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第六讲 行政行为基本理论
教学目的：
通过本章的学习使学生掌握行政权力、行政行为的概念与特征，领会行政行为的内容与形式、行政行为的基本分类。
教学重点：行政行为的概念与特征；
教学难点：行政行为的基本分类。
教学内容：
第一节 行政权力
第二节 行政行为的概念与特征
第三节 行政行为的内容与形式
第四节 行政行为与相关概念的关系
第五节 行政行为的基本分类
行政行为概念是大陆法系行政法学的核心范畴之一。在中国行政法学上，行政行为概念不仅是整个行政法学的核心范畴之一，而且也是行政行为理论的基石性范畴。行政行为概念的界定是行政行为理论研究中的基础性问题，既十分重要而又非常复杂。长期以来，我国学者对此一直缺乏系统而深入的研究，行政行为概念也已成为行政法学研究中的一个极为混乱的范畴。诚如一位学者所言，“行政行为是行政法上最重要、最复杂、最富有实践意义、最有中国特色，又是研究最为薄弱的一环” 应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年版，前言第1页。
。 系统而深入地研究行政行为概念的界定问题，科学地界定其内涵与外延，具有重要的理论意义和重大的实践价值。本章在对行政权力和行政主体系统阐释的基础上，立足于构建科学的行政行为理论体系和宪政实践的需要，以行为主体、行政职权和法律效果三种综合因素为标准，将行政行为界定为行政主体基于行政职权作出的产生法律效果的行为，包括行政法律行为、准行政法律行为、行政事实行为。对于行政行为的内容与形式、行政行为与相关概念的区别与联系，本章也作了分析和探讨。
第一节 行政权力
一、行政权力的历史发展
行政权力（Executive power），简称“行政权”，是行政法学的一个核心范畴之一，亦是行政法学研究的逻辑起点 ， 是“全部行政法理论的基点和中心范畴” 胡建淼主编：《行政法学》,法律出版社1996版,第7页。

。行政权力的历史非常久远，在国家产生之前的人类社会，作为公共权力基本构成内容之一的行政权力便开始存在。不过那时的行政权力，还只是一种社会权力。国家产生以后，行政权力便有了国家行政权力和社会行政权力之分。从古至今，行政权力经历了一个由古代行政权力到近代行政权力（传统行政权力）再到现代行政权力的发展过程。
古代行政权力是指资产阶级大革命前的行政权力。古代行政权力的历史跨度最大，持续的时间最长。尽管古代行政权力在不同的历史时期情况各不相同，但它们有一个共同的特征，那就是行政权力并不具有独立的形态，而是与立法权、司法权混合在一起而存在。
在资产阶级大革命胜利以后，随着三权分立政体的形成，行政权力才分化出来而作为一种独立的权力形态存在。行政权力的分化与独立，与分权学说有着天然的联系。亚里斯多德认为，“一切政体都有三个要素，即议事、行政与审判” [古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第214页。
。这是产生于古代的最早的分权学说。所谓分化，是指特定社会内部具有社会意义的各种活动、功能、权力的分离，并由不同的角色所行使。在现代化理论看来，传统社会与现代社会的重要不同之处便在于结构分化和功能专门化的程度差异。社会发展过程就是结构的进步性分化和功能专门化的过程。美国学者阿尔蒙德发现，现代政治体系一般都有利益集团、政党、立法机关、行政机关、政府官员和法院六种政治结构。随着资产阶级大革命的胜利，行政权力进入了近代行政权力时期，亦即传统行政权力时期。在这一时期，与自由资本主义阶段相适应，资本主义国家实行放任个人自由、充分发挥国民个人创造性的原则，奉行“最好的政府，最少的管理”的理念，政府的职能非常有限。按照英国著名经济学家亚当斯密的归纳，国家的职能有：1、保护本国社会的安全，使之不受其他独立社会的暴行或侵略；2、保护人民，不使社会中任何人受其他人的侮辱或压迫；3、建立和维护某些公共机关和公共工程。 参见[英]亚当·斯密 ：《国民财富的性质和原因的研究》（下册），商务印书馆1981年版，第284页。
在这一时期，行政法的主要作用在于限制国家行政权力并确保其合法行使，因而形成了“依法律行政”的机械法治。从一八世纪到20世纪，国家的任务与职能始终未能脱离“秩序与安全”的维护。
20世纪以来，随着自由资本主义逐渐发展为垄断的资本主义，一方面，纯粹市场机制的缺陷逐渐暴露，自由资本主义的神话开始破灭，周期越来越短的经济危机成为困扰资本主义国家发展的痼疾；另一方面，由于社会高度的工业化和技术化，个人谋生越来越不容易，其依赖国家提供生存给养的要求也越来越迫切。为了解决纯粹市场机制的缺陷，主张通过政府这只“看得见的手”干预经济的凯恩斯主义逐步为人们所接受，人们开始借助公权力干预国民经济。特别是处于对所谓的“生存权”的基本人权保护的考虑，政府不得不积极干预市场，给在市场竞争中处于不利地位的人以基本社会权利的保护。随着政府在社会经济生活中的管理职能不断增加，各国相继成为福利国家、给付国家、行政国家，行政权力的功能得到了空前的发展。在现代国家，立法机关仍然行使立法权力，司法机关仍然行使司法权，而行政机关行使的权力却远远超出近代行政权力的范围。行政机关不仅行使其本来就具有的行政权，而且还广泛行使传统三权分立意义上的立法权和司法权。此一阶段的行政权，被称为现代行政权力。前已述及，现代行政是行政主体依法对国家和社会公共事务的组织、管理及为提供公共服务的活动。因此，现代行政权力的基本含义就是行政主体依法享有的对国家和社会公共事务的组织、管理及提供公共服务的权力。与近代行政权相比，现代行政权具有如下几个方面的特征：
第一，行政权力主体的多元化。行政权力主体的多元化，这是现代行政权力的一个重要特征。近代行政权力的主体限于国家行政机关，随着行政权力的社会化，现代行政权力的主体已打破国家行政机关独家垄断的局面，大量的非政府的社会公共组织也行使一部分行政权力。从更为广阔的视野来看，超国家组织和国际组织，例如联合国、欧盟等，也行使一部分行政权力，也是行政权力的主体。
第二，行政权力范围的扩大化。近代行政权的功能在于社会秩序与安全的维护，建立一个具有同等权利的公民能够自由竞争的社会秩序，范围相当狭小。正如路易·亨金所言：“宪法制定者认为，政府的目的是充当警察和卫士，而不是提供衣食住行”。 现代行政权则承担着从“从摇篮到坟墓”的多种服务职能，行政权力的范围已得到了极大的扩展，不仅包括传统的行政权力，而且还包括本来属于立法和司法性质的权力，即委任立法权和行政司法权。
第三，行政权力行使方式的民主化。这是现代行政权力的又一重要特征。 由于传统行政权力的目的指向是“社会安全与秩序”，行政权力的行使方式大都是行政机关单方面作出命令或决定及相对人的服从，有着命令性、强制性和服从性的特征。现代行政权力的行使方式较多地采用行政指导、行政合同、行政奖励等较为温和的方式和手段，强调行政机关与相对人之间的服务与合作，专制的意味与色彩减弱，民主的因素和成分进一步增强，在权力行使的方式上更加民主。
第四，现代行政权力功能的多样化。现代行政权力的功能已不限于狭隘的秩序与安全的维护，而是扩展到普遍的社会福利和公共服务。近代行政权力向现代行政权力的转变，其根本原因在于社会的发展与进步。由于整个社会政治、经济和文化的发展与进步，产生了越来越多的公共需求，公共服务的项目增多，行政的范围随之扩大。在行政权力扩张的过程中，公民的基本权利也在相应地扩大。公民权利的发展既是行政权力扩张的起因和合法性基础，也是行政权力扩张的符合逻辑的结果。
二、行政权力的基本范畴
（一）古代、近代与现代行政权力
以不同的历史阶段为标准，行政权力有古代、近代与现代行政权力之分。古代行政权力是指资产阶级大革命前的行政权力。古代行政权力时期又可以分为国家产生以前的时期和国家产生以后的时期两个不同的阶段。在国家产生以前的行政权力，实际是一种社会行政权力。随着国家的产生，行政权力便有了国家行政权力和社会行政权力之分。近代行政权力是指资产阶级革命胜利初期、自由资本主义时期的行政权力。20世纪以来，各国相继成为福利国家、给付国家、社会国家，行政权力的功能得到了空前的发展。在现代国家，立法机关仍然行使立法权力，司法机关仍然行使司法权，而行政机关行使的权力却远远超出近代行政权力的范围。行政机关不仅行使其本来就具有的行政权，而且还广泛行使传统三权分立意义上的立法权和司法权。此一阶段的行政权，被称为现代行政权力。与近代行政权相比，现代行政权具有行主体的多元化、范围扩大化、行使方式的民主化及功能多样化等特征。
（二）政治（国家）行政权力与社会行政权力
权力是政治学、法学、社会学、管理学甚至历史学、考古学等许多学科的一个极为重要的概念。基于不同的学科和不同的角度，对于权力概念的界定往往有所不同。在法学上，权力是以合法的强制力为后盾的一个行为主体支配其他行为主体的能力 ，其具有这样的几层含义：一、权力建立在一个行为主体与另一个行为主体之间所形成的社会关系基础之上；二、权力是以一定的强制力为后盾的；三、权力的实质是一种支配性的能力；四、作为权力后盾的强制力必须是合法的。 喻 中：《 法律文化视野中的权力》，山东人民出版社2004年版，第41—43页。目前某些地方的黑社会组织在社会生活中的作用日益增大，在社会底层成员中成为一种“公共权威”，并与当地政府的一些官员有勾结，相互利用。黑社会组织因为其非法性，其拥有的却并非“权力”。

在近现代人的视野里，权力几乎总是与国家联系在一起的，似乎权力专属于国家，其实不然。权力与国家密切相联，但权力并非国家之专属。权力有国家权力和社会权力之分。国家权力是国家依法享有的政治统治和社会管理的权力，而社会权力则是社会依法拥有的以社会资源（物质和精神资源）对于国家和社会的支配能力。和国家权力以暴力强制为后盾所不同的是，社会权力并不依靠暴力的辅助，而是用非暴力手段进行社会的自我调节。国家权力与社会权力的区别有这样的几个方面：
第一，权力的主体不同，国家权力的主体为国家，而社会权力的主体主要有各类非政府组织，例如政党、行业协会、群众性团体、村居自治组织等。此外，媒体的舆论监督权，也是一种重要的社会权力。 政党的权力本质上是一种社会权力，但在国家组织与政党组织合一、党国不分的情况下，政党权力名为社会权力，实为国家权力。
如果我们把一 国置于国际社会予以考察，国际组织、国家区域组织和国际间非政府组织的权力其实也是相对于某一国家的一种社会权力。
第二，权力的性质不同。国家权力是以暴力为后盾的权力，社会权力是不以暴力为后盾的权力。
第三，权力的范围不同。国家权力包括立法权力、行政权力和司法权力，而社会权力主要是行政权力，即以社会自治方式行使的社会行政权力，此外还具有部分的司法权力，例如民间的仲裁和调解。社会权力中不存在立法权，如果狭义地理解司法权而仅指法院行使的权力，那么社会权力则只有行政权力这一种形态。
第四，权力产生的方式不同。在现代社会，国家权力一般依据宪法而产生，宪法往往直接规定了国家权力的范围；而社会权力虽然一般也是宪法为社会保留的权力，但要形成具体的权力，往往还要通过章程和规约等过程和形式才能得以具体形成。例如村居自治权，就要通过村居的自治章程和公约才能形成具体的权力。
国家权力与社会权力之间存在着极为密切的关系，国家权力与社会权力之间的关系正是国家与社会关系的具体体现。一方面，国家权力通过立法为社会权力的行使提供依据和规则，国家权力对社会权力及其行使的合法性给予最终的确认和赋予强制执行的效力。社会权力的行使和运用主要是依据法律法规和自治章程等，法律法规就是国家权力为社会权力行使制定的依据和规则，自治章程等是社会权力自行创设的，因此，国家权力为社会权力的行使制定大部分的依据和规则，但并非全部。社会权力违法行使的时候，国家权力可以予以监督和救济，例如，对于足球协会的管理行为违法的，国家行政权力（各级体育主管部门的体育行政管理权）可以对其进行监督和救济。此外，像足球协会的处罚决定，球队或球员不服的，可以提起行政诉讼，法院可以给予司法救济。当球员或球队与足球协会之间就处罚的合法行存在争议时，法院如果裁决处罚决定合法，实际上又体现了国家司法权对于足球协会处罚决定合法性的最终确认，并使这一处罚决定取得强制执行的效力。另一方面，国家权力不是万能的，在国家和社会公共事务的管理上，国家权力需要社会权力的支持和配合。正确认识国家权力与社会权力之间的关系，对于我们后面理解行政权力、国家行政权力与社会行政权力之间的关系等问题非常重要。
由于现代市场经济的发展，国家和社会一体化的格局逐渐被打破，国家与社会渐为分离。由于国家的权力和能力难以及时有效地满足社会经济发展的需要，国家不得不通过授权和委托等方式把一部分国家行政权力转移给社会公共行政组织行使 ，由此造成了国家和社会的分权。由国家行政机关行使的行政权力，称国家直接行政的行政权力；国家的行政权力一部分转移给被授权的公法组织 、被授权的私法组织和自然人行使，此部分的行政权力，仍属于国家行政权力的范畴，其属于国家间接行政的行政权力；只有由社会自治组织，例如商会、行业协会、律师协会、会计师协会、足球协会等各种行业自治团体等行使的权力，才属于社会行政权力，即社会自治权。社会自治组织主要是一些非政府组织。 所谓非政府组织，是指政府组织以外的进行自主管理和服务的非营利性的社会公益组织。古今中外的任何社会都是由“个人”、“家庭”和“社会组织”这三种成分组成的。社会组织可以分为“政府组织”和“非政府组织”,而非政府组织又可以进一步分为“营利组织”和“非营利组织”。营利组织也被称为“经济组织”。非政府组织是用“排除法”界定的,指既不属于政府组织,也不属于营利性组织的那些社会组织,通常又被称为“非营利性组织”。有的还将其称为民间组织、公民社会或市民社会、第三部门、社会中介组织、社会中间层；等等。严格说来,它们之间是存在一些差别的。本书所谈的非政府公共组织主要是指非政府、非企业、非营利性的享有社会公共权力、履行公共职能的组织，例如商会、行业协会、律师协会、会计师协会、足球协会等各种行业自治团体等。它们以非政府机构的身份承担着多个行业的自治与自律，行使着过去由政府部门行使的管理职能。在我国，目前国家间接行政的行政权力和社会自治权由同一个组织行使的现象是非常普遍的，许多社会自治组织既是被授权的组织，也是社会自治组织，例如律师协会，既是律师的自治组织，同时又根据国家法律的授权对律师进行管理的一个被授权组织；其既拥有国家行政权力，又拥有社会行政权力。
国家和社会分权，打破了国家行政权力一统天下的局面，有利于实现国家和社会公共事务管理的民主化、法治化。国家产生之初，国家的作用范围很小，行政权力的范围也很小。由于社会生活并不复杂，此时的社会行政权力也非常的有限；随着国家的逐步发展和成熟，国家行政权力逐步扩大，社会行政权力也在随着社会的发展耳逐步发展。在整个东方社会以及欧洲封建社会末期，由于专制国家一度上升到主导的地位而吞噬了社会，社会行政权力已到了所剩无几的地步。随着现代民族国家形成和民主政体的确立，国家行政权力开始萎缩，而社会行政权力又开始扩大。在国家行政权力和社会行政权力彼此消长的过程中，随着社会关系的日益复杂化，公共行政的范围始终在不断地扩张，行政权力的范围也一直在不断地扩大。
国家行政权力与社会行政权力之间是一种合作、互补的关系，共同执行国家与社会公共事务的组织、管理与服务的职能。但二者之间如何进行合理的分工， 却是我们必须认真加以研究和解决的问题。例如，国家行政权力的应然性范围是什么？非政府组织的社会行政权力的应然性范围又是什么？ 国家行政权力的权限范围与非政府公共组织活动的权限范围，与政府的管理能力、非政府公共组织的成熟程度和自治能力密切相关,并受到经济与社会发展及其他各种客观因素的影响和制约。政府管理的能力越强，则国家行政权力的范围就越大，反之就越小；非政府公共组织的越成熟程度，自治能力越强，社会行政权力的范围就越大，其管理的事务就会越多,活动范围就会越大,并有助于形成稳定的社会秩序与和谐的社会关系。反之就越小。参见石佑启：《论公共行政之发展与行政主体多元化》，载《法学评论》2003年第4期。
国家直接行政的行政权力与间接国家行政的行政权力如何进行合理配置？等等，这些都是公共行政学和行政法学中极为复杂的问题，也是我们必须面对和加以研究解决的问题。就我国而言,当前处理好政府与社会、政府与市场的关系,关键是要认真研究、明确界定政府与社会各自发挥作用的范围,凡适宜通过社会自我调节来解决的问题,交给特定的社会组织来负责。在这方面,尤其要注意赋予行业协会、中介组织等非政府组织以独立于政府机关的法律地位,明确其应有的权利和责任,绝不能使它们成为受政府机关直接控制的“二政府”,变相地延续政府的以往职能。
（三）组织意义的行政权力和功能意义的行政权力
如同行政有组织意义的行政与功能意义的行政之分一样，行政权力也有组织意义的行政权力和功能意义的行政权力之分。功能意义的行政权力是一种执行规则的权力，即特定的主体执行法律、管理国家和社会事务的权力，既包括行政机关执行法律、管理国家和社会事务的权力，也包括立法机关和司法机关执行法律、管理国家事务的权力，还包括得到法律、法规委托的组织和个人对部分领域的社会公共事务的组织、管理及提供公共服务的权力。组织意义的行政权力是指国家行政机关执行法律、管理国家和社会事务的权力。
从功能意义的行政权力来说，立法机关、行政机关和司法机关尽管性质不同，但三机关均行使一部分功能意义的行政权力。基于我国的宪政体制、司法制度和法律文化传统等因素的考虑，我国行政法上的行政权力应该是以组织意义为主体、以功能意义为补充的行政权力。既包括行政机关行使的行政权力，又包括被授权的组织和自然人及社会自治组织对部分领域的国家与社会公共事务组织与管理的权力。前已述及，不宜将立法和司法机关的行政职能性质的权力定义在行政权的范畴，而是应该分别定义在立法权和司法权的范畴。因此，司法机关、立法机关行使的功能意义的行政权力，不属于行政权力的范畴。因此，在我国行政法上，行政权力应是仅指国家行政机关、被授权的组织和自然人及社会自治组织执行法律、管理国家和社会事务的权力。
（四）裁量行政权力与羁束行政权力
按照行政主体在行政行为时是否有选择、裁量的余地为标准，行政权力可以分为羁束行政权力与裁量行政权力。羁束行政权力，是指必须严格按照法律规定的范围、条件、标准、方式等行使的行政权力；裁量行政权力，又称行政裁量权，是指行政主体根据法律规范所设定的范围、限度乃至标准或者原则，按照自己的理解和判断做出行政行为的权力。行政裁量权是现代行政权力的核心和重要组成部分，美国行政法学家伯纳德﹒施瓦茨这样说过：“行政裁量权是行政法的核心”，“行政法如果不是控制行政裁量权的法，那它又是什么呢？” [美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第566页。原文将discretion译为“自由裁量权”而不是“行政裁量权”,但译为“行政裁量权”最为适宜。

随着现代社会政治、经济、科技的发展和社会关系的复杂化，政府的职能亦日趋复杂，公共行政管理活动中的专业性、技术性因素加大，行政裁量权日益发达，以致成为国家行政权的重心。从一定意义上，没有行政裁量权，就没有行政。行政裁量权乃行政的生命力所在。其一，行政裁量权的存在可以弥补实定法律的不足。由于历史发展的局限性和阶段性，生活在一定历史环境中的立法者的知识和技能难免具有一定的局限性，使其无法预见未来社会可能发生的所有情况。法律面对复杂的社会现实，永远是滞后的。另外，由于社会关系的复杂性，法律也不可能对所有的问题都作出非常细致的规定。从立法技术上看，有限的法律只能作出一些较原则的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因事作出更有成效的管理。对于各种法律没有明确规定的情况，行政机关必须拥有行政裁量权来加以处理。其二，由于法律语言具有抽象性、概括性的特征，不确定法律概念的存在需要行政裁量权加以确定和具体化。因此，行政机关适用法律于具体事实的过程中，必然牵涉到根据客观事实选择相应法律条款对以及法律规定的理解，在此适用过程中必然需要行政裁量权的存在。其三，法律关于行为的种类和幅度规定存在诸多可供选择的规定时，行政机关在具体适用时也需要行政裁量权才能作出合理、公正的决定。
行政裁量权是法定范围、限度乃至标准或者原则下具有一定“弹性”的权力，一方面为行政管理活动所必须，另一方面也是极易被滥用的一种权力。为此，从国家和社会两个方面加强对行政裁量权的控制就显得尤为重要。在国家方面，主要是从立法、执法和司法上进行控制。在立法上，一是要尽可能缩小行政裁量权的范围；二是尽可能为行政裁量权的行使设定严格的程序；三是完善行政诉讼制度。建立对行政裁量的违法提起诉讼的机制。四是建立违宪审查制度。目前，我国的违宪审查制度形同虚设，急待完善。在执法上，要建立和强化行政内部的监督和制约机制，如行政复议、行政监察和执法责任制等。在司法上，要发挥司法审查的功能，加强对于行政裁量权的监督和制约。在社会方面，主要是以权利制约行政裁量权，如利用选举权、公共参与权和舆论监督权制约行政裁量权的恣意和妄为。
（五）紧急行政权力与常态行政权力
根据行政权力存在状态的不同，行政权力有紧急行政权力和常态行政权力之分。紧急行政权力是指在紧急状态下的行政权力，而常态行政权力则是非紧急状态下的行政权力。常态行政权力既包括国家行政权力，又包括社会行政权力，而紧急行政权力仅指国家行政权力。
“紧急行政权力”，亦即紧急状态下的政府权力，是政府针对战争、叛乱、经济危机、政治骚乱、严重自然灾害以及严重传染病流行等紧急情况，根据宪法和法律作出各种紧急处理措施的权力。紧急行政权力的范围包括紧急状态的决定权和宣布权；行政机关的制定规则权、发布决定命令权、规定行政措施权和行政组织权；等等。 关于“紧急状态”的定义，较有代表性的是欧洲人权法院将“公共紧急状态”（Public Emergency）解释为“一种特别的、迫在眉睫的危机或危险局势，影响全体公民，并对整个社会的正常生活构成威胁”。紧急状态有下列特征：
第一，必须是突发性的现实危机或者是预期必然要发生的危机；
第二，在较大空间范围或较长时间内威胁到公民生命、健康、财产的安全；
第三，减少或限制公民在正常状态下享有的权利和自由；
第四，打乱国家公权力正常运作并赋予其更多的权限；
第五，不采取特殊的应急或对抗措施就无法恢复正常状态。在紧急状态下，紧急国家权力包括立法权、行政权和司法权。 参阅高家伟：《外国政府的应急机制》，载2003年5月8日《法制日报》；王永杰、李晓新：《论我国的紧急状态立法》，载《比较法研究》2004年第3期。

紧急行政权力与常态行政权力的一个主要的区别在于，紧急行政权力一般仅指国家行政权力，不包括社会行政权力。英国思想家洛克和美国制宪者汉密尔顿非常重视并主张政府拥有紧急行政权力。政府在紧急状态下可以行使较平时更为广泛和更具有强制性的权力，但这种权力同样也必须受法律的规范和控制，使之既能保障政府有效地应对危机，又能防止其滥用权力，以保护公民的基本权利和自由。紧急行政权力是政府应对危机的“双刃剑”，其比常态行政权力对公民的基本权利和自由的威胁更大，因为此时国家行政权力极易以紧急状态为借口，肆意侵犯公民的权利。紧急状态下，因国家权力的强化、扩大和转移，使得国家权力格局突出表现为权力扩张的总特征，对宪政体制、人权保障均构成了重大威胁。一个法治国家不仅要在正常社会状态下能够有效地保障公民的权利和自由，而且在非正常状态下也必须能够有效地保障公民的权利和自由。在现代法治国家，为了严格地规范在紧急状态时期政府行使紧急权力，大多数国家规定了紧急状态制度。一是在宪法中规定了紧急状态制度，给政府的紧急行政权力划定明确的宪法界限；二是制定统一的紧急状态法来详细规范在紧急状态时期政府与公民之间的关系，以保障政府在紧急状态下充分、有效地行使行政紧急权力，同时也很好地限制政府的行紧急政权力，保护公民的一些基本的宪法权利不因紧急状态的发生而遭到侵害。宪法对于紧急状态和紧急权的规范是国家法治化和宪政化的标志之一。为了保证在紧急状态时期政府不因行使紧急权力而无故限制和剥夺公民的权利和自由，使紧急状态纳入法治的范围内，许多国家都在宪法中明确规定了紧急状态制度，如印度宪法、德国宪法等。
我国已经在2004年《宪法修正案》第二十九条中对紧急状态作出了规定，使得政府行使国家紧急权具有了合宪性基础。根据《宪法修正案》第二十九条的规定，紧急状态的决定和宣布权，按照发生紧急危险的威胁和危害区域，由全国人大常委会和国务院分别行使。国务院的决定和宣布权只适用于省、自治区和直辖市范围内的部分地区进入紧急状态。全国和省、自治区、直辖市进入紧急状态的决定和宣布权，属于全国人大常委会。任何地方行政机关都没有决定和宣布进入紧急状态的权力。但是根据现行应急立法的经验，地方行政机关将被赋予具体实施紧急状态的权力。在紧急状态以外的应急事务中，地方行政机关享有与其管理能力和实际需要相适应的应急权力。我国目前急需根据《宪法》对紧急状态和国家紧急权的规定，制定紧急状态法。紧急状态立法的核心是要解决给政府特别授权和对公民权利予以适当保护和救济的界限问题。既要给政府充分、有效的授权，又要给权力设定必要的界限和范围，以保护公民的权力和自由。现代法治国家主张非常时期需要非常法制，紧急状态法制的存在昭示：国家权力与公民权利的关系即使在紧急状态下也绝不会背弃法治与宪政的实质要义。考察一些法治发达国家的经验和我国目前正在积累和形成的经验，现代法律对紧急状态下的行政权主要从以下五个方面加以规范：
第一，通过紧急状态法和其他有关法律确定政府紧急权力的范围和边界；
第二，通过紧急状态法和其他有关法律明确规定政府的职责；
第三，通过紧急状态法和其他有关法律确定政府行使紧急权力的条件。在紧急状态下，政府虽然享有比平时更多且更具强制性的权力，但是，法律授予政府这些权力是附有条件的；
第四，通过紧急状态法和其他有关法律确定政府行使紧急权力的程序；
第五，通过各种相应法律规定政府行使紧急权力的目的。
第六，紧急状态法和其他有关法律确定政府行使紧急权力的监督和救济制度。 姜明安：《突发事态下行政权力的规范》，载2003 年5月一五日《法制日报》。

三、宪政视野下的行政权力
行政权力的英文表达方式为Executive power, 由Executive对 Power进行修饰和限定而成，意指“执行法律的权力”，以区别于制定法律及适用法律进行裁判以解决纠纷的权力。近代意义的行政权力是以国家职能的分立为基础和前提的。因此，在资产阶级三权分立的国家政体产生以前，行政权力并不具有独立的形态。也正是资产阶级革命的胜利及三权分立政体的确立，行政权力才最终得以分化与独立。
洛克在《政府论》中第一次把国家权力分为立法权、行政权、司法权和对外权四种，但洛克在使用行政权时，把司法权与行政权混为一谈，把理应属于行政权的外交权排除在外。其后，孟德斯鸠在《论法的精神》一书中，明确地从区别立法权和司法权的意义上来讨论行政权。关于行政权力，最经典的一种定义是袭用近代启蒙思想家孟德斯鸠等人所开创的结构功能主义的定义方法，认为国家的职能可以分为立法、执法和司法三种，并分别由立法、行政和司法三种国家机关行使，由行政机关行使的权力就是行政权。洛克、孟德斯鸠都曾认为，立法就是制定法律；行政就是执行法律；司法就是用法律解决纠纷。美国现代著名的政治学者阿尔蒙德也提出了类似主张。美国著名学者布莱克曾对行政权力下了一个较为权威的定义：“行政权即执行法律的权力，它是总统根据联邦宪法第三条的规定而享有的广泛的权力……，它与制定法律及对法律纠纷进行裁判的权力相区别”。 Henrg Campbell:BLACK’S LAW DICTIONARY ,West Publishing Co.1979.P.1196
其实，三权分立、分权制衡仅仅是一种手段而非目的；从三权分立角度来理解和认识行政权力，并不能完全准确地把握行政权力的本质。由于现代政府是立宪政府(Constitutional Government)的缘故 ,对行政权的解读也必然要在“宪政”这个宏观背景之下进行,尤其从价值观念层面厘清不同历史时期宪政理论对于行政权认识的影响, 对于在理论上指导行政法学研究,在实践中推动行政法制建构都具有积极意义。 李煜兴：《宪政理论的代际演进与均衡的行政权》，载《西南政法大学学报》2006年第1期。

宪政是以人权为核心、以民主为基础、以法治为基石的一种先进的政治文明,它表现为一套完整的政治理念、政治规则和政治制度,在某种意义上，宪政既是人类追求的一种理想,也是我们孜孜以求的目标。根据宪政原理,行政权作为国家权力的重要组成部分,它来源于人的自然权利,它存在的根据和目的在于保障以人的自然权利为核心的人权体系,即人在物质生活和精神生活方面需要的全面满足。行政权的道义正当性就在于对人权的保障。“离开了人权,我们便不能解释行政权的正当来源；离开了人权,我们便不能解释行政权的正当目的。行政权必须以人权保障为实质内容和根本目的,这是行政权道义正当性的要求；行政权必须严格依照民主程序产生,这是行政权政治正当性的要求；行政权必须法定化并严格依照法治原则进行运作,这是行政权法治正当性的要求。人权、民主、法治三大要素,互相配合,缺一不可,共同确证行政权的正当性。行政权的正当性是实现行政法治的基本前提。” 周叶中、司久贵：《行政权的正当性及其法制保障》，载《湖南社会科学》2002年第11期。

“在所有的国家权力中，行政权是最桀骜不驯的，因为它是惟一不需要借助程序就能行使的权力，所以它有极大的随意性和广阔的空间，严格的法治首先应建立对行政权的严格控制制度。” 楚风华、魏建国：《中国建立行政诉讼制度的伟大意义》，载《行政法学研究》1999年第3期。
行政权不仅是最桀骜不驯的，自 20 世纪以来，行政权还是影响公民生活最直接的、最多的国家权力，公民从摇篮到坟墓，从衣食住行到经济、社会、文化权利的享有，无时无刻不与行政权有着紧密的联系，受行政权侵犯的可能性也最大。正因为如此，世界上的宪政国家都对行政权采取了严格的监控措施，其中司法审查制度和行政诉讼制度使得司法权对行政权正发挥着越来重要的监控作用。司法审查制度和行政诉讼制度赋予法院对各种行政行为的审查权，二者构成了司法权对行政权的全面有效的监督与救济。
行政权力从属于民主宪政的制度安排,立法、行政、司法的分权制衡机制能够有效地控制行政权力并减少行政权力的异化,从而达到保障公民权利和社会公共利益的立宪目的。 淳于淼泠：《从行政权力的本质反思公共行政伦理》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2006年第4期。
古典宪政主义的核心理论是有限政府理论,即通过限制政府权力而达到保障个人的权利和自由的目的。有限政府理论构成了近现代古典自由主义宪政的核心和基础。有限政府理论指导下的“消极宪政”虽然被当时人普遍认为可以最大限度地保障个人自由权利和社会发展,但是物极必反,由于政府的手脚被牢牢捆死,某些应该而且必须由政府管制的领域和事项放任自流,出现严重的管理“弃位”、“缺位”现象,结果导致许多意料之外的弊端,如经济秩序混乱,经济危机频频发生,投机诈骗活动猖獗,贫富分化严重,社会不公,资源浪费,环境污染,生态破坏,等等。随着经济和社会的发展，古典的宪政理论面临挑战, 难以对新的社会问题给出满意的解答，“新宪政”论应运而生了。 新宪政论主张:第一,宪政制度的设计除了要考虑政治权力领域,更要考虑经济和社会领域。新宪政论将宪政关怀深入到社会各个领域,要求政治权力最大限度地促进社会福利,并将谋求社会福利的权力包括市场和社会领域中的那部分权力限制在宪政制度框架之内。“宪政设计要求不仅要考虑国家,而且要考虑经济和社会。” [美]斯蒂芬·C·埃尔金等：《新宪政论———为美好的社会设计政治制度》，周叶谦译，三联书店1997年版，第7页。
第二,重视公民在宪政建设中的地位和作用。新宪政论者认为，公民不仅要关注自身人权的保障,更应关注并参与权力的有效运用。在新宪政论的框架下,公民不再是消极的防御者,而是积极的参与者。新宪政论者认，为政治、法律应成为真正的大众的实践活动,公民要广泛地参与到国家的政治活动当中,以实现主体真实的自由和解放。第三,在强调对权力进行限制的同时重视权力运行的积极性和有效性。“宪政政体必须不只是限制权力的政体,它还必须能有效地利用这些权力,制定政策,提高公民的福利。” [美]斯蒂芬·C·埃尔金等：《新宪政论———为美好的社会设计政治制度》，周叶谦译，三联书店1997年版，第一五6页。
新宪政论主张限制政治权力,但又超越了单纯限权这一原则。新宪政论认为,宪政制度应当超越对政治权力加以消极限制的古典主张,需要从批判的怀疑主义转向思考一个良好的社会如何得以维系,一种良好的政治体制如何促进社会福利,实现经济效率、民主管理以及其他有益的政治目标。新宪政理论超越了有限政府理论消极限权的原则,在保障个人自由的同时追求秩序和安全等法的多元价值,并主张发挥权力的能动性来开拓社会活动领域与增益社会公益。 李煜兴：《宪政理论的代际演进与均衡的行政权》，载《西南政法大学学报》2006年第1期。
李煜兴博士认为，在我国,行政权在国家权力体系中居于主导地位,坚持古典宪政有限政府理论,限制和约束行政权显得十分必要。但随着社会的发展和新宪政理论的提出,我们必须意识到,单纯控制和限制行政权未必是最佳选择。“坚持有限的行政权与积极的行政权、有效的行政权、开放的行政权和诚信的行政权的均衡统一;在行政权运行的价值层面,在维护公民权利和自由的同时,亦应维护社会秩序和安全等基本价值,实现自由、秩序、安全、公平和效率等价值的均衡;在行政权运行的功能上,既强调控制行政权、保障公民权利的重要性,同时重视行政权规制社会、调控社会的功能;在行政法的功能上,它即是控权法也是保权法,即使规制法也是服务法,强调控权机制与保权机制的均衡。” 李煜兴：《宪政理论的代际演进与均衡的行政权》，载《西南政法大学学报》2006年第1期。

新宪政论对于我国的宪政建设具有非常重要的指导意义。根据新宪政论，政府不仅应该是“有限政府”，而且更应该是积极的、能动的“有为政府”和“有效政府”，因为“有限政府”并不必然是“有为政府”和“有效政府”。政府的有效性是政府合法性和政府权威的源泉,也是政治稳定和政治发展的基石。因为限制政府权力并不是宪政的最终目的,而仅仅是一种手段。宪政的终极目标是要建立一个公正、有效、负责任、能够确保个人基本权利和不断推进社会福祉的政治法律体系,一个既能除弊又能兴利的政府。宪政要求人们必须赋予政府以足够强大的权力资源和自由裁量空间,以便使其能够有所作为,管好公共事务,保持社会的安全与稳定,推行有利于国民幸福的政策。摒弃片面强调“有限政府”的“消极宪政”模式,转向“有为政府”和“有效政府”的“积极宪政”,是20 世纪西方各国宪政理论和实践的普遍发展趋势。 由此可见, “有为政府”和“有效政府”的并非是对先前失之偏颇的“有限政府”的简单否定和取代,而是对它的校正、补充和超越。以20 世纪西方宪政的发展趋势为参照标准,反观当前我国的宪政建设状况,我国的宪政建设可谓任重而道远。一方面, 尽管我国的立宪进程已历经百年之久，但由于几千年封建专制的历史包袱过于沉重,外加各种人为失误造成的干扰, 至今“有限”政府的目标还远远没有实现,权力制约系统仍残缺不全,政府官员越权作为和以权谋私现象还大量存在；另一方面,自改革开放以来,在强调简政放权和转变政府职能的新形势下,某些政府部门该作为而不作为的失职现象也已开始暴露出来。故此,当前我国的宪政建设应贯彻“两手抓”的方针,在首先强调“有限政府”问题、继续大力加强限权机制建设的同时,也必须给予“有为政府”和“有效政府”问