工程索赔于长义律师以案说法——建筑工程法律实务.doc

以案说法建筑工程法律实务目录一、招投标与黑白合同二、签证时效与索赔时效三、工程监理与权限四、工程款支付与财务管理五、总价合同与价款追加六、实务交流：挂靠一、 招投标与黑白合同建筑工程实务中，经常遇到黑白合同问题。可以说，黑白合同问题已经成为工程建设中的正常现象，潜在着一个个巨额诉讼风险。黑白合同不是法律术语，是习惯称呼。所谓“白合同”，是指经过招投标签订并备案的工程施工合同。 即 “备案的中标合同”。“黑合同”即是指白合同之外的合同。黑白合同与合同效力无关，黑合同不一定无效。黑白合同主要与工程价款结算相关，黑合同有标前或标后，有一份或多份。案例1先签约后招标，且未按照中标通知书签订施工合同的法律后果？2002年4月30日，六建公司与天通公司签订建设工程施工合同，约定：天通公司将其商贸批发楼工程发包给六建公司施工，合同价款为2400万元等。2002年6月19日，天通公司将上述商贸楼工程对外进行招投标，并向六建公司发出投标邀请书。后六建中标，中标通知书载明：中标价为2990万元，并注明中标单位应在接到通知书30日内，与招标单位签订工程承包合同。但招标人与投标人并未按照中标通知书要求签订合同。后，双方发生纠纷。六建将天通公司诉至法院，要求按照中标价计算，支付工程欠款1600万元及其他费用共计2000余万元。问题：1、签约在先的建设工程施工合同的效力？2、是否应按中标通知书载明的中标价计算工程款？3、未按照中标通知书签订合同的法律后果？启示：黑合同不一定无效。1、属于法律规定的必须招标范围的，黑白合同均无效，此时已不是规避中标合同而是恶意串标、虚假招标行为，应按照实际履行结算工程款。不属于必须招标范围，先签约后招标，但未签订中标合同的，应以先签约合同为准；先签约后招标，并按照招投标书及中标通知书签订合同的，视为后合同变更了前合同，应按照中标合同履行。2、不论是否属于必须招标范围，只要采取了招投标程序，即应受招标投标法的约束。因此，只要采取了招投标程序，就应按照中标通知书的要求签订书面合同，否则，会面临巨额的行政罚款，应引起足够重视！签约在先的建设工程施工合同标的是商贸楼，不属于招投标法第3条及工程建设项目招标范围和规模标准规定的必须招投标的项目，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效；中标通知书发出后并未签订合同，根据合同法32条，合同未经签字盖章订立，合同不成立，对双方无约束力，不应按中标通知书载明的中标价计算工程款；招标投标法第59条规定：中标人与投标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处以中标项目金额5%以上至10%以下的罚款。行政处罚法第15条规定，行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职责范围内实施。据此，应由建筑行政管理部门对招投标人行使处罚权，不属于人民法院受理范围。1、招投标法第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。2、工程建设项目招标范围和规模标准规定第二条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括： （一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目； （二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目； （三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目； （四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目； （五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目； （六）生态环境保护项目； （七）其他基础设施项目。 第三条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括： （一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目； （二）科技、教育、文化等项目； （三）体育、旅游等项目； （四）卫生、社会福利等项目； （五）商品住宅，包括经济适用住房； （六）其他公用事业项目。 第七条 本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标： （一）施工单项合同估算价在万元人民币以上的； （二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在万元人民币以上的； （三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在万元人民币以上的； （四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在万元人民币以上的。 3、合同法第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。案例2按照黑合同达成的工程价款结算确认书的法律效力？2004年2月，长岸置业公司通过邀请招标方式确定中宜公司为其住宅项目的中标人，签订承包合同并备案，价款为3142万元。3月，双方签订补充协议，约定暂定价款为4150万，据实结算。工程竣工后，双方均在工程审定单上盖章确认价款为4598万元。长岸置业公司据此支付了工程款。后长岸置业公司股东认为应依据备案中标合同结算工程价款，要求中宜公司返还多支付的工程款，协商未果后提起诉讼。问题：本案工程款是按照备案中标合同结算？还是按照审定单上盖章确认价款结算？解答：在工程审定单上盖章确认工程价款，是双方对工程造价达成的协议，该协议对双方具有约束力，应以审定单结算工程价款。最高院工程合同解释21条是就双方就黑合同还是白合同无法达成结算协议而作的规定，既然双方已经达成一致，就不适用该条规定。启示：有时不一定按照白合同结算价款。就黑白合同无法达成结算一致的情况下，一般应以白合同结算工程款。但是，一旦就工程造价达成一致，在工程价款结算确认书上盖章确认，该结算确认书就是最终支付工程款的依据，不受黑白合同的效力影响。就发承包人而言，应在白合同和黑合同工程价款结算书中确定对自己有利的结算依据。二、 签证时效与索赔时效施工中经常遇到签证与索赔，签证与索赔通常是有时间限定的。简单理解，合同约定的过期签证或索赔即丧失权利的期限，即为签证时效和索赔时效。与诉讼时效的区别：诉讼时效是权利人请求人民法院保护自己民事权利的期限，是法定时效，其指向的对象是法院，是权利人寻求法院公权力的保护期限。签证时效与索赔时效是权利人请求义务人确认和给付债权权利的期限，是约定时效，其指向的对象是义务人而不是法院，是权利人依约定谋求私权保障的期限。签证时效与索赔时效不是诉讼时效，应理解为除斥期间，超过期限丧失的是实体权利，义务人的给付将构成不当得利，有权要求返还；超过诉讼时效丧失胜诉权，实体权利不丧失，义务人给付的无权要求返还。权利人有权在超过签证时效与索赔时效的诉讼时效期限内起诉，但其实体权利得不到法院保护。案例3过期签证的法律后果？2005年6月及2006年7月，发包人蓝海公司和承包人锦庭建筑分别就蓝海酒店改建和扩建工程签订了建设工程施工合同。上述工程竣工验收合格后，2008年12月，承包人将上述工程工程结算书提交给发包人，送审价为3000万元，并由其经办人员签收。2010年1月27日，双方签订协议中，发包人承诺：“自本协议日起的70天内负责审核完毕，审核报告送到承包人办公地点，如甲方未能在此事件内审核完毕，同意执行财建（2004）369号建设工程价款结算暂行办法规定进行结算”。4月26日，发包人尚未审核完毕，承包人即向法院诉讼，要求按3000万元送审价支付工程款。5月中旬，发包人审核完毕，发现工程竣工结算价仅为2300万元。问题：发包人如何支付工程款？按3000万元送审价支付工程款还是按照发包人审核的2300万元支付工程款？为什么？启示：1、对承包人而言：在签订合同时，尽量约定该合同适用财建2004369号文或08清单规范或07标准文件；如果合同中没有约定，可在备忘录、补充协议、会议纪要约定“合同没有约定的，适用上述某一文件”。其次，在申请追加合同价格及提交竣工结算报告时，要保留好对方签收的凭证。等发包人过了签证时效，即可要求发包人按送审金额支付工程款。2、对发包人而言：应注意审查合同是否约定适用上述文件，并尽量避免适用；合同交底、风险提示的重要性；将责任落实到具体个人甚至外包，在约定或规定期限内给予答复，并要求签收，以打破签证时效，避免损失。按最高法释200414号工程合同司法解释第20条以及2005民一他字第23号复函规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。尽管369号文作为行政规章，对合同双方没有约束力，但是一旦合同引用该规章，则该规章即变成了合同一部分，也就说双方约定：“在70日内即2010年4月6日前，发包人对竣工结算报告未提出意见，则视同认可承包人送审价”。因此，发包人在签证时效未签证，就应该按承包人送审价支付工程款。建设工程价款结算暂行办法财建（2004）369号第十六条发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。案例4过期索赔的法律后果？2003年2月20日原告中国水利水电第三工程局受被告汉中市汇鑫能源开发有限公司邀请，中标并签订了云河水利水电建设工程施工合同。原告于2003年5月20日开工，共完成了合同内工程和变更工程，2005年3月22日竣工验收，并试运行评定为优良工程，工程总价1021.9191万元。请求判令被告支付工程欠款1519933.17元、工程索赔款72万元以及竣工后的欠款行息27.9万元和诉讼费。被告汇鑫公司辩称： 3、合同约定索赔要有正当理由且具有索赔事件发生的有效证据，并应于索赔事件发生后28天内向工程师发出索赔意向通知书。而原告于2005年8月15日向答辩人递交的索赔报告，超过了合同约定的索赔时效，列举的索赔项目无有效证据且不属于约定索赔事项，故其诉求“工程索赔款”无事实和法律依据。请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。问题：超过工程索赔时效，工程索赔款应否得到支持？法院认为：对原告提出的停电损失，被告未按时支付工程预付款待工损失以及钢材涨价、施工图纸不到位等原因所造成的损失索赔请求，由于原告对被告核签的工程量及费用无异，且据合同的专用条款关于“争议”的约定，原告并未在履行合同过程中行使权利，故诉请索赔理由不能成立，本院不予支持。启示：1、值得注意的是，我国现行示范文本均明确规定了不按约定期限索赔视为放弃。尽管目前司法实践中，相当部分法官仲裁员并未严格执行合同约定的索赔时效，但随着合同法精神的贯彻，已有越来越多甚至有一天全部法院和仲裁庭均会执行约定索赔时效。2、对承包人而言，要高度重视索赔期限，及时索赔，避免存在不适用索赔时效的侥幸而带来巨额损失；保留好发包人签收的凭证。对发包人而言，同样应高度重视索赔期限，对超过索赔期限的款项有权拒绝支付。3、可以利用索赔时效，使白合同达成黑合同目的。三、工程监理与权限工程监理工作的依据是工程承包合同和监理合同。监理的职责就是在贯彻执行国家有关法律、法规的前提下，促使发承包双方签定的工程承包合同得到全面履行。建设工程监理实行“四控、两管、一协调”：控制投资、工期、质量和安全；进行信息管理、合同管理；协调有关单位之间的工作关系。工程项目建设监理是与国外接轨并结合中国国情，在工程建设领域中进行的一项重大改革。跟国外的对业主提供工程项目管理服务是相似的。建设部和国家计委工程建设监理规定（建监【1995】第737号文）明确提出：“建设工程监理是指具有相关资质的监理单位受建设单位（项目法人）的委托，依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其它工程建设合同，代替建设单位对承建单位的工程建设实施监控的一种专业化服务活动。” “监理单位与项目法人之间是委托与被委托的合同关系；与被监理单位是监理与被监理关系。”案例5监理人权限不明确的签单，法律效力如何确定？2002年6月，建设单位昌裕县政府为建设县政府大楼等，委托某监理单位为工程监理。2004年8月，该工程竣工并开始竣工结算。竣工结算过程中，建设单位认为两份工程变更单无效，因为其虽由监理人签字确认，但未得到建设单位代表签字。为此，承包人提起诉讼。问题：监理人在该两份变更单上的签字行为，是何行为？是否对建设单位有效？监理人受建设单位委托监理该工程，在建设单位没有明确告知承包人监理人权限的情况下，承包人完全有理由相信监理人在该工程合同履行过程中有权代为行使建设单位权限，包括发出工程变更指令权限。监理人该代理行为有效，该工程签证有效。启示：1、对发包人而言，要特别注意：在建设单位没有明确告知承包人监理人权限的情况下，承包人完全有理由相信监理人在该工程合同履行过程中有权代为行使建设单位权限，法律后果由建设单位承担。因此，应在承发包合同中，明确约定监理权限，超出权限的监理签证无效，不作为价款结算的依据。2、对承包方而言，第一，承包人应注意查阅合同、会议纪要及联系函等，确信待签证事项不在监理人明显无权签证的范围之内；第二，除明确约定监理人无权签证外，请监理人签证同意变更工程或追加价款；第三，在结算时或诉讼中据理力争要按该签证追加价款。案例6“待报业主后再决定是否予以追加”等待批签证效力2007年3月7日，总包人中苏公司与某开发公司签订某大楼弱电工程承包合同，约定：合同包干总价为人民币593万。施工期间，就工程增加项目，监理人在工程签证单上的意见为“待报业主后再决定是否予以追加”。8月15日，工程竣工。双方发生纠纷，总包人向法院提起诉讼，经鉴定，这些增加项目造价为30万元。问题：监理人在工程签证单上签署 “待报业主后再决定是否予以追加” ，在没有业主同意的情况下是否应追加该价款？ 应追加工程款：监理人在签证单签署“待报业主后再决定是否予以追加”，已经表明监理人对该增加项目是认可的；其次，该增加工程已实施且已竣工验收，可认为总包人已完成该增加工程；再次，该增加工程量经鉴定已经确定。依据最高院工程合同司法解释第19条有关“承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”之规定，该增加工程应追加价款。启示：监理人待批签证可以证明监理人已经同意承包人施工该追加事项，也是追加价款的关键依据。因此：对承包人而言该待批签证也很有用，承包人应该：第一，即使监理人不同意签证追加价款，也尽量要其签署“情况属实，请业主酌定”之类的待批签证；第二，待批签证中承包人栏中尽量说明应发包人要求或经发包人同意而拟实施或已实施该增加项目，以及该追加项目尺寸及数量；第三，在验收单中注明该已实施增加工程的尺寸和数量。对发包人而言，除与承包人明确约定监理权限外，应要求监理人现场签证时必须认真核实，内容详实，不能作为工程量确认依据的应表明，与建设方代表、建设方预决算部门积极沟通等。四、工程款支付与财务管理财务人员也应该熟悉合同，特别是工程款的支付时间、支付条件、支付方式等。财务思维应与法律思维相结合，否则，将可能造成不必要的经济损失。案例7 不符合合同约定的付款方式，财务付款效力？顺祥开发公司与某电梯公司签订电梯购买合同，合同约定总价款380万元。电梯公司开具金额为114万元的银行保函后7日内，开发公司支付同等金额的定金款；电梯公司开具金额为228万元的银行保函后7日内，开发公司支付同等金额的货到工地款；余款38万电梯公司开具金额为38万元、有效期限至电梯运行检测合格后6个月的银行保函后，开发公司付清。付款方式约定为电汇，除此之外的付款方式不予认可。合同履行中，定金款按约定履行；电梯公司未开具保函前，电梯公司现场工作人员陆续催收电梯款28万元，开发公司电汇支付了货到工地款200万元；余款未付。电梯运行检测合格后电梯公司即以开发公司欠电梯款及违约金等共计80余万元诉至法院。问题：电梯公司工作人员现场收取的28万元能否作为开发公司付款？电梯公司未开具保函，开发公司付款的法律后果？38万元的电梯余款应否支付？28万元在电梯公司不认可的情况下，不应作为开发公司付款；电梯公司开具保函前，开发公司付款，失去了保函的担保作用，在货到工地的前提下，免除了其保函出具义务； 38万元因电梯公司未开具履约保函，不应支付。启示：1、财务人员在付款前，应认真审查并严格按照合同约定的付款条件、付款方式付款。2、如果实际付款方式与合同约定不符，则必须要求收款人员出具收款单位的授权委托书、收款人身份证复印件留存，收款单位盖章与合同签章一致，授权委托书应明确载明“付款方式与合同约定不符的，认可本收款方式”字样，授权委托书要由法定代表人签字。否则不应擅自变更付款方式，更不应付款给个人。3、与合同审查一样，在财务付款前，应设置法务人员审查机制。案例8未达成冲抵付款协议，财务减少付款法律后果？某开发公司与某桩基公司签订桩基施工合同，合同约定总价款280万元。合同履行中，因桩基公司延期，开发公司对其扣罚30万元；因现场卫生、环境不达标，行政机关对开发公司罚款10万元。开发公司财务人员根据工程部的通知，扣除40万元后，向桩基公司支付了余款。后桩基公司向法院起诉要求支付欠款及违约金。问题：财务凭工程部通知直接扣款的法律后果？财务凭工程部通知直接扣款可能符合财务规则，但在未取得桩基公司认可的情况下，直接扣款是没有法律依据的，其后果是开发公司未能如约支付工程款，应承担付款及违约责任。启示：1、在合同中未约定款项冲抵时，应首先就款项冲抵达成协议方可冲抵，不能想当然直接抵顶款项。2、在减少付款的时候，财务除有本公司人员的付款通知外，更应取得收款方的有效的认可证明，形式上要求收款单位盖章或有权人员签字。3、法务人员除对合同审查外，应加强对财务付款依据的审查。五、总价合同与价款追加工程合同按照结算及风险分担方式不同可分为总价合同、单价合同和成本加酬金合同三类。总价合同是指发包人支付固定价格，承包人在约定时间内完成承包范围内图纸及规范定义的全部工作的工程合同。总价合同下承包人承担的风险最大，通常只有工程变更时才可以追加价款。国内发包人特别喜欢用总价合同，一切均想包干。但发包人往往在施工图纸不完备的情况下仓促招标，就为承包人提供了较好的追加价款的机会。案例9图纸错漏情形下，价款能否追加？工程招标时，发包人中兴公司规定投标人对标书（包括图纸、说明）不得作任何改动、补充或注释。招标图中沉井结构图标明井壁用C25混凝土浇制，无配筋图和施工详图，合同技术规范也无相应说明，工作量表中也未提供钢筋参考用量。故福义建筑按C25素混凝土报价，未含钢筋用量。福义建筑与中兴公司签订固定总价合同，约定：承包人在报价前应已充分理解图纸和文件，并应对其报价的充分性和完整性负责。施工过程中，中兴公司补充提供了施工详图，详图中标明井壁为C25钢筋混凝土，并有配筋详图。福义建筑按照施工详图进行了施工。后来，福义建筑要求追加该部分钢筋工程的价款，中兴公司不予认可，并认为是其报价失误。双方多次协商未果后，福义建筑提起仲裁。问题：一种意见认为：招标图纸虽有遗漏，但有经验的承包人应能合理预见井壁结构需配钢筋，故不应追加价款。第二种意见认为：发包人应承担招标图纸错误及遗漏的主要责任，故应追加价款。哪一种意见正确？我认同第二种意见，理由是：其一，中兴公司没有要求福义建筑投标时对图纸进行细化设计并据以报价，福义建筑按中兴公司提供的施工图报价没有过错。其二，作为有经验的承包人，发现图纸有错误、遗漏，在施工中应提醒发包人，以避免出现质量问题，但在投标报价时承包人并无该义务。判例中，仲裁庭也认同该意见，裁决发包人补偿给承包人钢筋价款的70，剩余30损失由承包人自行承担。启示：对承包人而言：首先，在投标报价时，为了确保低价中标，对于招标图纸错漏，承包人可以将错就错，最低报价或不平衡报价。其次，在签订合同后，施工过程中，承包人应提前提醒发包人图纸错漏，待发包人补充和修改图纸后，即可以要求其追加价款。对发包人而言：首先，应赋予承包人对明显的图纸错漏，应尽到有经验承包商的注意、提醒义务；其次，应明确出现图纸错漏时，工程款追加的争议解决办法。案例10换发图纸，工程款如何结算？发包人五一公司发出招标文件及招标施工图纸（即一版图）公开招标。承包人江泽九建依据一版图报价并中标后，双方签订了总价合同。签约前后，江泽九建又收到该新版图纸（即二版图），并据此进行了施工。究竟应该如何结算，双方发生了争议。协商无果后，江泽九建向法院提起诉讼。问题：按照哪一版图纸结算？一种意见认为：虽然图纸替换了，但仍应按合同约定固定价结算。第二种意见认为：合同约定的固定价依据的是招标图纸，现该图纸被替换了，应按新图结算。图纸是总价合同价格包干的基本依据，如果是按二版图包干的，则只能按固定总价结算，不能因一版图和二版图的差异而追加价款。如果总价按一版图包干的，按二版图施工则意味着总价包干的基础已不存在，因此数量可按二版图计算，单价可以按照签约时的价格水平计取，即原合同有单价的，按照该单价；没有单价的，按定额计价文件。启示：1、应明确总价包干与具体图纸的对应关系。实践中应在合同中注明图纸的具体编号等。2、如果在图纸替换情况下，确定新版图纸与总价包干图纸差异，明确差异价款的责任承担。六、挂靠挂靠的概念挂靠是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或自然人为挂靠人。最高人民法院在制订最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释时并没有直接将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。挂靠的法律效力建筑法已对挂靠行为作出了禁止性规定。建筑法明确禁止挂靠行为，该法第二十六条明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条明确规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。 因此，只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与被挂靠企业签订施工合同（包括与业主方签订总承包施工合同），则该施工合同将被认定为无效。挂靠的法律风险1、对建设方（业主）的法律风险：通常情况下，业主不一定清楚是否存在挂靠。因此，选择总承包合同有效或无效的决定权实际上在被挂靠企业，而非业主方。 如果业主要追究被挂靠企业违约责任，则被挂靠企业可以拿出证据证明实际上是挂靠方借用其资质承接工程，总包合同无效，业主方根本无法追究被挂靠企业的违约责任，相反还得依据施工合同约定的结算条款与被挂靠企业办理工程结算手续。如果被挂靠企业想追究业主的违约责任，则可隐藏挂靠事实，要求认定总承包合同有效。 2、对被挂靠人的法律风险与挂靠人一起对外承担连带法律责任。3、对挂靠人的法律风险不能及时拿到工程款。（一）挂靠与内部承包所谓内部承包合同是指在施工企业内部，与企业内部职工之间签订协议，许可内部职工完成一定的工程项目施工，实行独立核算，自负盈亏，向企业缴纳管理费等方面进行约定的合同。与挂靠的差别在于，内部承包的承包主体，是本单位人员;而“工程挂靠”的承包人，则是外部人员。按照建设部第124号令房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法的规定：所谓本单位人员，是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。本单位人员主要指在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员。如果上述人员不是工程承包人本单位人员的，视同挂靠经营。法律责任不同点：挂靠违法，内部承包合法；挂靠由挂靠人和被挂靠人对外承担连带责任，内部承包由法人企业承担法律责任。（二）挂靠与转包、违法分包违法分包主要指：1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成；3、施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位；4、分包单位将其承包的工程再行分包。非法转包只要指：承包单位承包建设工程后不履行合同约定，直接将全部工程转包出去或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人。转承包人、违法分包承包人是以转包、违法分包人的名义施工，也是挂靠行为。转承包人、违法分包承包人是挂靠人（三）挂靠人与施工人、实际施工人合同法所指的施工人概括了有效建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程承包人、劳务作业分包人，不包括挂靠、转包、违法分包合同的承包人。实际施工人是违法承包人，专门指转包、违法分包、借用资质（挂靠人）的承包人。正是为了区别合同法规定的合法的施工人的概念，司法解释使用了实际施工人这一表述方式。实际施工人就是指在合同无效前提下的转包或者违法分包的或者借用资质（挂靠）的实际从事施工的违法承包人。可以看出，挂靠人就是司法解释指的实际施工人。可以是资质借用人，也可以是转承包人、违法分包承包人。