律师解读(四川房屋建筑和市政基础设施工程施工发包承包管理办法).doc

-精品word文档 值得下载 值得拥有-泰和泰律师事务所法律信息通讯泰和泰律师事务所李英姿律师 编 2011年11月 四川省房屋建筑和市政基础设施工程施工发包承包管理办法的律师解读2011年10月10日，四川省住房城乡建设厅下发实施了四川省房屋建筑和市政基础设施工程施工发包承包管理办法（以下简称办法），旨在深入开展工程建设领域突出问题专项治理工作，进一步规范房屋建筑和市政基础设施工程施工发包承包活动，维护建筑市场秩序，保证工程质量和安全。一、 该办法进一步规范了建设单位的工程发包行为（一） 明确规定“以单位工程” 为标准界定“肢解发包”关联条款：第七条 建设单位发包工程时应当以单位工程为最小单位，将其发包给一个施工总承包单位。建设单位将同一单位工程发包给多个建筑施工企业的，视为肢解发包。单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物。第三十三条 建设单位有下列情形之一的，在依法处理并记录其不良行为向社会公示的同时，责令整改，整改期限内暂停其新开工程。属房地产开发企业的，同时可以限制其商品房预售，一年内资质管理部门不受理其资质升级申请。（一）将工程发包给不具备资质条件建筑施工企业的；（二）肢解发包工程的；（三）未及时足额支付安全文明施工措施费，造成质量安全事故的；（四）指定分包单位或生产厂、供应商，造成工程质量缺陷、工程质量事故或施工安全事故的；（五）在备案的施工合同外，又与承包单位签订并执行背离备案合同实质性内容的协议，造成质量安全事故或群体性事件的；（六）未按合同约定及时支付工程款或进行工程价款结算，引发群体性事件的。解读与提示：关于肢解发包是规定在建设工程质量管理条例第78条第一款，该款规定： “ 本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。” 如何理解 “ 应当由一个承包单位完成的建设工程 ” , 各地规定不一致，上海市建筑市场管理条例第23.2款和24.2款规定： “建设单位或者总承包单位发包施工项目的，以建设工程中的单项工程为最小标的。施工总包单位可以单位工程为最小标的，分包给其他施工单位。” 四川省建筑管理条例第二十条规定： “ 建设单位招标发包工程不得压级压价，不得要求建筑业企业带资承包工程或垫款施工作为发包条件，不得将一个单位工程肢解后发包。 ”成建委发2009721号在关于进一步加强成都市房屋建筑和市政基础设施工程发包与承包范围管理的通知里规定： “ 房屋建筑工程应按照一个或几个单项工程划分标段，项目业主不得将一个单项工程的地下和地面以上部分割裂划分标段分别发包，或将应由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干个部分发包给几个承包单位。” 而根据四川省办法的规定：发包单位在进行工程发包时，应以 “单位工程” 为最小单位，并对“单位工程” 进行了解释： 是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物。故此可以看出，对于“肢解发包的确定，四川省的标准要低于成都市，发包人将一个单项工程发包给几个承包人，按四川省的标准，该行为不属于”肢解发包“，而按照成都市的标准，该行为属于”肢解发包“。因而根据本办法的规定，发包人在进行建设工程发包时，应将同一“单位工程”发包给一个承包商，否则将被视为肢解发包，承担不利法律后果。（二）禁止发包人的招标歧视行为关联条款：第八条 建设工程招标人不得将所有制形式、注册地、过高资质等级设置为发包条件，或随意增加资质要求限制或排斥潜在投标人。解读与提示：招标的灵魂是公开、公平和公正，为了保证招标的公正和公平，中华人民共和国招标投标法第六条规定：依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动；第十八条第二款规定：招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。本办法进一步明确了招标人在招标文件中不能设置以下歧视性条件：企业所有制形式、企业注册地以及过高的资质。 因而本办法施行后，发包人在编制招标文件时，不得将以下条件设置为发包条件：企业所有制形式、企业注册地以及是否设置了过高的资质等级，并不得随意增加资质要求限制或排斥潜在投标人。（三）严格执行现行工期定额，压缩定额工期需依严格程序关联条款：第九条 建设单位应严格执行现行的工期定额及有关规定，任何单位和个人不得任意压缩定额工期。确需作出调整的，建设单位应当组织专门论证和审定，在编制工程量清单、招标控制价时，应单独增列赶工措施项目和计算费用。压缩工期天数不得超过定额工期的30。第三十二条 建设单位有下列情形之一的，由建设行政主管部门给予依法处理后，作为不良行为记入建筑市场责任主体诚信系统，并向社会公示。（一）任意压缩定额工期的；（二）非因建筑施工企业原因，不及时确认相应的工程变更价款的；（三）未按时足额支付安全文明施工措施费的；（四）未按合同约定支付工程款或进行工程价款结算的；（五）未严格执行工程建设强制性标准的；（六）未积极配合建设行政主管部门履行监管职责的；解读及提示：建设工程质量管理条例第10条规定：建设工程发包单位不得任意压缩合理工期。而对于什么是合理工期，我国法律法规等并未做出界定，本办法以“定额工期“ 作为合理工期，并规定压缩工期天数不得超过定额工期的30%。二、进一步规范工程承包、工程分包行为（一）界定施工单位出借资质的具体情形关联条款：第十七条 禁止施工单位允许其他单位或个人以本单位的名义承揽工程。有下列情形之一的，视为出借资质。（一）具有投标资格的企业为非本企业人员出具投标委托书或人员资格证明的；（二）现场实际施工方与承包合同约定的施工单位之间无产权关系的；（三）现场实际施工方与承包合同约定的施工单位之间无统一的财务管理的；（四）施工现场的项目经理及主要工程管理人员与承包合同约定的施工单位之间无合法劳动合同及社会保险关系的；（五）在投标保证金、投标文件编制、工程款结算等方面违反相关管理规定的。第三十五条 施工总承包、专业承包单位有下列情形之一的，在依法处理并记录其不良行为向社会公示的同时，责令整改，整改期限内限制其在省内承接新的工程。一年内资质管理部门不受理其资质升级、增项申请。属省外企业的，通报其注册所在地省级建设行政主管部门。（一）出借资质的；（二）转包工程的；（三）违法分包工程的；（四）使用未经检验或检验不合格的建筑材料、建筑构配件、设备，造成工程质量隐患、工程质量事故或施工安全事故的；（五）因分包工程款、劳务工资支付不及时，引发群体性事件的；（六）在备案的施工合同外，又与发包单位订立并执行背离备案合同实质性内容的协议，造成质量安全事故或群体性事件的。解读及提示：建设工程领域中，建筑施工企业出借资质也即俗称的“挂靠”是较为常见的现象, 根据最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同无效。对于“借用资质”的具体情形，建设部房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第十五条规定：禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。另外，深圳、安徽、江苏等省市都对建筑企业出借资质的具体情形作了更为细致的规定, 包括合同约定的施工方与实际施工方之间无产权关系、无统一财务管理以及无人事、劳动关系，均视为“挂靠经营”，所签订的施工合同无效。本办法除将上述情形视为“出借资质”外，还规定“具有投标资格的企业为非本企业人员出具投标委托书或人员资格证明的”“、 “在投标保证金、投标文件编制、工程款结算等方面违反相关管理规定的”“均视为“出借资质”，但该规定有以下问题：首先“在投标保证金、投标文件编制、工程款结算等方面违反相关管理规定的”“这一规定过于空泛笼统，其次根据合同法的规定，违反法律、行政法规的强制性规定才能认定合同无效，而本办法并不是法律、行政法规，也并非法院系统实际操作时遵循的规范性文件，因而这一规定在实践中能起到多大作用，还需时间验证。（二）明确界定转包的具体情形关联条款：第二十一条 承包人不得转包工程。承包人有下列情形之一的，视为转包。（一）施工单位不履行合同约定，将其承包的全部建设工程转给他人或者肢解后以分包的名义分别转给他人承包的；（二）承包人未在施工现场设立项目管理机构、派驻项目经理及必备项目管理人员的；（三）未经合法程序同意，施工现场的项目经理及主要工程管理人员与合同约定的项目经理及主要管理人员不符的；（四）工程收款人帐号不属于承包人的；（五）法律、法规禁止的其他行为。第三十五条 施工总承包、专业承包单位有下列情形之一的，在依法处理并记录其不良行为向社会公示的同时，责令整改，整改期限内限制其在省内承接新的工程。一年内资质管理部门不受理其资质升级、增项申请。属省外企业的，通报其注册所在地省级建设行政主管部门。（一）出借资质的；（二）转包工程的；（三）违法分包工程的；（四）使用未经检验或检验不合格的建筑材料、建筑构配件、设备，造成工程质量隐患、工程质量事故或施工安全事故的；（五）因分包工程款、劳务工资支付不及时，引发群体性事件的；（六）在备案的施工合同外，又与发包单位订立并执行背离备案合同实质性内容的协议，造成质量安全事故或群体性事件的。解读及提示：对于转包行为，建筑法、合同法以及招投标法均明文禁止，最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释里规定到：承包人非法转包所签订的建设工程施工合同无效。本办法具体确定了被视为转包的几种情形，规定较为严格，将“未经合法程序同意，施工现场的项目经理及主要工程管理人员与合同约定的项目经理及主要管理人员不符的；工程收款人帐号不属于承包人的”这两种情形视为转包。（三） 明确违法分包的具体情形关联条款：第三十一条 承包人不得违法分包所承包的工程。承包人有下列情形之一的，视为违法分包。（一）总承包人将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人的；（二）工程总承包合同中没有约定，又未经建设单位书面认可，承包人将其承包的部分建设工程交由其他单位或个人完成的；（三）承包人将与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购发包给劳务分包人的；（四）分包工程承包人将其承包的建设工程再分包的；（五）将主体结构的施工分包给他人的。第三十五条 施工总承包、专业承包单位有下列情形之一的，在依法处理并记录其不良行为向社会公示的同时，责令整改，整改期限内限制其在省内承接新的工程。一年内资质管理部门不受理其资质升级、增项申请。属省外企业的，通报其注册所在地省级建设行政主管部门。（一）出借资质的；（二）转包工程的；（三）违法分包工程的；（四）使用未经检验或检验不合格的建筑材料、建筑构配件、设备，造成工程质量隐患、工程质量事故或施工安全事故的；（五）因分包工程款、劳务工资支付不及时，引发群体性事件的；（六）在备案的施工合同外，又与发包单位订立并执行背离备案合同实质性内容的协议，造成质量安全事故或群体性事件的。解读及提示：建设工程质量管理条例第七十八条明确界定了违法分包包括以下四种行为：总承包合同中未约定，也未经建设单位认可而分包；工程分包给不具有相应资质条件的单位；施工总承包单位将建筑工程主体结构分包给其他单位；分包单位将其承包的工程再分包。本办法在规定上述四种行为之外，还列举了一种情形“承包人将与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购发包给劳务分包人的”视为违法分包。这个规定涉及到建设工程中的劳务分包，根据本办法，承包人在进行劳务分包时，不得将与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购发包给劳务分包人，否则将被视为违法分包。-精品word文档 值得下载 值得拥有-