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汉代执行制度考论
· 分类：大学学报
· 作者：程政举
· 字数：2910
来源：湖南师范大学社会科学学报 第2期
　摘 要：汉代的刑罚不同。执行的方式也就不同。在笞刑的执行方面制定有专门的法律，有较为严格的执行程序。在执行没收罪人财产以及将其妻子收至官府做徭役方面有法定的执行机关或执行人员按照法定的执行程序进行。为确保生效法律文书的执行，汉代还规定了劳役抵债和替代执行制度。
　　关键词：汉代；执行；执行制度
　　中图分类号：13909　文献标识码：A　文章编号：1000-2529(2008)02-0138-03

　　执行是国家机关或授权的部门在判决生效后以国家强制力为后盾确保生效法律文书实现的活动。执行是保证法律文书实现的重要行为，执行程序是诉讼程序的重要组成部分。从笔者对汉代诉讼制度的研究来看，秦汉时期存在执行制度，并且其某些做法具有较强的可操作性和合理性，对今天解决“执行难”问题有一定的借鉴意义。

　　一、汉代刑罚的执行

　　汉代的刑罚有死刑、肉刑、徒刑、财产型、迁刑等。刑罚不同，其执行的方式也就不同。

　　(一)死刑的执行。汉代的死刑种类有枭首、腰斩、磔、弃市四种，其执行的方式也各不相同：
　　枭首。《史记》[正义]曰：“悬首于木上曰枭。”《二年律令·具律》规定：“子贼杀伤父母，奴婢贼杀伤主、主父母妻子，皆枭其首市。”《汉书·栾布传》曰：“汉召彭越，责以谋反，夷三族，枭首雒阳。”《汉书·武帝纪》曰：“皇后陈氏废，捕为巫蛊者，皆枭首。”
　　腰斩。刘熙《释名》曰：“斫头曰斩，斩腰曰腰斩。”《周礼··秋官·掌戮》郑玄注曰：“斩以鈇钺，若今要斩也。”从《释名》和《周礼》注来看，汉代的腰斩可以理解为“用鈇钺将被行刑人从腰部斩断。”《汉书?高惠高后文功臣表》曰：“戴敬侯祕彭祖玄孙蒙，后元年，坐祝诅上，大逆，腰斩。”《后汉书·孝顺帝纪》曰：“永建五年冬十月，定远侯班始坐杀其妻阴城公主，腰斩，同产皆弃市。”
　　磔。《汉书·景帝纪》颜师古注曰：“磔，谓张其尸也。”《汉书·王尊传》曰：“初元中，举直言，迁號令，……取不孝子县磔著树，使骑吏五人张弓射杀之，吏民惊骇。”
　　弃市。《汉书·景帝纪》颜师古注曰：“弃市，杀之于市也。谓之弃市者，取刑人于市，与众弃之也。”《汉书·景帝纪》曰：“中元二年春二月，改磔曰弃市，勿复磔。”注引应劭曰：“先谓诸死刑皆磔于市，今改曰弃市。自非妖逆，不复磔也。”

　　(二)肉刑的执行。肉刑是指使被告人的肢体受到一定程度的残损的刑罚。汉代的肉刑主要有黥、劓、刖右趾、刖左趾、宫等刑罚。汉代肉刑作为一种刑名在汉文帝之前在法律上是存在的，汉文帝废除肉刑后，肉刑制度从法律上被废除。从已出土的《张家山汉墓竹简·二年律令》有关汉初法律的记载来看，汉初不仅存在“劓、黥”等肉刑，而且还对肉刑的执行机关、执行程序作了规定，如《二年律令·具律》规定：“有罪当府(腐)者，移内官，内官府(腐)之。”从该条规定可知，汉代的腐刑的执行机关和执行人为“内官”。
　　《汉书·刑法志》记载，汉文帝时有感于太仓令淳于公之女缇萦上书，决定废除肉刑，其定律曰：“诸当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞三百；当斩左止者，笞五百；当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法，守县官财物而即盗之，已论命复有籍笞罪者，皆弃市。”汉文帝的这一刑罚改革就从法律上废除了肉刑，将肉刑分别并人“死刑”和“笞刑”之中，在中国刑罚史上具有划时代的意义。但是，由于这一改革没有注重刑罚的执行程序问题，以至于造成“外有轻刑之名、内实杀人”的后果。针对这种情况，汉景帝于景帝元年下诏曰：“加笞重罪无异，幸而不死，不可为人，其定律：笞五百日三百，笞三百日二百。”即使如此，尚不能达到轻刑的效果。汉景帝于景帝中元六年又下诏曰：“加笞者，或至死而笞未毕，朕甚怜之。其减笞三百日二百，笞二百日一百。笞者，所以教之也，其定棰令。”丞相刘舍、御史大夫卫绾请曰：“笞者，棰长五尺，其本大一寸，其竹也，末薄半寸，皆平其节。当笞者笞臀。毋得更人，毕一罪，乃更人。经过了文帝、景帝两代帝王的努力，汉代刑罚改革才达到了事实上轻刑的效果。由此我们可知，任何法律的实体改革都需要有一定的程序作保障，法律的实体改革只有和程序改革相配合，才能达到预期目的。汉代的刑罚改革就充分说明了这一点。

　　(三)徒刑的执行。汉代的徒刑为劳役刑，其刑期从三个月到五年不等；其徒刑的种类有髡钳城旦舂、完城旦舂、鬼薪白粲、司寇、罚作(或复作)等。《汉宫六种·汉旧仪》曰：“男髡钳为城旦，城旦者，治城也；女为舂，舂者，治米也，皆作五岁。完四岁，鬼薪三岁。鬼薪者，男当为祠祀鬼神，伐山之薪蒸也；女为白粲者，以为祠祀择米也，皆作三岁。罪为司寇，司寇男备守，女为作，如司寇，皆作二岁。男为戍罚作，女为复作，皆一岁到三月。”其中的“髡”，《说文》段注曰：“耐之罪轻于髡；髡者，剃发也；不剃其发，仅去其鬓，是曰耐，亦曰完；谓之完者，完其发者。”“钳”，《汉书·楚元王交传》颜师古注曰：“钳，以铁束颈也。”

　　(四)财产刑的执行。汉代财产刑包括赎刑、罚金型两种。《二年律令?具律》规定：“赎死，金二斤八两。赎城旦舂、鬼薪白粲，金一斤八两。赎斩、府，金一斤四两。赎劓、黥，金一斤。赎耐，金十二两。赎千(迁)，金八两。”同时，《二年律令》中还多处规定了罚金刑，其罚金数额从一两到四两不等。如《二年律令·贼律》规定：“其毋伤也，下爵殴上爵，罚金四两。殴同死(列)以下，罚金二两；其有疯病及口，罚金四两。”《二年律令·贼律》规定：“(盗臧值)不盈百一十到廿二钱，罚金四两；不盈廿二钱到一钱，罚金一两。”
　　对于赎刑、罚金刑应由何机关执行?赎金、罚金应交何机关?如果被判处赎刑、罚金刑的行为人及其家属无力偿付相应的赎金或罚金，应如何处理?已出土的《睡虎地秦墓竹简?司空律》对此作了较为详细的规定。如《司空律》规定：“有罪以赀赎及有责(债)于公，以其令日问之；其弗能人及赏(偿)，以令日居之，日居八钱；公食者，日居六钱。”即有罪应赀赎以及欠官府债务的，应在判决确定的日期进行讯问；如无力缴纳赀赎或所欠债务，即从判决确定之日起使之以劳役抵偿债务，每劳作一天抵偿八钱；由官府给予饭食的，每天抵偿六钱。《司空律》同时还规定：“居赀赎责(债)欲代者，耆弱相当，许之。作务及贾而负责(债)者，不得代。一室二人以上居赀赎责(债)而莫见其室者，出其一人，令相为兼居之。居赀赎责(债)者，或欲籍(藉)人与并居之，许之，毋除徭戍。”即以劳役抵偿债务而要求他人代替服役者，只要年龄、身体状况相当，可以允许。手艺人或商贾欠债的，不得由他人代替。一家有两人以上以劳役抵偿赀赎债务而无人看管家室的，可以只出一人，使他们轮流服役。以劳役抵偿债务的，又要求借助别人和他一起服役以抵偿债务的，可以允许，但是不能免除被借助人的徭戍义务。除此之外，《司空
律》还对以劳役抵偿债务的着装、是否带械具、劳役的登记和管理、以及是否可用自家的牛马劳作抵偿债务等，都作了较为详细的规定。
　　汉承秦制，通过对秦代以劳役抵偿债务的了解，汉代的财产刑执行制度可见一斑。《汉书·食货志》曰：“黄金重一斤，直(值)钱万。”《汉书·惠帝纪》颜师古注曰：“诸赐言黄金者，皆与之金。不言黄者，一金与万钱也。”按此计算，罚金一两，应服劳役125天(按日八钱计算)；罚金二金八两，应服劳役9年7个月零5天(按日八钱计算)。
　　《汉书·百官公卿表》注引如淳曰：“律，司空主水及罪人。贾谊曰‘输之司空，编之徒官’。”从上述《睡虎地秦墓竹简·司空律》规定和《汉书·百官公卿表》注解来看，司空应是秦汉时期负责徒刑劳役或以劳役抵偿赀赎或债务的司法机构，相当于现代的劳改机构。

　　(五)迁刑的执行。为充实边关，防止少数民族对汉朝边界的侵扰，汉代常将一些触犯刑律构成犯罪的人及其家属迁徙至边关，以示惩罚。中原地区是以农业为主的社会，对土地的依赖形成了安土重迁的习俗，因此，迁徙，尤其是徙边，被认为是对迁徙者的一种惩罚。如《汉书·陈汤传》曰：“其免汤为庶人，徙边。”《后汉书·显宗孝明帝纪》曰：“永平八年冬十月，……诏三公募郡国中都官死罪系囚，减罪一等，勿笞，诣度辽将军营，屯朔方、五原之边县；妻子自随，便占著辽县；父母同产欲相代者，恣听之。”

　　二、汉代执行措施

　　《二年律令·收律》规定：“罪人完城旦、鬼薪以上，及坐奸府(腐)者，皆收其妻、子、财、田宅。”从该条规定来看，汉代的刑事被告人被判处完城旦、鬼薪以上的刑罚，以及腐刑的，其妻、子也要收到官府做劳役，其财产、田宅没人官府。但是，《二年律令·收律》对罪人的妻、子没人官府做劳役的情况采取区别对待的办法，如果罪人的子、女已婚嫁，年龄在七十岁以上，以及为人妻又被弃而寡居在家的，不属于“收”的范围。此外，“夫有罪，妻告之，除于收及论；妻有罪，夫告之，亦除其夫罪。”即对于夫妻一方告发对方犯罪的，被告发方被认定为有罪，并被判处完城旦、鬼薪以上刑罚的，免除告发方的责任。按《二年律令·收律》的规定，“收”的亲属的范围仅限于罪人的妻(或夫)和子女，罪人的内孙不属于“收”的范围，如《收律》规定：“内孙毋为夫收。”这里的“内孙”应为夫姓之孙，与妻姓之孙，即“外孙”相对应。如《二年律令·具律》的规定：“吕宣王内孙、外孙、内耳孙玄孙，诸侯王子、内孙耳孙，徹侯子、内孙有罪，如上造、上造妻以上。”
　　关于查封的机关、程序、方式，《二年律令·收律》规定：“当收者，令狱史与官啬夫、吏襍封之，上其物数县廷，以临计。”即对于应当查封的事项，由狱史、官啬夫、吏共同查封，并将查封的财产如数上报县廷，县廷要当即清点记录。
　　《睡虎地秦墓竹简?封诊式》中《封守》篇记录的情况，给我们展示了一份秦代的查封记录。汉承秦制，通过《封守》的了解，我们也可推知汉代的查封记录情况。为研究方便，现将《封守》全文抄录如下：
　　《封守》：乡某爰书：以某县丞某书，封有鞫者某里士五(伍)甲家室、妻、子、臣妾、衣器、畜产。甲室、人：一宇二内，各有户，内室皆瓦盖，木大具，门桑十木。妻曰某，亡，不会封。子大女子某，未有夫。子小男子某，高六尺五寸。臣某，妾小女子某。牡犬一。几讯典某某、甲伍公士某某：“甲党(倘)有它当封守而某等脱弗占书，且有罪。”某等皆言曰：“甲封具此，毋(无)它当封者。”即以甲封付某等，与里人更守之，侍(待)令。
　　从查封记录来看，该查封记录可分为四部分：
　　(一)查封根据。“以某县丞某书，封有鞫者某里士五(伍)甲家室、妻、子、臣妾、衣器、畜产。”从这记录来看，乡某是根据“某县丞某书”的指示进行查封的。该指示还详细列明了应查封财产的种类。
　　(二)查封的财产清单。如“甲室、人：一宇二内，各有户，内室皆瓦盖，木大具门桑十木。妻曰某，亡，不会封。子大女子某，未有夫。子小男子某，高六尺五寸。臣某，妾小女子某。牡犬一。”较为详细地记录了甲室人员和财产情况。
　　(三)讯问里典的记录。“几讯典某某、甲伍公士某某：‘甲党(倘)有它当封守而某等脱弗占书，且有罪。’某等皆言曰：‘甲封具此，毋(无)它当封者。’”里为秦汉时期最基层的政权组织，里典作为最基层的政权组织的负责人，最为了解本里的居民的家庭及财产状况，询问里典能更好地确认被查封人有无被遗漏的人员或财产。讯问里典的记录，显示秦汉时期执行程序的严密性。
　　(四)被查封财产的保管情况。“即以甲封付某等，与里人更守之，侍(待)令。”已查封的财产妥为保管，能够确保财产的功用免受损害或侵蚀，发挥物的效用。

　　三、汉代替代执行制度

　　替代执行制度是指判决的被执行人或受罚之人请他人代为履行生效判决的制度。
　　替代执行制度在《睡虎地秦墓竹简》中已有记载，《睡虎地秦墓竹简·司空律》规定：“居赀赎责(债)欲代者，耆弱相当，许之。作务及贾而负责(债)者，不得代。”即以劳役抵偿债务而要求他人代替服役者，只要年龄、身体状况相当，可以允许。手艺人或商贾欠债的，不得由他人代替。可见，秦朝时已有了替代执行制度。
　　《汉书·尹翁归传》记载，尹翁归为右扶风时，“豪强有论罪，输掌畜官，使斫莝，责以员程，不得取代。”颜师古注曰：“论罪，决罪也。扶风畜牧所在，有苑师之属，故曰掌畜官也。”即豪强因犯罪被判刑之后，都送到掌畜官为牲畜斫草，并且规定每人每天工作量及应完成的总功程，不得由他人代替。《汉书·尹翁归传》还记载，尹翁归任右扶风时，社会治安混乱、盗贼猖獗，尹翁归采取让有罪的豪强到官府服劳役，并不允许替代的作法，是出于一时需要，出于维护地方治安的需要。根据矛盾的相互依存的理论，我们可以从《汉书·尹翁归传》记载中推知，西汉时替代执行制度应该是存在的。
　　东汉时期，替代执行制度有了进一步的发展。《后汉书·显宗孝明帝纪》曰：“永平八年(公元65年)冬十月……诏三公募郡国中都官死罪系囚，减罪一等，勿笞，诣度辽将军营，屯朔方、五原之边县；妻子自随，便占著辽县；父母同产欲相代者，恣听之。”《后汉书·陈忠传》记载，东汉安帝时，陈忠“居三公曹”，奏请“母子兄弟相代死，听，赦所代者。”事皆施行。可见，东汉的替代执行制度有了进一步的发展，替代的内容发展到戍边、死刑；替代的主体限定为父母同产。
　　秦汉的替代执行制度存在既有其合理性，又有其不合理的一面。以他人的劳役抵偿被执行人的赀赎债务或其他债务的作法有其一定的合理性。因为债务的履行注重的是补偿性，至于由谁补偿，用谁的财产补偿，则是债务人自己的事，只要这种补偿不违背法律，不损害公共利益，不违背公序良俗，法律不应加以干涉。但是，对于戍边、死刑案件的允许替代则不尽合理。戍边、死刑都是对犯罪人本身的一种处罚，由他人替代不符合戍边、死刑刑罚设立的基本法理，不能达到惩罚犯罪行为人，排除社会危害，伸张社会正义的目的。范哗在《后汉书·陈忠传》中评论陈忠奏请“母子兄弟相代死，听，赦所代者”说：“然其听狂易杀人，开父子兄弟得相代死，斯大谬矣。是则不善人多幸，而善人常代其祸，进退无所措也。”可见，允许戍边、死刑替代执行，尤其是死刑的替代执行，古人已有定论。

　　(责任编校：秋　泉)