保护消费者权益刑事立法的特征与评判的研究.docx

保护消费者权益刑事立法的特征与评判
　　关键词: 消费者权益/行为性质/综合指标模式/罪刑均衡
　　内容提要: 消费者权益保护的刑事法制在发展方向上应当作以下努力：在犯罪与一般违法的区别 上应重行为性质而轻行为程度;在我国立法定量的模式之下，对于生产、销售伪劣商品 犯罪的成罪之量的规定模式，应选择司法裁量式的综合指标模式;改变以发生领域划分 本类罪与其他犯罪界限的做法;在法定刑的方面，改变其作为重罪的要求，转向适当的 刑罚。
　　一般来说，消费者的个体性导致其在面对相对具有优势的经营者时，往往处于弱势地 位，其利益有受到侵害的可能。消费者利益的保护，可以有各种各样的方式。但不可缺 少的是法律对消费者利益的保护，其中作为保障法的刑法的作用不可低估，它是保护消 费者权益的最后力量。我国对消费者权益的刑法保护，集中规定在刑法分则第三章第一 节，即生产销售伪劣商品罪。该立法规定具有何种特征，对之应该如何评判，为了周全 保护消费者的合法权益，何种模式、内容的立法是合理的，就是本文所要研究的主要内 容。
　　一、保护消费者权益之刑事立法特征
　　(一)保护消费者权益之刑事立法沿革
　　1.1979年刑法的规定。
　　中国的第一部刑法典在保护消费者权益方面，没有专门的规定，但在投机倒把罪的规 定中包含着一些相关的内容。刑法第一百一十七条规定：违反金融、外汇、金银、工商 管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚 金或没收财产。依据1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案 件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》中对投机倒把罪具体行为方式的规定，投 机倒把行为主要有以下几种：(1)倒卖国家不允许自由买卖的物质;(2)倒卖外汇;(3) 倒卖金银，倒卖金银制品、金银器皿或其他金银工艺品;(4)倒卖文物;(5)违反国家的 价格规定，哄抬物价，扰乱市场，牟取暴利;(6)在生产、流通中，以次顶好、以少顶 多、以假充真、掺杂使假;(7)将应出口外销的商品不运销出口，转手在国内倒卖;(8) 为从事非法倒卖活动的人提供证明信、发票、合同书、银行账户、支票、现金或其他方 便条件，从中牟利的。以上规定中的(1)、(5)、(6)项，属于直接损害消费者利益的行 为。
　　2.特别刑法的规定。
　　随着社会主义市场经济体制的建立与不断完善，恶劣商业行为侵害消费者利益的事件 不断发生，以刑事法律的形式保护消费者权益势在必行。国家行政法律法规有关保护消 费者权益的规定，要求刑事法与之相适应。1993年全国人民代表大会常务委员会制订了 《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》。该决定对生产、销售伪劣商品的行为进 行了全面的规定，将生产、销售伪劣产品，生产、销售假药、劣药及不符合卫生标准的 食品，食品中掺入有毒、有害的非食品原料，不符合保障人体健康的国际标准、行业标 准的医疗器械、医用卫生材料，不符合保障人身、财产安全的国际标准、行业标准的电 器、压力容器、易燃易爆产品和其他不符合保障人身、财产安全的国际标准、行业标准 的产品、伪劣农药、兽药、化肥、种子，不符合卫生标准的化妆品等行为规定为犯罪。 该规定为1997年全面修订刑法对生产、销售伪劣商品犯罪的规定打下了基础。
　　3.1997年刑法的规定。
　　1997年刑法在《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》的基础上，经过修订，形 成了刑法典第三章第一节规定的生产、销售伪劣商品罪。该节从刑法第一百四十条至第 一百四十九条规定了9个具体罪名：生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪，生产 、销售劣药罪，生产、销售不符合卫生标准食品罪，生产、销售有毒有害食品罪，生产 、销售不符合标准的医用器材罪，生产、销售不符合安全标准的产品罪，生产、销售伪 劣农药、兽药、化肥、种子罪，生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪。
　　(二)保护消费者权益之刑事立法特点
　　1.体系特点：归属刑事刑法中的经济犯罪。
　　在中国的法体系中，刑事法在立法上具有明显的特征，这就是刑法规范只存在于刑法 典与特别刑事法规中，而不存在行政刑法(注：行政刑法是指在刑法(包括刑法典与特别 刑法)之外的其他法律法规中规定的犯罪与刑罚(参见张明楷文)。需要指出的是，在我 国的一些法律法规中，也存在诸多的违反某种法规，依据刑法追究刑事责任的规定。但 笔者认为，这样的规定不能说属于行政刑法，因为无论是刑事刑法还是行政刑法，只要 作为刑法规范，就应该是行为规范与制裁规范的结合，而我国的刑法之外的其他法的规 定，根本没有处罚规范，因而不能认为是刑法规范。)，属于大一统的刑法典。自1997 年全面修订刑法以来，关于保护消费者权益的立法尚无修订，因而至今为止，所有的关 于侵害消费者权益的犯罪均规定在刑法典中。
　　其中第一百四十条至第一百四十八条规定了9个具体罪名，第一百四十九条规定了第一 百四十条作为一般的生产、销售伪劣产品罪与第一百四十二至一百四十八条规定的8种 特殊的生产、销售伪劣产品罪之间的法条关系;第一百五十条规定了本节的9个罪名均 可以由单位构成犯罪，即本节所规定的犯罪均可以构成单位犯罪(注：这里所说的单位 犯罪大致相当于日本的法人犯罪。)。
　　2.行为特点：全面规制生产、销售伪劣商品的行为。
　　从规制的内容来看，中国刑法所规制的就是生产和销售伪劣产品的行为，即规制的对 象是对伪劣产品进行生产和销售的行为。在商业领域，商业行为主要是指贸易，因而商 业行为也就是买卖行为，无论是批发还是零售，是哪一级别，只要是贸易，就属于商业 。但由于商业上连生产，下连消费，生产者出售产品，消费者购买产品，也都与商业行 为密切相关，因而商业的实质内容是相当广泛的。但是作为刑法所规制的违法商人的行 为是指为了出售而生产的行为或购买的行为和销售行为。因而，将生产与销售行为作为 本类罪的规制对象，是全面的。
　　从行为对象来看，法律规定的是伪劣商品。刑法在本节所规定的9个罪名中，有8个对 所生产、销售的对象进行了类型性的列举，如假药、劣药、有毒有害食品、不符合卫生 标准的食品等，而另一个是概括性的规定，即伪劣产品。这样，特殊列举与概括规定相 结合，就使其在规制的对象上具有了全面性。也就是说，只要是商业行为，而且其经营 的是伪劣商品，就有可能成为刑法的规制对象。
　　需要指出，无论是对行为的规定，还是对行为对象的规定，尤其是对行为的规定，既 是全面的，但也是非常概括的。生产与销售，可以概括几乎全部的商业行为，在其之下 ，包含着极其庞杂的内容，但这样的具体内容在立法上未作反映。
　　3.行为要求：以行为性质与危害程度共同作为成罪客观要件。
　　如上述，只要是生产、销售伪劣商品的行为，就有可能进入刑法的规制范围。但也并 不是所有的生产、销售伪劣产品的行为均由刑法规制。为了体现刑法的最后手段性，中 国刑法在将本类罪的行为规定为生产、销售行为之后，又将成罪的条件作了行为程度或 者附加性质的限制。行为程度的限制主要表现为立法对销售额的规定，刑法第一百四十 条规定，无论是生产者还是销售者，只有销售金额达到5万元的，才构成犯罪，如果达 不到5万元，其行为就因程度较轻而不构成犯罪。行为之附加性质的限制表现在对刑法 第一百四十一至第一百四十八条所规定的8个生产、销售特殊伪劣产品罪的规定。例如 ，刑法第一百四十二条对生产、销售劣药罪有“对人体健康造成严重危害”的要求，如 果生产或销售的劣药没有对人体健康造成严重危害的结果，就不符合本条规定的成罪条 件(注：当然，如果能够符合刑法总则规定的未遂或者预备犯罪的成立条件，合一成立 本罪的未完成形态的犯罪。)，不能成立本罪的既遂;当然，虽然不符合生产销售特殊 伪劣产品罪的规定，如果其生产或销售额达到5万元以上，依据刑法第一百四十条的规 定，也可以构成犯罪。
　　也就是说，中国的生产、销售伪劣商品犯罪的成罪条件，是行为性质与行为程度的结 合，仅符合法定的行为性质，达不到法定的行为程度要求的，也不构成犯罪。这种成罪 的量的限制，是我国刑法的重要特征之一，有学者将其概括为“立法定性又定量” [1] 的行为规定模式，与大陆法系的“立法定性，司法定量”(注：我国台湾学者林山田主 张立法定性，司法定量模式。参见林山田.刑事法论丛(二)[C].台湾：台大法律系、兴 丰印刷厂有限公司，1997.20.)的模式具有重大区别。研究两种模式的利弊，是一个重 要的课题，本文不想就此问题进行研究，只是指出这样一个事实，也是我国刑事立法规 定的特点之一。
　　4.结果要求：实害结果与危险结果并存。
　　在本类犯罪中，只有第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪不以对消费者造成的 损失，而是以生产、销售的数额作为成立犯罪的法定标准，即只要销售额达到法定数额 即成立犯罪，至于具体的对消费者的损害，不是法定的成罪条件。而在其他8种特殊的 生产、销售伪劣产品的犯罪中，均要求对消费者的利益造成了损害或者损害危险。其中 ，生产、销售劣药罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪，生产、销售不符合安全标 准的产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪，生产、销售不符合卫生标准 的化妆品罪5种犯罪属于结果犯，以造成“严重后果”作为构成条件;生产、销售假药 罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪属于危险犯，要求“足以严重危害人体健康” 或者“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”作为成罪的条件;生产、 销售有毒、有害食品罪虽然没有明确提出危险条件，但由于该罪以在“食品中掺入有毒 、有害的非食品原料”作为行为条件，因而只要实施生产、销售行为，就意味着对人体 健康的危险已经存在，因而危险属于题中应有之意。因而，对结果的法定要求可以认为 是本类罪的特点之一。
　　5.刑罚特点：刑罚严厉、法定刑幅度大。
　　先看刑罚的严厉。从刑法所规定的本类罪的刑罚来看，其刑罚是严厉的。这可以从以 下几点得到说明。其一，法定最高刑高。在本类罪中，有2个罪(生产、销售假药罪，生 产、销售有毒有害食品罪)的法定最高刑是死刑，有5个罪(生产、销售伪劣产品罪，生 产、销售劣药罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售不符合标准的医用 器材罪，生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪)的法定最高刑是无期徒刑，有1个 罪(生产、销售不符合安全标准的产品罪)的法定最高刑是15年有期徒刑，有1个罪(生产 、销售不符合卫生标准的化妆品罪)的法定最高刑是3年有期徒刑。同时需要指出，依据 刑法第一百四十九条第二款的规定，生产销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所 列的产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处 罚较重的规定定罪处罚。因此可以认为，生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪和生产 、销售不符合安全标准的产品罪，如果其销售数额大，其法定最高刑也可以达到无期徒 刑。也就是说，从法定刑的设定来看，本类罪的法定最高刑均可达到无期徒刑或者死刑 ，属于刑法所规定的类罪中最重的犯罪。其二，罚金刑不可避免。依据本节的规定，除 单处罚金的情况外，本节所有的犯罪均需并科罚金(或没收财产)，没有例外，所以本类 罪的罚金刑具有不可避免性。同时，由于单处罚金只是本类罪中比较轻微的情况，一般 情况，均应科处自由刑，于是在自由刑之外并科罚金，罚金刑并科这样广泛，也导致刑 罚的严厉性。其三，罚金数额大。本节规定的罚金刑属于比例制罚金，其比较的基础是 销售数额，比例一般是销售金额的50%以上2倍以下，其数额之大可想而知。以成罪的最 低标准即销售金额5万元为例，其罚金额为2.5万元以上10万元以下，其最低额相当于中 国大中城市中等收入人员1年的工资总额，可见其数额之大。需要指出，罚金作为刑罚 ，是需要以合法收入进行缴纳的，所生产的伪劣产品要予以销毁，其违法所得要予以没 收，在自由刑之外，再科处这样的高额罚金，越发导致刑罚的严厉。
　　再看法定刑幅度。本类罪的法定最高刑如前述，而本类罪的法定最低刑却很低，有6个 罪(生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪，生产、销售有毒有害食品罪，生产、 销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪，生产、销 售不符合卫生标准的化妆品罪)为罚金，2个罪(生产、销售不符合安全标准的产品罪， 生产、销售不符合标准的医用器材罪)为有期徒刑的最低限即6个月，有1个罪(生产、销 售劣药罪)为3年有期徒刑。同时，依据刑法第一百四十九条第一款的规定，生产销售本 节第一百四十一条至一百四十八条所列的产品，不构成各该条规定的犯罪，但销售金额 在5万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。这样，法定最低刑为3年或6 个月的3个犯罪，若其行为不构成本罪，且销售额在5万元以上的，可以构成刑法第一百 四十条规定的生产、销售伪劣产品罪，其法定最低刑仍然是罚金。也就是说，本类罪的 法定刑，一般是在死刑、无期徒刑至单处罚金这样的幅度内选择，可见其法定刑幅度之 大。
　　二、消费者保护法制的问题点与今后的发展方向
　　(一)消费者保护法制的问题点
　　从以上介绍的我国关于消费者权益保护的刑事立法状况看，我国不仅以民事、行政法 律法规来规制恶劣商业行为，而且是积极地利用刑法来规制不法商人侵害消费者权益的 行为的。应该说，用刑法保护消费者权益具有合理性。但通观我国对生产、销售伪劣商 品犯罪的规定，可以认为是存在问题的，至少可以指出以下几个方面：
　　1.刑法规定模式导致行为方式规定的概括。
　　在中国，由于没有行政刑法，是大一统的刑法典，所有的犯罪均规定在刑法典中，这 样的刑事立法模式就导致了一个问题：如何使消费者权益的刑法保护具有规定的合理性 。这种合理性首先就是如何设定行为规则，即将何种行为规定为犯罪。应该说，对恶劣 商业行为规则的设定一般不是刑法的任务，而是商法或其他行政法规的任务。由于商事 行为的复杂，也就导致了法律所设定的行为规则难于简单明了。而作为保护消费者权益 的刑事法，不可能离开商事法的规则而设立完全独立的刑法规范。毋宁说，刑法对生产 、销售伪劣产品犯罪的禁止，是在商事法对商事行为规制的基础之上进行的。同样是生 产或销售的行为，其生产方式、规模有不同，其销售的方式、规模、对象有不同，作为 其行为的对象，一言以蔽之为伪劣产品，但“伪产品”的性能不同，“劣产品”的程度 不同。生产同样数量的伪劣产品，其生产规模不同，生产方式不同，对消费者利益的威 胁也就不同;同样是销售伪劣产品，其销售渠道不同，销售规模不同，导致的对社会的 威胁也有不同。同样是伪劣产品，但由于伪劣的程度不同，导致同等情况的生产、销售 规模，给消费者利益造成的损害也会不同。而这样的不同既然是与行为的恶劣程度、对 消费者利益的侵害程度相联系的，也就应当有不同的惩罚，这应该是顺理成章的结论。
　　但在中国，由于没有行政刑法，所有的犯罪均规定在刑法典中，而中国刑法对犯罪的 规定总体说来是具有概括规定之特点的(注：在我国刑法中，对犯罪之罪状的描述多采 简明的方式，中国刑法分则规定了400余种罪名，但其字数只有不足5万言，而且其规定 法定刑的语言大致不少于对罪状的描述，其对罪状的规定一个罪平均只有数十字。)， 因而，虽然立法者已经考虑到经济犯罪的复杂性特点，在刑法典中，已经对其作了比较 多的描述，但相对于经济犯罪的复杂性来说，这种描述仍然是不够的。可以说，采取这 种大一统刑法典的规定模式，又想保持刑法规定方式的简明，就已经预示着对经济犯罪 之行为模式的规定不得不概括;如果采取对行为方式进行具体描述的方式，就势必破坏 刑法规定的总体模式，形成刑法典内的不协调。也就是说，这种将经济犯罪规定在刑法 典中的体系性构想，加之刑法规定简明的追求，已经使刑法典中所规定的经济犯罪的行 为描述不得不具有概括性。就像刑法对本节罪的行为描述中，基本的行为是生产、销售 的行为，具体的行为方式在第一百四十条中概括为“掺杂掺假、以假充真、以次充好、 以不合格产品冒充合格产品”四种基本类型，其概括性仍然是存在的。
　　2.以同类行为之量的不同区分犯罪与行政违法具有实质的不合理性。
　　从我国刑法对本类罪的规定可以看出，对于生产、销售伪劣产品行为的性质是犯罪还 是属于一般违法的区分，不是以行为方式，而是以行为程度，即同种类型的行为在严重 时构成犯罪，较轻时构成一般违法。这种方式在我国刑法规定中是基本的规定模式。
　　作为一般的规定模式，应该说其本身是有重大缺陷的。其缺点至少有以下三个方面： 其一，立法规定困难。同类型行为因其程度不同而区分为犯罪和一般违法，将其在立法 上得到实现困难重重。一方面，各种各样的行为类型，因其所可能侵害的法益之不同， 其犯罪与违法的实质分界线的量化是相当复杂的，也是非常困难的。另一方面，即使这 种实质上的量化可以在观念中(立法者)形成，如何用语言在立法中表现出来将是更困难 的事情，“世界上的事物比用来描述它们的语词多得多” [2]。这从我国刑事立法现状 就可以得到说明。我国刑事立法对行为程度的限制采取总则与分则相结合的形式。总则 中以刑法第十三条“但书”的规定进行，但其所说的“情节显著轻微，危害不大”并不 明确。如果说，量的规定是总则与分则结合式，总则只是定量宣言(注：我国刑法总则 第十三条在为犯罪下定义之后，以“但书”的形式，规定“情节显著轻微，危害不大的 ，不认为是犯罪”。而对于何谓显著轻微、危害不大，并无具体的说明，因此谓之定量 宣言。)，具体的定量内容由分则解决，那么，分则的解决也并非使人明确。在分则中 主要有三种规定方式：一种是明列式，一种是概括式，还有一种是无规定。无规定根本 无法将总则的概括式规定具体化是不言而喻的;概括式的分则规定不过是总则规定的简 单重复，也并无多大意义;最有可能达到立法要求的应该是列举式。列举式中，无确定 内容的列举仍然难达目的，如数额较大、后果严重即属此类。而有确定内容的列举式， 一是会导致立法疏漏，因为立法者当然会受到人的认识能力与表达能力的限制;二是会 缺乏对社会发展所产生新事物的适应性。因此，如何将量的要求在立法上准确体现，实 在是一大难题。我国虽已有两部刑法典，但应该说，这个问题并没有妥善解决，或者是 否有合适的解决方案本身就是一个存疑问题(注：在1979年刑法中，对于行为程度的规 定在分则中表现不明显，在司法实务界与理论界的呼吁下，1997年刑法大量增加了这样 的规定。尽管如此，也没有将成罪的量的要求在立法中规定得符合明确性的要求。基于 此提出了这种成罪之量明确性的要求本身是否有实际可能的疑问。)。
　　其二，对行为性质评价的不甚明确。在中国，某行为类型是刑事违法还是一般违法， 一般情况下不能依据其本身直接判断，除杀人、绑架、抢劫等少数几个罪名之外，大多 数罪名均存在着根据行为的程度区分刑事违法与一般违法的问题。因此，行为性质的评 价要依赖于程度。而正如前面所分析的那样，这种程度的确定是困难的，无法在立法上 予以明确的表现，刑法之定量多数情况下只是一个定量宣言，并无实际的量的限度的内 容，因此依立法难于解决行为性质的明确性问题，只好委之于司法。而一旦刑事犯罪与 一般违法的界限要委之于司法判断，也就会产生另一个问题。即：
　　其三，刑事违法与其他违法之管辖发生冲突的可能性。对同一个行为，刑事案件管辖 机关与一般违法管辖机关都可能有管辖权，在立法无法设定明确标准时，其管辖冲突也 就不可避免。以刑事犯罪与行政违法为例，在1997年刑法中，规定了拒不移交刑事案件 罪，这个罪名当然是根据一段时间中屡屡发生的应该由司法机关处理的案件，行政执法 机关却只作行政违法处理的情况。而这种情况之所以可能发生，应该说与行为性质不甚 明确有直接关系。如果一个偷税行为既可能是犯罪，也可能是行政违法，两者的区别完 全由立法对成罪程度予以规定，如果立法的规定是明确的，这种冲突可以解决，但在19 97年之前，这种规定并不明确，其管辖冲突完全可以由不同机关对法条的不同理解造成 ，或以此作为自己管辖的形式理由。1997年刑法在一些犯罪的规定上解决了这个问题， 但同时出现了新的管辖不平衡问题(注：这种新的管辖不明确问题是指立法规定形式上 有，但由于立法语言的模糊与概括，导致其具体内容仍然依赖相关部门和人员的理解或 解释，当不同的司法与执法机关有不同的解释时，就会形成管辖冲突。)。可见，交叉 重合式的立法规定如何达到明确，是一个根本问题。
　　当然，这种规定方式也并非一无是处，也存在一定的优点：其一，保证犯罪性质的严 厉性，不会出现犯罪与非罪在实质界限上的模糊，一直以是否值得用刑罚惩罚作为行为 是否构成犯罪的标准。这样，就在行为性质的评价上保证犯罪是最严重的违法行为，刑 罚是最严厉的惩罚这样的一种观念(注：需要指出，由于我国近年来罚金刑立法规定与 司法适用的不断增多，使罚金刑越来越成为刑罚体系中常用的刑罚种类之一，而罚金刑 的数额与作为行政罚的罚款相比，并不处于衔接状态，即罚款的数额往往要大于甚至远 远大于罚金数额，因而，在罚金刑日益受到重视的现在，这种优点是否明显已经存在疑 问。)。其二，确认行为的恶劣与否不仅与行为的性质有关，而且与行为程度有关。对 行为的评价，不仅是从行为的自然性质，而且还需要考虑到其对社会成员的价值，而这 种作为价值事实的行为之性质，就难于与行为所造成的后果完全脱离关系。相同自然性 质的行为，由于其程度不同，情节不同，作为对其可能作出的评价也就会不同。这是一 种从实质上考虑问题的观点，也与事实的量的变化会引起质的变化的辩证唯物主义的观 点相一致，也正因为如此，确认行为程度对行为之性质的影响应该是有其合理性的。其 三，保证将犯罪以正常的程序审理。由于对犯罪成立条件不仅有行为性质的要求，而且 有量的要求，导致能够成立犯罪的，是性质严重的行为。因此，此规定方法不会出现大 量的轻微事件必须由刑事程序处理的情况。这样，就有利于公平、合理地审理刑事案件 ，有利于被告人之辩护权的行使，为避免出现失误提供了制度性的条件。
　　同时，不明确不仅在中国存在，实质的罪与非罪的不明确在其他国家也是存在的。以 日本为例，其刑事立法只规定行为性质，从形式上看，只要符合立法所规定的行为类型 ，其行为就构成犯罪。但实际上极轻微的部分也存在非罪问题，尤其是那些在法定刑中 没有罚金规定的犯罪，最明显的就是盗窃罪及其他侵财犯罪，因无罚金刑的规定，只有 自由刑中的惩役作为惩罚，显然难于适用数额极轻微的事件。因此，符合行为类型但危 害极轻微时，也并不认定为犯罪，如日本一厘事件判决(注：该判决认为，引起行为轻 微而不足以认为违反刑法，因而判决当事人无罪。参见[日]前田雅英.可罚的违法性论 研究[M].东京：东京大学出版会，1982.51.)，就是一个很明显的例证。而大量的盗窃 行为通过警察、检察处理而未交付裁判，很难认为是被作为犯罪处理了。
　　不过，从选择的合理性角度来考虑问题，在整个法体系的设定过程中，刑事犯罪与一 般违法之界限，应该以行为性质而不是行为程度进行划分。以行为性质划分犯罪与一般 违法的界限，可以保持规则的明确性，便利达到立法语言的准确性，不至于形成司法与 行政执法机关的管辖冲突，不妨碍轻微行为的非罪处理。因此，以行为性质作为设定犯 罪与一般违法的界限，符合罪刑法定原则，有利于实现法治的理想，应该成为设定国家 法体系的理性选择。
　　3.以销售额作为罪与非罪、轻罪与重罪标准是形式合理掩盖实质的不合理。
　　本类罪是属于以明确列举的方式作了罪与非罪、重罪与轻罪之间的量的区分标准的立 法例。这种规定方式在形式上是合理的，因为罪与非罪、重罪与轻罪，具有明确的区分 标准，毫不模糊。但这种形式上的合理，不能抵消实质上的不合理。如前述，作为生产 、销售的行为，有具体的行为样态的不同，如生产、销售的方式、规模、组织形式等的 不同。例如，同是生产伪劣产品，个体手工生产和以某种先进的设备生产，其对消费者 的威胁就不同;在生产、销售的对象方面，有伪与劣的不同，在伪或劣的产品中，有伪 劣程度的不同。例如，同是生产劣质建筑材料，与合格产品在质量上差距不大的产品和 差距极大的产品对消费者的危害具有很大不同;同是伪劣产品，由于其使用领域不同， 对消费者权益侵害的范围不同，如生产伪劣服装，对消费者的侵害主要是财产的损失， 而生产伪劣食品，就不但侵害消费者的财产，同时也侵害消费者的人身健康，等等。以 上说明，销售额相同时，由于行为的样态、行为的对象等的不同，会导致其对法益侵害 程度的不同，对不同的侵害适用相同的刑罚，其不合理是显而易见的。因为，决定犯罪 程度的因素是多方面的，包括法益的性质、对法益的侵害方式、侵害程度、行为的具体 样态等多方面的因素，其共同的作用说明行为的恶劣程度与对法益的侵害程度，作为说 明行为的是否可罚与重罚或轻罚的依据，应该是综合指标而不是单项指标。仅以销售额 作为成罪与否以及轻罪与重罪的标准，是以形式上的合理掩盖其实质的不合理。
　　4.以发生领域划分本类罪与其他犯罪的界限导致竞合犯罪的频发。
　　依据我国刑法的规定，本类罪的涵盖范围具有如下特点：一是将销售额未达到5万元的 生产、销售一般伪劣产品的行为排除在犯罪之外;二是将以生产、销售伪劣产品而导致 他人之人身伤亡与财产损失涵盖在本罪之中。也就是说，只要是因为生产、销售伪劣产 品而使消费者的人身、财产受到侵害的情况，已经包括在本类罪中。这种结论可以从两 个方面得到说明：一是法条的明确规定，如刑法第一百四十一条、一百四十四条“致人 死亡”的规定，刑法第一百四十一、一百四十二、一百四十三、一百四十四、一百四十 五条“对人体健康造成严重危害”的规定，刑法第一百四十六、一百四十七条“造成严 重后果”或者“遭受重大损失”、“遭受特别重大损失”的规定等，已经明确或概括规 定了人员伤亡与财产损失包括在相关的法定构成要件中。二是从法定刑的规定进行分析 。如前述，本类罪的法定最高刑很高，9个罪名中有2个是死刑，已经达到极刑，无疑可 以适用最严重的犯罪;5个是无期徒刑，也属于刑罚极高，除以故意剥夺他人生命为内 容的犯罪以外，其他的重罪内容均可以涵盖其中;1个15年有期徒刑，也属重罪之刑， 一般可以涵盖除故意致死他人之外的其他严重人身侵害与财产侵害。
　　这种涵盖的内容，也就必然导致罪间竞合的广泛性。例如，虽然明知所生产或销售的 假药有可能侵害人的生命与健康，仍然实施生产或销售的行为，并导致人员伤亡的结果 ，其行为不但符合生产、销售假药罪的成立条件，也已经符合杀人罪、伤害罪的成立条 件，形成法规竞合。这样的竞合在第一百四十一至一百四十六条所规定的犯罪中均可以 发生，其竞合的可能是广泛的。同时，在刑法第一百四十条所规定的生产、销售伪劣产 品罪与第一百四十一至一百四十八条规定的8种特殊的生产、销售伪劣产品罪之间，也 能够形成法规竞合。需要指出，如果说为了使立法周延，利用法规竞合来合理处理复杂 的情况，是立法技术高超的表现，那么假如使用不当，使法规竞合频发，一方面，会徒 增重罪的数量，另一方面，也使犯罪之规定的确定性减弱。尤其是在经济犯罪中频频规 定包含侵犯人身之实害犯的内容，导致罪间界限不清，重罪轻罪混淆，保护客体交叉的 局面，未必是合理的。
　　5.刑罚过厉与不平衡导致与其他类犯罪的不协调性。
　　如前述，本类罪刑罚之重在经济犯罪中乃至在所有的犯罪中，都应该说是重罪比例很 大的一类犯罪。那么，本罪是否是危害最严重的犯罪呢?从后果上看，可以得出这样的 结论，因为本类罪所要求的后果，有两个罪即生产、销售假药罪和生产、销售有毒有害 食品罪包含着“致人死亡”的情况，而且按一般的刑法解释，认为这里所说的致人死亡 ，包含故意致死的情况(注：依据一般见解，本罪属于故意犯罪，其故意内容不但认识 到所生产或销售的是假药，而且认识到假药足以危害人体健康而对此持希望或放任的态 度。参见高铭暄.新编中国刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，1998.526.)，与我 国一般将具有故意致人死亡的犯罪规定为死刑罪的做法具有一致性。但由于本类罪的主 体行为是一种商业行为，而不以侵害人身作为追求的目标，因而对于人员的死亡或其他 人身侵害，很难具有直接故意，一般是间接故意;同时，行为人的生产或销售行为本身 并不会导致人员伤亡的结果，要有一系列的中间环节的介入，其中间行为一般对结果的 产生具有重要意义。以生产、销售假药为例，依据相关的司法解释，假药包括不具有有 效药用成分的药品(注：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商 品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，生产、销售的假药具有“不含 所标明的有效成分，可能贻误诊治的”或者“缺乏所标明的急救必须的有效成分的”， 应认定为刑法第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”。)，如果因其不具有 对相关疾病的治疗效果，致使治疗延误，导致死亡的，也属于生产、销售假药罪的致人 死亡。但这种致使，是由多种因素造成的，假药的使用只是致死的原因之一，将这样的 死亡结果直接归属于生产、销售假药者，且其刑罚与故意杀人罪的法定刑相同，其合理 性是值得研究的。另外，就行为人的主观心态来看，行为人生产销售伪劣产品的直接意 图是牟利而不是害人，为了牟利不惜危害他人的人身或其他利益，是为富不仁的商业行 为和心态。这与故意杀人的心态并不能完全等同，其主观故意的内容与故意杀人犯罪具 有程度的差别，规定相同的重法定刑，其刑罚的苛重是显而易见的。另外的5个法定最 高刑为无期徒刑的犯罪，显然不包括故意致死他人的内容，其或者是对消费者财产利益 的侵害，或者是对人身健康的侵害，或者是过失导致人员伤亡事故。而同样的后果，在 其他犯罪中的法定刑一般要低于本类罪。就单纯侵财犯罪来看，只有盗窃罪的法定最高 刑为死刑，而且规定了明确的适用条件，即盗窃金融机构，数额特别巨大的;或者盗窃 珍贵文物，情节严重的两种情况(注：关于盗窃罪应否规定死刑，学界一般持反对态度 ，认为不以剥夺他人生命为内容的犯罪不应该规定死刑。)。其他单纯侵财犯罪的法定 最高刑均无死刑，有的是无期徒刑，如诈骗罪、抢夺罪;有的是15年有期徒刑，如聚众 哄抢罪;有的是10年有期徒刑，如敲诈勒索罪;有的是7年有期徒刑，如故意毁坏财物 罪等。就行为性质来说，恶劣商业行为与故意侵财的财产犯罪相比，不是更恶劣，一般 情况下要比侵财犯罪的性质要轻，而规定重于一般侵财犯罪的法定刑，很难找到合理的 依据。就其与侵犯人身的犯罪相比，也有这种不平衡的情况，如生产、销售假药、劣药 、不符合卫生标准的食品、有毒有害食品、不符合标准的医用器材、不符合安全标准的 产品等犯罪，其立法规定的主要意图是通过对该种生产、销售行为的规制，保护国民的 人身权利。而同样是保护人身权利的犯罪，其法定刑却要低于上述犯罪，如故意伤害罪 中一般伤害的法定最高刑是3年有期徒刑，重伤害的法定最高刑也只有10年有期徒刑， 远远低于本类罪的无期徒刑;过失致死罪的法定最高刑只有7年有期徒刑。
　　另外，这种不平衡还表现在本类罪之间的不协调。这主要是指8种特殊的生产、销售犯 罪在法定刑上的不协调。如果说，在生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪以外的其他 罪名间，尽管其法定刑过重，但相互之间是协调的，那么，在生产、销售不符合卫生标 准的化妆品罪与其他犯罪之间的法定刑就不具有协调性。生产、销售不符合卫生标准的 化妆品罪的法定最高刑只有3年有期徒刑，与其他犯罪的死刑、无期徒刑、15年有期徒 刑相比，相差巨大。那么，是否有足够的理由说明这种差距呢?以生产、销售伪劣农药 、兽药、化肥、种子为例，该罪不具有危害人身的性质，它侵害的是生产、经营活动， 造成财产损失，而生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪具有危害人身的性质，会使不 特定的多人的人身受到侵害，两者很难说哪个危害更严重，但法定最高刑一个是15年有 期徒刑，一个是3年有期徒刑，相差悬殊，其不协调也是显而易见的。
　　(二)消费者保护刑事法制的发展方向
　　1.重行为程度与重行为方式的理性选择。
　　从我国对生产、销售伪劣商品罪的刑事立法规定可以看出，现行立法采取的是重行为 程度而轻行为方式的立法模式。如前述，两种不同的规定模式各有利弊，均不是绝对的 好与坏，于是就面临着选择。
　　法是规则，是被一般认可的理念。法作为行为规则，其作用主要是引导国民的行为方 向，即规定作为社会的个体存在，人应当做什么、可以做什么、禁止做什么。如果说， 作为授权规范所规定的行为，做与不做行为人可以自由选择的话，作为命令或禁止规范 ，行为人只能遵守不能违反。而要保证规范被遵守，就应当在立法上明确法律所禁止的 行为类型，只要是符合法定的行为类型，就是为法律所禁止的行为。当然，任何行为都 有程度的差别，但这种差别只是量差，而不是质差，这种量差不能改变行为的性质，如 果某种行为应该为刑法所禁止，就说明这种行为在评价上是一种性质恶劣的行为，需要 得到严厉的否定性评价，这种评价是对行为性质的评价，而不是对行为程度的评价。当 然，行为程度对于危害程度的确定具有至关重要的意义，但行为程度的价值应该是对否 定程度有意义，也就是对行为是否值得用刑法惩罚有意义，而对行为性质的确定应该不 具有决定性。只有不加量之限制的行为规定，对国民的命令与禁止才是更明确的，我们 不能设想，在规定了行为程度的立法中，会带给国民怎样的意义。明确性，是规则有效 的前提，不明确的规则难于要求国民遵守。当然，应该承认，如果对行为程度的规定可 以达到明确，与刑罚的严厉程度相适应，规定行为的程度也并非绝对不可以，而这正是 下面要说明的——程度规定的困难性。
　　立法的明确性的标准，应该是具有正常智力水平的人，也就是社会上的一般人能够理 解法律的内容，能够确定何种行为(在没有行为程度要求的立法情况下)是刑法所禁止的 ，或者何种程度的何种行为(在有行为程度要求的场合)是刑法所禁止的，以作为决定自 己行为的依据。对行为本身的规定，一般说来是容易做到的，但如果对行为的程度进行 规定则会困难重重。以生产、销售伪劣产品罪为例，我国刑法规定生产、销售伪劣产品 罪成罪的量的要求是具备销售金额5万元以上，其他的能够影响生产、销售伪劣产品行 为之社会危害性程度的情况，如生产规模、方式、产品的伪劣程度等，立法未予涉及， 即不作为立法者所关注的成罪之量的影响因素。事实上，作为影响生产、销售伪劣产品 行为之危害程度的因素，不仅是生产、销售伪劣产品的销售数额，其他的行为情况也会 影响行为的程度，应该对行为的社会危害性有影响。试举一例：甲生产、销售伪劣产品 之销售额为5万元，其产品的伪劣程度较低，仅对产品的使用价值有一定影响，虽然危 害不大，但由于达到了法定的数额标准，成立生产、销售伪劣产品罪;乙生产、销售伪 劣产品之销售额为4万元，其伪劣程度极其严重，基本不具有使用价值，对消费者的危 害大，但是，由于未达到法定的成罪数额要求，不构成犯罪。应该说，对两种行为的危 害程度的判断是容易进行的，但是由于立法的规定，导致了依法处理具体案件时实质上 的不公平。
　　也许有人会说，这是立法不周延导致的，不是立法定量的规定模式导致的。但是，问 题在于，立法可能对量的规定达到周全的程度吗?如果采取明确的列举式规定方式，由 于立法者能力的限制(注：这里所说的立法者的能力，是指立法滞后的不可避免、立法 者认识能力的限制、语言概括现实的能力等方面的因素。)，要将可能的影响行为之社 会危害性程度的事项列举无遗是办不到的;如果采取概括的方式，即以概括性的语言， 如数额较大、情节严重、情节恶劣、情节较轻等在我国刑法中比较普遍存在的表现方式 ，其内容的模糊性实质上只是一种定量宣言，是刑法第十三条但书的重复 [3]，和没有 规定相比，除了给人不明确的感觉之外，并无其他实质的积极作用。因此，这种立法规 定的定量方式，导致立法规定的不明确，也就有违罪刑法定的明确性要求。
　　这里首先应解决一个前提问题，即刑事犯罪与其他违法之间，主要的区分标准是行为 性质的恶劣程度还是行为对社会利益的危害程度。如果是前者，犯罪行为与一般违法行 为就不应该存在行为性质上的交叉;如果是后者，其交叉就是