我国的转型秩序与法治发展战略三.doc

我国的转型秩序与法治发展战略三
　　经过近三十年的努力，中国已经从游离于苏美两大阵营的独行者转变成为国际体系的参与者、维护者和建设者。自1984年以来，中国先后加入了《不扩散核武器条约》、《全面禁止核试验条约》、《禁止发展、生产、储存细菌(生物)、毒素武器与销毁此种武器的公约》以及《关于禁止发展、生产、储存和使用化学武器及销毁此种武器的公约》，并曾在谈判中为其中一些公约的达成作出过重要贡献。
　　随着融入国际体系的步伐的加快，中国开始奉行反对恐怖主义和大规模杀伤性武器扩散的政策，并已经制定和完善了全面防扩散出口管制法律体系。中国目前已经加入了13部反恐国际公约之中的10部，签署了其中的两部，并积极参与国际反恐立法进程，推动国际反恐怖主义法律体系的建立。
　　国际问题专家认为，在国际社会的190多个国家中，中国的周边环境是最复杂的，因为它有最多的邻国。建立一种睦邻合作的周边关系，并把它以国家间具有法律效力的文件形式固定下来，是中国和平发展的重要屏障和保障。中国近年来把发展与周边国家的睦邻友好关系放在极为重要的位置上，并通过边界划界、区域合作开发和裁减边界地区军队、加强军事领域互信等一系列协议，把体现睦邻、安邻、富邻等政策的双边多边关系以法律文件的形式确定下来。
　　------中国要建设一个经济繁荣、人民生活水平不断提高的法治社会。物质生活的改善是一切利益的出发点(但不是归宿)，经济生活是一切社会生活的基础。没了经济的发展和民众生活的富足，任何其它目标都缺乏现实的基础与意义。在中国，经济发展不仅是普通人民的基本愿望，也是获得、巩固和提高政府合法性的基石。人类历史经验表明，一切制度的最终检验标准，是要看它能否为其社会成员提供物质财富和精神财富的最大化，并使之持久。田园牧歌式的乡村生活曾经创造了人们诗人梦想的和谐境界，但其相对匮乏的物质生活最终让位于烟囱高耸、机器轰鸣却并不和谐的工业化社会;社会主义计划经济体制曾经以集中起来的国力和统一的意志创造了迅速堀起的英雄神话，却最终败于以利用分散信息著称的市场经济体制的持久效率。同样，法治社会的最终魅力并不仅在于规则与行为预期的一致，权力规范运作与个人自由的结合，而在于在个人自由与合理预期中，个人的福利能够得到持久化的、最大限度的实现。在人类历史上，不乏因无序而渴求权威、因面包而出买自由的先例。只有把法治社会与个人福利的普遍最大化结合起来，法治社会才是有生命力的、才是长久的。
　　上述八个方面，大致描绘了现阶段中国法治战略的外延目标，即通过法治所要达到的社会目的。按照格尔申克隆的研究，现代化起步越晚的国家，越需要由国家承担起组织和推动现代化的责任。同样道理，现代化起步晚的国家，其法治建设也越要要承担起推进社会发展的广泛责任。这是在西方近代历史上所看不到的东西。
　　中国法治发展战略的核心目标，是要建立一个法律在社会政治生活中享受有最高权威的社会，即要建立一个法律至上的社会。虽然在中国当今的社会政治生活中，完全确立“法律至上”信念尚不具备充分的社会条件，但至少从理论逻辑和政治理念上说，法治社会就是一个法律至上的社会，这是能够成立的。具体说，中国将逐步实现依照公开、明确、稳定且事先公布的法律，管理国家事务和社会经济文化事业，在政党制度、行政管理和司法等三大领域实现依法执政、依法行政和司法公正(独立)。这方面的内容大致满足了一个法治社会所具有的基本特征。
　　二十世纪西方法治理论研究的一个重要转向，就是从实质法治走向形式法治。如本文前面所言，这并未反映西方法治实践的真实情景，但它的贡献在于回答了一个法治社会所应该具备的最低限度要素。如富勒认为，法治(法律)的内在道德性，在于其至少包括八个要素：一是一般性，即法律针对所有人;二是法律必须公布，三是非溯及即往;四是法律必须明确;五是法律本身不矛盾;六是法律有为人遵守的可能;七是法律有稳定性;八是官方行为与法律一致。罗尔斯在论及法治原则时也强调，他所谓法治是一个能够满足如下四个正义准则的法律制度：一是法律的可行性;二是类似案件类似处理;三是法无明文规定不为罪;四是法律合乎自然公正，后者包括审判公开公平等等。可以看出，当代西方学者主要是侧重从法律的制度品格和司法运作方面解读法治的形式特征的。
　　依照中国的现实情况和它欲意达到的目标，我认为可以把中国法治社会的基本要素大致概括为依法执政、依法行政和司法公正(独立)。实现了上述三个领域的法律之治，中国社会的“法律至上”也就基本实现了。
　　法治外延目标与核心目标的划分，是以法学为学科视角的。其相互关系的实质是，一个法治国家的实质性的社会目标，必须通过技术性的、形式化的、相对确定的法律治理结构才能够得到实现。它们之间的具体区别是是：
　　第一、外延目标是实质性的，核心目标是形式性的。
　　第二、外延目标是社会性质的，核心目标是法律技术性质的。
　　第三、外延目标是随社会环境而变化的，具有开放性、多元性和不稳定性，核心目标是相对确定的。
　　第四、外延目标反映了不同时代的独自特征，核心目标反映的是不同时代的共通特征。
　　第五、外延目标反映了不同国家的特定价值追求，核心目标反映了各国法治共同性质。
　　五、目标冲突与受其制约法治发展阶段
　　一种广义的法治发展战略，不仅仅是一系列广泛的法治发展目标，更包含对相互冲突目标的次序选择及路径安排。正是在这个问题上，人们可以看到，中国与近代西方在法治发展逻辑方面有着根本性的区别。
　　概括地说，近代以来的西方国家，在法治发展方面是基本逻辑是以权利问题为主线，其空间特征是纵列式的、或是纵向累积式的发展。其具体特点是：由个人权利主导的资产阶级与王权的斗争构成了法律现代化(法治发展)的第一阶段;由个人权利过度膨胀最终走向自我修正，使社会权利居于主导地位，构成法治发展的第二阶段：由种族平等、弱势群体的社会经济平等权利、消费者权利、妇性权利和环境权、代际权利等构成了法治发展的第三阶段。
　　相比之下，近代以来的中国，在法治发展方面的基本逻辑上是以社会发展问题为主线，其空间特征是横向并列式的发展。其具体特点是，民族生存权引发的社会危机与变法救亡，构成了法治发展的初级阶段;由人权保障、司法独立、民主参与、可持续发展、创新型国家、和谐社会等多方面目标构成了法治发展的现阶段内容。
　　具体说，人们可以笼统地认为，在西方法治发展进程中，法治发展要解决的问题是随历史时间的展开分别出现的，也是分别予以解决的。几百年的历史进程使西方国家在解决分别出现的不同问题方面有了充足的时间空间。当然，例外的情况也是有的，如李工真在其所著《德意志道路：现代化进程研究》中所说的那样：“德意志的统一，德意志的边界，德意志的自由，以及社会公正，这已经有四个问题了，它们同时出现了。这些问题在那些更幸运的民族(如英、法)里能够一个一个地出现，一个一个地来解决，而在德意志则要同时解决，否则就一个也难以解决。而同时解决的努力又面临着严重的社会紧张。因此这并不偶然：在德意志的这个时代里，没有民族的统一，就不可能有市民资产阶级的统治;没有市民资产阶级的统治，也不可能有民族真正、彻底的统一。正是众多的问题以及它的不可解决性，最后导致了这场革命的失败。”从此意义上说，近代德国的情况更象后来的发展中国家，而远不象比它更早的英国和法国。
　　在中国当代法治发展中，与近代德国等国家一样，法治发展要解决的所有问题，几乎是同时出现的。这也正是人们所说的中国法治进程的“时空压缩”特点。西方几百年的发展进程，要求中国在一个有限的社会时空里完成，似乎所有问题都出现了，所有问题都具有解决的紧迫性。
　　在上世纪最后二十年里，当中国从内乱且封闭状态中走出，重新进入社会发展的正常状态之后，法治建设先后面临着一系列的目标冲突。简单说，有经济发展所需要的稳定秩序与政治改革容易带来动荡之间的矛盾，政治改革要求限制国家权力与社会发展要求政府积极作为的矛盾，政治改革要求限制国家权力与维护国家外部安全要求强化国家政权之间的矛盾，
　　其实，类似情况在中国近代以来的百年历史上，已经多次出现了。在清末至国民党政权时代，中国法治发展即面临着民族危机、国家建设与个人自由的目标冲突问题。结果即如李泽厚先生说的，救亡压倒了启蒙。以变法改革挽救国家危机和加强国家建设成了法律改革的主题。在毛泽东时代，中国法律同样面临着外部安全、经济发展与个人自由的目标冲突问题。结果同样是，国家战略安全与经济建设成为影响和决定法律建设的关键因素。
　　在西方现代化理论研究中，亨廷顿大概是较早地注意到发展中国家现代化的目标冲突问题的。在题为《发展的目标》的著名论文中，亨廷顿批评了关于现代化诸多目标的“相容性假说”理论，认为那种以为各种现代化目标总是彼此相容且互补的“所有好事情一起发生”的观点，就二十世纪中后期的发展中国家的情况看，总的来说是错误的。在西方历史上曾经出现的较顺利地通向“富裕、公平、稳定、民主与自主”目标的情况，那种和谐的和直线式的实现现代化各方面任务的情况，在现代化“后来者”那里几乎没有再出现过。较经常看到的情况是，在短期内现代化诸目标之间的紧张、冲突与矛盾，如经济增长与公平的冲突，增长与社会不稳定的联系，以及经济发展与民主政治之间的复杂关系。亨廷顿概述另一位西方学者的研究成果说：“如果一个欠发达国家要想获得经济增增长率，它不得不接受一个致力于发展的权威主义政府。民主政府免不了太软弱，不动调动资源、压缩消费和鼓励投资，以此争取高增长率”。
　　一个特别值得深思的问题是，在自由与权威、民主与稳定、政治发展与国家安全之间发生目标冲突时，为什么事实的逻辑在多数条件下多是偏向秩序、权威与国家安全，而不是偏向自由、民主与政治发展?近代德国也好，近代中国也好，以及几乎所有发展中国家的历史，都显示了这样一种事实的逻辑。当代代中国的法治发展，又是如何解决这个问题的呢?
　　事后回过头来看，有三个方面的基本矛盾制约着中国法治发展的基本进程。一个是经济发展与政治发展的矛盾，另一个是经济发展与社会发展的矛盾，再有一个是经济社会与政治发展的矛盾。简言之，法治发展受制于经济、政治、社会三者之间的基本矛盾。
　　在八、九十年代，经济发展与政治发展的矛盾冲突及其权宜性的解决，构成了制约法治发展的最基本因素，围绕经济体制问题进行大规模的制度构建成为法治发展的主要任务。八十年代初中期，按中国政治决策层的基本构想，在进行经济体制改革的同时，应该不失时失地同步进行政治体制改革。为此，根据邓小平的意见和建议，1986年，中共中央成立了中央政治体制改革研讨小组，经过研究和论证，形成了《政治体制改革总体设想》(初步方案)。1987年，邓小平提出，即将召开的中国共产党第十三次代表大会将把政治体制改革问题提到议事日程，并最终在十三大上明确了中国政治体制改革的近期目标与长远目标。然而，1988年“物价闯关”导致的大抢购和1989年“64事件“，凸显了中国经济、政治条件的脆弱性，以及在经济改革挫折面前企图进行激进政治改革所可能带来的潜在危害，也暴露了民众对民主制度不健全条件下的经济改革的权色彩贵和利益分配的不公正性的普遍不满。在当时的条件下，在经济改革对政治稳定和民主公正的要求以及稳妥的政治改革对经济改革绩效的期盼之间，中国一时显然拿不出一个成熟完善的解决方案。于是，优先解决经济问题，同时保持政治稳定，就成了缓和此间多种矛盾的指导思想。在此种背景下，中国的法治发展也明确转向了服务经济发展的主方向，并在九十年代中期围绕市场经济体制的法律问题，掀起了大规模制度构建的高潮。
　　对经济优先发展战略的反思，构成了下一阶段中国社会发展的主题。新世纪以来，经济优先发展战略的先期成功，在世人面前造就了一个迅速堀起的中国形象。然而，渐进所积累的金融风险，民主制不健全所导致的改革成果分享不公和，以及经济发展与社会发展之间诸多失衡所蕴含的种种社会矛盾因素不仅没有因经济发展而缓和，反而有加剧的趋势。在此背景下，中国提出了建设和谐社会的新目标。有学者称，此项决策预示中国进入了一个与经济建设相区别的所谓“社会建设”的新阶段。在此阶段，由于要应对大量高位风险因素，大规模的民主政治建设预计仍无法提到议事日程，故此阶段的所谓“社会建设”阶段，仍以经济与社会的协调发展、城市与乡村的协调发展以及人与自然的协调发展为主要内容。因此，从2000年至2020年，将构成中国法治发展的第二阶段，即社会发展主导的法治发展阶段。
　　在未来的2020年至2050年阶段，经济社会发展与政治发展的矛盾将会构成制约法治发展的最基本因素，解决此种矛盾，将构成中国政治发展以及法治发展的主题。这也是本文预计的中国法治发展的第三阶段，即政治发展主导的法治发展阶段。
　　简要回顾，本文把从上世纪八十年代到本世纪中叶长达70多年的法治进程大致划分为三个阶段：
　　第一阶段，以1978年提出“加强社会主义民主法制”的指导思想为起点，以本世纪初的与社会主义市场经济体制相适应的法律体系初步形成为终点，大致为期二十多年。此阶段的法治建设以国家经济发展优先战略为核心，即经济发展主导的法治发展阶段。
　　第二阶段，以本世纪初中国提出构建和谐社会目标为起点，以跨越“矛盾凸显期”即2020年为终点，也大致将经过近二十年时间。此阶段的法治建设以构建和谐社会、推进社会发展优先战略为核心，也可称之为以“社会发展主导”的法治建设阶段。
　　第三阶段，按邓小平设想(2050年中国实现直接选举)，以前期“小步推进”的外延式的政治体制改革成果为基础，以包括政党制度改革在内的政治体制改革完成为终点，以全面实现法律至上和法治精神的成长为成功标志，大致在本世纪中叶完成。此阶段的法治建设将以整体推进民主政治建设优先战略为核心，也可称之为“政治发展主导”的法治建设阶段。
　　需要提醒读者的是，把法治发展进程按经济建设、社会建设和政治建设等内容划分为三个阶段，强调的是各个阶段的主导性内容或是各个阶段的主线。与此同时，在每个阶段的主线内容外，还有附属的次要线索，最典型的是，在每个阶段中，政治发展始终是必不可少的内容之一，只不过不总是占主导地位而已。
　　六、法治进程分析之一：经济发展为主导的法治建设阶段
　　第一阶段，是经济发展主导的法治建设阶段(1980年—2000年)。如上面所说的，在本阶段，经济发展与政治发展的矛盾冲突及其权宜性的解决，构成了制约法治发展的最基本因素，围绕经济体制问题进行大规模的制度构建成为法治发展的主要任务。与此同时，由于中国社会仍处矛盾上升阶段，大规模的制度构建并没有带来法律秩序的同步生长，反而出现了所谓“有法律无秩序”的现象。
　　早在上世纪八十年代初，邓小平就明确提出八十年代的三件大事：第一，在国际事务中反对霸权主义，维护世界和平;第二，台湾归回祖国，实现祖国统一;第三，加紧经济建设，就是加紧四个现代化建设，核心是现代化建设(即经济建设----本文作者注)。到了九十年代初，由经“南方讲话”确立了建设社会主义市场经济的目标同样规定了法治建设的主导方向。由此奠定了改革开放前二十年中国法治建设的主旋律。
　　从事后的理论分析看，人们可以对经济发展主导的法治建设阶段做如下的利弊分析。
　　有利的一面在于：第一、经济发展可以首先解决基本需求的满足，最接近帕累托效率(蛋糕做大，理论上所有人都受益)，中国八十年代农村家庭联产承包责任制，就是一种接近帕累托最优的改革措施，因为几乎没有人在此项改革中利益受损。第二、经济发展与其它目标(如政治民主化等)长期相容。第三、经济发展可以为其它改革提供资源或代价补偿。发达国家普遍出现的工业化后期工业“反哺”农业的情况也说明了这一点。第四、经济发展的决策成本相对较小，最容易达到决策共识。虽然人们对如何发展经济同样充满分歧，但几乎没有人反对经济发展本身。
　　从国际经验看，经济发展优先战略是上述三种选择中最容易出现的选择，也是发展中国家曾经普遍出现的现象。
　　在经济发展主导之下，中国法治发展呈现出相应的局面。一是民主法制建设建设得到了恢复加强与发展，突出表现为“八二宪法”的通过与实施，国家权力机关的产生、运行走上法治轨道。二是法律始终发挥着维护秩序的功能，竭力保持转型秩序的总体稳定。三是法律积极地围绕经济发展问题发挥着制度设计的功能，这是九十年代中后期特别明显，就是构建与市场经济相适应的法律制度框架。四是法律维护人权的价值取向得到确立，制定了一批与人权保护相关的法律制度，包括国际瞩目的刑事诉讼法的修改，等等。
　　可以这样认为，自上世纪八十年代以来，中国通过经济发展优先战略在一定程度上缓解了社会发展目标冲突的矛盾，但并没有彻底地解决此项矛盾。后来的情况已经表明，经济优先发展战略的不足是明显的，这直接影响到了法律发展，使改革前二十多年的法治发展出现了诸多缺陷。
　　首先一点，民主参与不完善或民主缺失条件下的经济改革与经济发展，出现了经济成果分享的不公平，法律本可以起到的调节作用出现缺位。这一点在中国九十年代以后一段时期的物价改革、国企改革和城市建设(土地)等方面经济发展中已经明显暴露出来了。本来应该维护社会公正的法律没有起到应有的作用，法律在规范和调节社会一次分配和强化二次分配方面缺位。中国社会的基尼系数凸显改革前二十年社会经济秩序的不公正。
　　图四：中国转型秩序的主导趋势与法治发展步骤示意图(注：本图可能趋势之二标注中的“拉美化阴影”主要指动荡的长期化)
　　其二，经济发展以其它方面的发展、特别是以环境资源的牺牲为代价，保护资源环境方面的相关法律在实施过程中成了名符其实的“软法”。中国近年来有一个新名词：GDP崇拜，反映的就是对过去二十年经济发展代价的反思。在环境保护方面，各国的普遍教训“先污染、后治理”。其中，“先污染”就是经济发展以环境破坏为代价。目前中国已经成为世界第二大温室气体排放国，近半数以上城市空气质量处于中度或重度污染。国外有学者认为，中国在扮演所谓“世界制造工厂”的角色时，以人均GDP一千美元的发展水平，承担了人均五、六千美元水平时的严重污染后果。在此期间，中国环保法实施普遍出现了“守法者吃亏、违法者获利”的局面，说明中国环保法的设计与实施在总体上是不成功的。
　　其三，经济发展不等于社会发展，反而是牺牲教育、卫生、文化等社会事业的发展为代价，法律在促进社会发展方面明显滞后。市场化的改革方向使教育、卫生等事业走向歧路。中国曾在毛泽东时代建立了低水平、覆盖广的卫生医疗体系(特别是包括广大农村在内)，至少维持了初级水平的全民医疗保健问题。改革开放后，随着农村集体公社的取消，相应的农村医疗体系体系随之彻底解体。2003年卫生部公布的第三次全国卫生服务调查数据显示：我国约有48.9%的居民有病不就医，29.6%应住院而不住院。在经济发展、社会事业倒退的事实面前，中国法律需要承担多少责任，也是需要检讨的。
　　第四，民主参与不完善或缺失条件下，法律制定与法律实施过份向部门利益倾斜，公共利益尤其是社会弱势群体利益被严重忽视。同时，与通过分税制调动地方发展经济积极性的制度安排相关，法律运行受到大量地方性利益驱动的消极影响，出现了普遍且严重的司法上的和行政执法上的“地方主义”倾向。
　　第五，由于法治建设指导思想上的偏差，出现了法律自身建设中的精英化导向，包括法律职业化、纠纷解决的司法化、原有人民调解等工作的衰退，民众利用法律的机会存在诸多障碍，等等。
　　第六是法律运行机制不健全，运行成本过高，法律效率低下。具体说，至少有以下几方面的背离：一是法律制度建设的加强趋势与法律绩效的低下之间呈现出背离倾向。二是为建立公正有序秩序而付出的高昂社会投入与低水平的秩序效果甚至是局部性的秩序恶化之间呈现严重背离倾向。三是法律制度的社会效益低下与制度运作的高昂社会成本之间呈现严重背离。四是法律知识在社会生活中的全面普及趋势与法律公信力的弱化衰退趋势之间呈现严重背离。
　　总之，在法治发展的第一阶段，虽然法律制度大体上建设起来，但由于社会仍处于矛盾上升阶段，法律运行机制也未良好确立，法律制度的供给本身并不能有效地促进秩序的生长，出现了所谓“有法律无秩序”的现象。