事人的可能选择），但仍然常常会使用儒家的道德准则来促使当事人妥协：“如果别人这样对待你，你会怎样感受？”避免双方长期的仇恨仍然是一个因素，但由于近年来（伴随大规模的进城打工）村庄大都逐渐从“熟人社会”转化为“半熟人社会”甚或城市那样的“陌生人社会”，社区的和谐性已经不再被看作像以前那么重要。（同上）

　　在正式的法庭调解中，成文法律所扮演的角色更为重要，而社区和谐则不再是重要的考虑。部分原因是在现有的制度结构下，法律只可能是最重要的因素，如果调解不成，下一步便是（同一）法庭的判决。而从当事人的角度来考虑，如果拒绝法庭建议的调解方案，紧跟着便要面对法庭的正式判决。虽然如此，妥协仍然在起一定的作用，尤其是在那些没有对错的争执中，例如在离婚或侵权案件中，具体应该如何分配财产或确定赔偿额度，或者是在同等责任的案件中，具体该如何分配儿女的赡养责任。和谐的考虑仍然起点作用。但是，在全国大部分地方，尤其是城市中，紧密整合的社区已经不复存在，“陌生人社会”和“半熟人社会”已经成为大部分社区的实际情况，社区和谐已不再是个关键的考虑。（同上）

　　整个调解体系可以描述为一个连续统一体，从主要依赖道德到主要依赖法律。大部分的争执是在调解和判决之间的灰色地带解决的，而不是简单地完全由非正式调解或正式判决来解决的。

　　即便是在大规模引进西方法律以及诉讼频率大规模上升的情况之下，如此从调解到判决的连续统一体，以及两种制度在法律体系中的并存，仍然是中国法律体系的一个强韧延续的特征。即便有的法学家呼吁抛弃调解而加速“现代化”（西方化），道德和法律的并存结合看来仍然将是中国法律体系的一个核心特征，过去如此，今天仍然如此。

　　（二） 赡养父母亲

　　在调解领域之外，道德主义可以比较明显地见于家庭法。一个例子是赡养双亲的法律。在帝国时期，“孝”是主导性的道德理念。《孝经》开宗明义地写道，孝乃“德之本也”， “教之所由生也”。“先王有至德要道，以顺天下，民用和睦，上下无怨”。在《大清律例》中，这个道德准则被部分表达于对不赡养双亲的儿子的惩罚。即便是20世纪前期制定的中华民国民法，虽然是以德国民法典为典范的，但在赡养规定上仍然做了一定的修改和重新理解：在德国民法中，子女惟有在父母亲无谋生能力，以及自己能够维持适合自己社会地位的生活的前提下，方才有义务赡养父母亲（The German Civil Code，［1900］ 1907：第1602条）。民国的立法者显然不愿接纳如此的法律条款，因此在第一个条件之后立刻加上了这样一句：“前项无谋生能力之限制，于直系血亲尊亲属不适用之”（《中华民国民法》［1929—1930］，1932：第1117条）。至于第二个条件，则把其改为“因负担义务而无法维持自己生活者”，方才可以“免除其义务”。（同上，第1118条）也就是说，基本上规定要无条件地赡养双亲。

　　此外，民国民法和当代中国法律同样采用了现代西方的男女权利和义务平等法则，规定子女（男女）具有同等的继承权利和赡养义务。但是，在农村的实际运作中，鉴于女儿多出嫁（到别村）的现实，大多只由儿子来赡养父母和继承家产。民国民法没有试图解决这方面的法律条文和农村实践间的矛盾。而当代中国法律要到1985年的《继承法》，方才解决了这个矛盾，做出非常实用的规定：赡养老人的子女可以多分财产，不赡养者少得（《中华人民共和国继承法》，1985：第13条）。这样，儿子继承财产不是因为他是男子，而是因为他尽了赡养义务。中国对西方赡养法律如此重新理解说明的是“孝”道德准则的顽强持续。（详细论证见黄宗智，2014a，第3卷：265-266；亦见黄宗智，2010）

　　（三）家庭主义价值观与财产法律

　　和以上议题紧密相关的是家庭主义道德观对财产法的影响。众所周知，清代法律把土地房屋看作是家庭而不是个人的财产。根据所谓的“父子一体”的基本法则，土地房屋必须由诸子均分，而父亲不可以凭借一己的意愿剥夺任何一个儿子的继承权。这就和美国法律中凭借遗嘱而几乎可以无限制地把土地房屋传给任何人，包括陌生人的法律十分不同。清代法律按照父子一体法则做出了一系列的规定，包括多代家庭的道德理念，儿子没有父母亲的许可不得分家析产，父亲不能剥夺任何儿子继承家庭土地房屋的权利，儿子不许违反父亲（或在父亲去世后取代其权利的母亲）的意愿而出卖家庭的房子等。这一切都和现代西方法律中个人具有几乎无限制处理自己财产的权利十分不同。（详细的论证见黄宗智，2014a，第3卷：134-135）

　　在当代中国，父子一体的法则已被父母亲和子女一体的法则所取代，起码在城市如此。《继承法》规定，父母亲的财产由“第一顺序”继承人继承，即配偶、子女、父母亲。（《中华人民共和国继承法》，1985：第10条、第11条）中国虽然从西方采纳了个人可以凭遗嘱来支配其财产继承的法律，但其实在法则和实际运作中，一直都对此有一定的限制：立遗嘱人可以选择把房子的使用权传给合法继承人中的某一人或几个人，但是不可以排除合法继承人中任何一人的继承房子的权利。如果使用房子的继承人要卖掉房子，在实际运作中必须得到所有第一顺序继承人的同意，由公证处出具证明，不然不可以卖掉房子。（详细论证见黄宗智，2014a，第3卷：287-290）

　　吊诡的是，比较“家庭主义”的中国财产法律并没有接纳西方的夫妻作为单一体的“共同所有”（joint ownership / tenancy）概念。我们找不到美国房产通用的夫妻“共同所有，幸存者全权”（joint tenancy with the right of survivorship）的法律。部分原因也许是，在中国已婚子女比较普遍和父母亲居住同一个房子，这和美国比较普遍分居的情况十分不同。

　　更重要的是，这里我们可以看到，中国法律“家庭主义”的关键在于父母亲和子女一体的法则，而不在夫妻一体的法则。在中国法律看来，夫妻间的结合和父母子女间关系的性质是不一样的。前者可以是暂时的（可以离异），后者则是永久的。正如宋代名儒周密（1232—1298） 形象的表述：“父子天合，夫妇人和”。（周密：卷8）从这个角度来考虑，美国法律中的夫妻房子“共同所有”权不是源自家庭主义的法则，而是源自另一套的逻辑，是关乎婚姻结合而不是亲子家庭关系的“结合”。正因为如此，中国法律完全没有接纳“共同所有，幸存者全权”的法则，不仅房产如此，即便是银行账户也如此。中国法理中亲子关系和夫妇关系间的不同，正是家庭主义道德观顽强持续的另一个重要例证和阐明。

　　（四）对婚姻和离婚的道德化理解

　　即便是中国今天的婚姻和离婚法律也受到深层的道德准则影响。现代西方对婚姻的标准理解是把它置于合同法之下：婚姻是夫妻作为两个个人间的合同关系。这个现代概念当然是西方世俗化过程中的一部分，是从宗教法规的“神圣的婚姻”（holy matrimony）演化出来的。由此，离婚被视作合同关系的破裂，并假定某一方必定有违反合同的过错，从而导致离婚诉讼中尽可能（不顾高额律师费用来）证明对方是过错方的做法。当代中国立法者则明确拒绝如此的观念。（黄宗智，2014a，第3卷：105）

　　当代的中国法律对婚姻的看法是把其看作在协议关系之上，更是一种夫妇间的道德化行为，其基础是两人之间的感情。如此的理解主要来自革命传统，用意是要推翻之前把婚姻当作两个家庭之间的一种（经过象征化的）经济交易、婚后则是由丈夫支配的婚姻关系。当代中国的观念则是婚姻应该是一个夫妻感情良好的结合；离婚则是两人“感情确已破裂”所导致的后果。正是后者，成为离婚诉讼中法庭允许离婚与否的关键准则；其深层的观念是，婚姻不简单是一种合同，而是一种根据夫妇间应然的关系的道德化结合。（详细论证见黄宗智，2014a，第3卷：第4章）

　　以上的准则从20世纪50年代以来便被普遍使用，但直到1980年才被正式纳入《婚姻法》条文之中。其历史说明的首先是当代中国婚姻法与现代西方法律的不同，也是对西方法律从个人主义权利与合同关系出发，并由此推论出的一系列法律条文的不接受。它再次说明的是中国法律中道德价值和法律的并存。

　　它也说明当代中国立法的一个基本模型，即通过长期的实验，确定某一法则是符合社会实际、被人们接受的以及行之有效的，方才会被正式纳入法律条文颁布。这个特色也是中国的实体—道德化法律体系的一个方面。这点下面还要讨论。

　　在西方，由于之前必分对错的离婚法的运作对当事人和法庭都造成很重的经济负担，在20世纪60年代到80年代逐步采纳了“无过错”（no fault）的离婚法则。（Phillips， 1988）但这里我们必须说明，所谓“无过错”离婚法则的意思不是像有的中国学者理解的那样——离婚案例中，既有有过错的案例，也有无过错的案例——而是“不论过错”的意思（因为它导致了极其高昂的离婚诉讼费用）。西方形式主义法律的思维方式是从一个抽象法则出发（不论过错），而后用之于所有的具体案件，而不是像中国法律的思维方式那样，先鉴别具体情况，从既有有过错的离婚纠纷也有无过错的离婚纠纷的事实出发，而后适用不同的法则。这样对西方法律的“错误”认识正好说明中西方法律思维上的基本不同。（详细论证见黄宗智，2014a，第3卷：147-149）

三、实体理性法律的其他方面

　　以上的当代具体实例为我们提供了一个出发点来进一步说明中国法律思维与西方的不同，包括一些别的、与道德主义紧密相关的特征。这些特征合起来足够组成一个与西方形式主义理性法律很不一样的法律体系类型，是一个堪用韦伯打出的（但只是十分简略不清的）“实体主义理性”理想类型来描述的，也就是笔者称作“实用道德主义”类型的法律体系。（详细讨论见黄宗智，2014a，第1卷：165-175）

　　（一）经验重于理论抽象

　　中国法律思维中一个特别顽强持续的特征是，在实质真实和法律（程序下所建构的）真实之间，具体经验和抽象理论之间，侧重实质真实和具体经验。这并不意味不愿或不能作抽象思考，并不是因为中国传统的法学家们只能掌握具体而不能运用抽象——韦伯是这么认为的（例见Weber，1978：845）——而是对抽象化／概念化的另一种想法。传统中国法律绝对不忽视或拒绝抽象的法律原则和道德准则，而是坚持抽象必须寓于具体事实情况，因为实际要比任何原则或准则来得复杂和多变，不是抽象理论所能完全涵盖的，所以任何抽象法则都需要用具体事实情况来阐明，那样才会明确，才能使用。如此的思维在《大清律例》中是很明显的。譬如，财产权利不是用抽象概念来表述的，而是通过一系列违反产权的具体事实情况来说明的。例如，欺诈性地将他人的土地房屋当作自己的财产来出售（“盗卖田宅”）、侵占他人田宅、（子孙）盗卖祖遗祀产等行为，都会受到法律惩罚。在关于婚姻协议的法律中，同样不采用抽象的原则，而是通过具体实例来说明不可欺诈或违反协议，例如将已有婚约的女子“再许他人”，“有残疾者，妄作无疾”，“期约未至而强娶”或“已至而故违期”等具体行为。这是和现代西方形式理性十分不同的思维方式，其对待如何连接抽象理论—道德原则和具体实例的方式，以及如何对待普适和特殊之间关系的思维都十分不同。（详细论证见黄宗智，2014a，第3卷：132-138）

　　中国法律这种思维的另一例子是当代的 “侵权法”和关于民事损害赔偿责任的法律。表面看来，法律条文似乎完全接纳了现代西方的法则，即“侵权行为”可以被追索金钱赔偿，其中关键在侵权过错——没有过错便谈不上赔偿。但是中国的侵权法却进而规定“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”（《中华人民共和国民法通则》，1986：第132条）。

　　对现代西方的法律思维来说，这样的规定，先说明有侵权过错就有赔偿的民事责任，而后又说没有过错也可以适当负担民事责任，是不符合逻辑的，是前后矛盾的。但对中国的法律思维来说，在造成民事损害的具体情况中，显然有的是双方都没有过错的（譬如，意外的［不涉及疏忽过失的］偶然事故），而在那样的事实情况下，损害的问题仍然存在，仍然需要解决。既然是显然的事实，立法者觉得没有必要多加解释，因为这是不言而喻的事，没有必要处理这种情况和抽象的“有过错便有赔偿责任”的法则间的逻辑上的矛盾。所以，只简单地规定当事人“没有过错”的，仍然（按照法律）“应当承担民事责任”。（同上，第106条）其中隐含的道理可以说是，一个涉及民事损害的当事人，虽然没有过错，仍然应当在法律和道德上承担协助解决一个实际存在的社会问题的责任。（详细论证见黄宗智，2014a，第3卷：144-149）

　　有的中国法学家认为，以上讨论关于无过错侵权赔偿问题的看法是来自西方的“严格责任”法则。但那其实是对“严格责任”（strict liability）法则的误解。“严格责任”的概念依据的不是“当事人都没有过错”那样的事实概况，而是关乎危险产品的生产者，法律要求更严格地对待他们，为此，降低了举证方面的要求，受害者只需要证实产品有缺陷，便足以证明过失并要求赔偿。也就是说，无须证明对方有意造成对自己的伤害，只需证明对方在行为上（无论其用意如何），对自己造成了伤害。此中的关键概念是“疏忽性过失”（negligence）。（详细分析见Grey，2014c ［2001］：231、257）这绝不是说即便是在当事人都没有过错的事实情况下，仍然应当承担民事责任。这里我们再次看到，中国法律对待抽象法则和事实情况之间的关系，以及其中的道德责任的不同思维。（同上）

　　在道德推理之外，笔者曾经指出，这种思维方式是“从经验／实践到抽象再到经验／实践”的思维方式，和西方形式主义理性的“从理论抽象到具体事实情况再到理论”的思维方式十分不同。以上的讨论同时也说明，这样的思维和道德化思维也是紧密相关的，可以被看作中国法律思维中一个长期延续的特征，过去如此，今天也如此。

　　（二）实质重于程序

　　和以上论述的中国法律中的经验主义倾向相关的是“实体实际”重于法律程序的倾向。现代西方法律的一个基本原则是法庭只能依据在法定程序下证明的事实来做出判决。因为，那是在人为的制度下所可能做到的极限，而“绝对的真实”则只有“上帝”才能知晓。那样的形式主义法律所导致的是，侧重程序和（据此而证明的）“法庭真实”，而不是“实质真实”。美国法律体系中有不少法庭真实违反人们普遍认可的真实的例子——最广为人知的例子是辛普森（O. J. Simpson）的杀妻案。其背后的逻辑是，取证必须遵循法定程序，由此才可避免滥用证据，才可借以达到最客观的事实判断。其反面则是，为玩弄程序法律来证实或证伪违反实质的真实留下了一定的空间。

　　这里，“实体主义”的最清晰的例子再次是中国的调解制度。我们已经看到，主导这个法制领域的长期以来一直都是道德主义而不是法律条文。此外，调解过程中对待事实情况的态度一直都是实体主义式的，而不是程序主义式的，其目的是让调解人掌握事实情况以便提出双方都能接受的妥协方案。调解人的调查多是纯粹实质性的，不会太多关心法定取证程序。这就和西方近年来所兴起的“非诉讼纠纷解决模式”（Alternative Dispute Resolution，ADR）很不一样：譬如，欧盟的部长委员会拟定了关于调解原则的协议，规定调解程序必须和法庭程序完全分开，调解程序中的证据不可用于法庭审判。（Committee of Ministers of the Council of Europe， 1998）中国的法庭调解制度则没有做出这样的程序划分，而是两者合并的，同一个法庭和法官，调解不成，便即判决。这也是侧重实质过于程序的一个方面。（详细论证见黄宗智，2014a，第3卷：198-202；222-226）

　　事实是，中国古代法律长期以来一直都拒绝程序主义，而认为调解人和法官是能够并应该掌握实质真实的。那样的原则导致了一系列的相关制度安排：允许县官在搜集证据时较大幅度的灵活性，不会受到太多的程序约束，甚至可以在审讯过程中依赖对嫌疑人的察言观色而做出判断。同时，作为检验这种实体主义断案方式的方法，比较简单地要求当事双方的“对质”，并要求嫌疑人供认其罪行（哪怕只是用刑而获取的供认）。今天，这种传统仍然可见于被广泛使用的“坦白从宽，抗拒从严”制度。中国法律从来没有接受现代西方那样区分“法庭真实”和“实质真实”的程序重于实质观念。

　　这里我们应该承认，如此的实体主义法律的做法，包括对程序法律的抵制，比较容易演变成为现代西方法律所不能接受的对嫌疑人应有权利的侵犯。我们知道，近年来有许多关于中国刑法制度广泛使用“刑讯逼供”来强迫嫌疑人认罪的报道。目前，中国的刑事制度似乎无法克服对嫌疑人的“沉默权”（“米兰达规则”，Miranda rule）规则的制度性障碍（无论其提倡者的用意多么善良）。在现有的制度环境中，嫌疑人如此的要求只可能被理解为“抗拒”，接着来的只可能是“从严”。刑事制度整体所关心的仍然主要是工具性的司法效率，而不是西方法律强调的“正当程序”（due process）和“（在被证明有罪之前，应该做出）无罪假定”（innocent until proven guilty）。据统计，1979—1999年间，全国共有令人震惊的四千多件“立案查处刑讯逼供案件”（1990年472件，1991年409件，1995年412件，1996年493件，其中错判案件无疑占较高比例），而这些数据肯定只是实际使用刑讯逼供案件中的较小比例，因为嫌疑人要克服很大的困难来挑战整个刑事制度才有可能让自己的案件被正式立案查处。这样看来，目前“冤案”数量是不小的。但是，有的学者还是争论，少量的误判只是整个高效率低成本刑事制度所付出的较小代价。（例见左卫民，2009）事实是，中国的刑事制度仍然是一个威权主义的制度，去适当保护嫌疑人权利的制度还有较大的距离，亟须改革。（详细论证见黄宗智，2014a，第3卷：268-272；亦见黄宗智，2010）

　　但是，这里需要指出，道德主义和威权主义法律之间并没有必然的连带关系。我们已经看到，韦伯特别指望法律能够成为一个独立的、由专家们组成的、不会受到外来权力——统治者或非法律专家的道德价值或意志——侵入的领域。他甚至反对普通法传统中的陪审团制度，认为那样会让普通人的意志和道德价值干预法律的运作。（Weber，1978：813-814）但是，他的这种批评被普通法国家相当高度的司法独立性所证伪，正如他对德国法律体系独立性的信仰被后来的纳粹主义统治所证伪。和普通法的非专家陪审团制度类似，中国儒家的仁政理念并不一定会妨碍司法独立。历史上儒家思想与专制主义的结合是具有一定的偶然性的。初期的儒家道德思想是因为和后来的专制皇权制度结合而后导致了所谓的“帝国儒家主义”（imperial Confucianism）统治意识形态（Legge，1877-1878）。即便如此，儒家的道德思想（和仁政理念）无疑仍然软化了强硬、专制的法家思想，塑造了县官为“父母官”的隐喻（而不简单是严峻的父权）。

　　（三）法律体系中的实用性与“实用道德主义”

　　此外，中国法律中的道德主义一直是与实际效用考虑结合的。清代法律中这样的例子很多。譬如，《大清律例》规定“父母在，子孙别立户籍分异财产”是要受到惩罚的。法律要求的是多代同居家庭的道德理念。但是，鉴于已婚兄弟之间（由于妯娌不和等矛盾）不容易相处的现实，法律继而又十分实用性地规定“其父母许令分析者，听”（《大清律例》，律87，条例1）。我们知道，有清一代，如此父母在世时的分家析产已经成为普遍的社会现实。这是帝国时期法律体系同时确认道德理念而又允许其实用性调节的例子。它是个适应社会现实的做法。（详细论证见黄宗智，2014a，第3卷：134-135）

　　在当代中国，类似的例子可以见于以上讨论的婚姻和离婚法律。中国共产党在其革命早期，由于婚姻和离婚自由的道德理念，在1931年中央苏区颁布的《中华苏维埃共和国婚姻条例》中，不仅允许双方同意的离婚，还规定“男女一方坚决离婚的，亦即行离婚”（《中华苏维埃共和国婚姻条例》，1931：第9条）。但党很快就发现，这样的规定是不符合社会现实的，因为结婚， 尤其是在农村需要巨大的花费（相对家庭的经济情况来说），是一辈子一次性的大事。一般父母亲不会赞同比较轻率的结婚和离婚。面对农村父母普遍反对的现实，党很快就做出退让，先是禁止抗战军人妻子单方面要求的离婚，借以保护革命军人的利益——对党来说，军人的忠诚当然是个特别紧迫的考虑。随后则是决定把调解（和好）作为离婚前的必经程序，先是由社区干部来调解，而后是基层政府机构，不然法庭不受理，而即便在受理之后，法庭也必须先试图调解，调解不成才可能判决。这是党处理婚姻—离婚自由理念和社会实际间、法律条文和实践需要间的差距的实用性方法，一起一起地来处理有争执的离婚纠纷，为的是尽可能使党和民众间的矛盾最小化。（详细论证见黄宗智，2014a，第3卷：第4章）

　　在毛泽东时代的中国，离婚纠纷占据到法庭处理案件的绝大比例，而其对调解的广泛使用促使国家的正式法庭制度在其他民事领域中也同样使用调解。笔者曾经详细论证，传统法庭其实很少使用调解而更多依赖“断案”，因此，当代法庭的广泛使用调解可以称作正式法庭制度的“调解化”。我们甚至可以说，法庭调解其实是中国共产党在离婚法实践中所发明的一个实用性制度。（同上）

　　当代中国对离婚法律的实用性做法也可以见证于其较普遍的立法经验：只有在经过较长时期的实验之后，证明某个法则是被人民接受并行之有效的，是符合社会实际并可以成为指导社会发展的准则之后，才会被纳入法律条文而正式颁布。（同上）

　　我们上面已经看到，把夫妻感情作为婚姻和离婚的关键准则在20世纪50