承包商在建设工程施工合同工程结算中的法律风险防范.doc

承包商在建设工程施工合同工程结算中的法律风险防范在市场济条件下，承发包方的权利义务主要是通过合同来确定的，其中施工合同是建设工程项目的主要合同。由于建筑市场实行的是先定价后成交，建筑工程具有规模大、工期长、受自然和社会环境因素影响大等特点决定了建筑行业的高风险性，同时目前建筑市场处于买方市场，建筑工程合同中发包方处于优势地位，承包方被迫承担过多风险，其营已处于微利状态。据业内人士介绍，建筑商目前的平均利润已不足10%，有的只有1%，甚至亏损。承包商在建设工程施工合同中面临的风险既有来自合同订立时的风险，如招投标过程中的风险、黑白合同、指定分包等风险，也有来自合同履行中的风险，如安全施工风险、索赔风险、质量风险、结算风险等等。而相对于工程质量、施工安全等纠纷而言，最常见又最难解决的是结算纠纷。实践中，许多结算纠纷常常旷日持久，久拖不决，结果承包方往往受到较大损失。笔者依据多年为建筑企业提供法律服务的验，就建设工程施工合同履行中常出现的结算风险及相应的法律防范措施进行探讨。一、拖欠工程款一般情况下，应当按照合同约定结算工程价款，工程竣工验收合格后，双方就应当结算。结算中，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核。而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。这种行为严重侵害了承包人的合法权益。对此，笔者建议：1、根据建设部发布的建设工程施工发包与承包计价管理办法第十六条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。因此，施工企业可以邮政特快专递或公证送达方式向建设单位送达竣工结算报告。再根据财政部、建设部联合发布的建设工程价款结算暂行办法第九、十、十四条规定，对于依合同发生的或因设计变更发生的工程变更价款，承包人应当在调整情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包人，发包人收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已同意该项调整。因此，对于此类调整结算报告，施工企业也可以邮政特快专递或公证送达方式向建设单位送达。但是，发包人要求承包人完成合同以外零星项目，承包人应在接受发包人要求的7天内就用工数量和单价、机械台班数量和单价、使用材料和金额等向发包人提出施工签证，发包人签证后施工，如发包人未签证，承包人施工后发生争议的，责任由承包人自负。2、根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称解释）第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的应予支持。此条规定，体现了充分尊重合同当事人约定的原则，施工企业应该充分利用它，签好施工承包合同，以免后患。工程欠款利息从法理上讲，属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算，但由于建设工程是按形象进度付款的，许多纠纷难以确定工程欠款发生之日，因此，纠纷处理时对拖欠工程款的利息应当从何时计付，认识不一，掌握标准也不统一。有的从诉讼中一审举证期限届满前起算，还有的从终审判决确定工程价款给付之日起算。为了统一拖欠工程价款利息支计时间，维护合同双方的合法权益，解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。这是根据建设工程施工合同的不同履行情况，把工程欠款利息的起算时间分为三种情况。建设工程是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为，一方交付商品，对方就应当付款，该款就产生利息；建设工程因结算不下来而未交付的，为了促使发包人积极履行给付工程价款的主要义务，把承包人提交结算报告的时间作为工程价款利息的起算时间具有一定的合理性。当事人因结算纠纷起诉到法院，承包人起诉之日就是以法律手段向发包人要求履行付款义务之时，人民法院对其合法权益应予以保护。二、垫资垫资是建筑工程施工中的常见做法。关于垫资这一行为的法律效力，法院过去通常认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知的规定，但对于是否应当认定垫资条款无效，却有不同认识。但是，考虑到一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已加入WTO，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国企业，而国际建筑市场通常是允许垫资的，如果我们认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据合同法第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。从法律规定的层次看，关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知不属于法律、行政法规，至多归为部颁规章，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。基于以上考虑，解释第六条规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持。这一规定确立了垫资合同有效的处理原则。同时根据解释规定，当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率；如超出，对超出部分不予保护。三、农民工工资近年来我国的建筑业发展很快，吸纳了大量的农民工就业，并动了诸多相关行业的发展，同时也出现了一些问题，特别是投资不足造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。这既是一个济问题，又是一个社会问题，更是一个法律问题。解释第二十六条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有力地保护农民工合法权益，解释第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。从该条的规定看：一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，解释第二十六条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。三是为了方便案件审理，解释第二十六条还规定，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。四、变更施工过程中的变更（设计变更和其他变更），将导致合同价款的调整，它可能导致原合同价款增高，也可能导致其降低。建设工程施工合同第 31.2 款规定：“承包人在双方确定变更后 14 天内不向工程师提出变更工程价款的报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。”实践中，承包方通常不能严格地履行该条款，最后发生结算争议时，该条款可能对施工方的结算要求产生不利影响。 其实，建设工程施工合同关于变更的规定是有缺陷的。建设工程施工合同基本上是 FIDIC 土木工程施工合同条件（1988 年版）的中国版，后者对变更涉及合同价款减少时应由发包方通知承包方有相应的规定，但前者没有。如果发生结算纠纷，则承包方因第 31.2 款的限制可能会导致一些（或全部）变更不能使合同价款有所增加，而发包方因无此款的限制，则随时可要求因变更导致的已增加了的合同价款减少到原合同价款的水平。这显然于承包方不利。为避免由此导致的结算风险，承包方除严格依照上述条款规定的期限外，还应注意以下事项：1、做好签证工作，及时固定工作成果每一项工作完成之后，都要及时对工作成果予以固定，固定的方式是让发包人或其代表以书面形式予以确认，这就是通常所说的工程签证。进行工程签证要注意以下几个方面的问题：（1）签证内容要明确具体签证上要明确需要签证的事项、完成的工程量、完成时间、部位、依据的图纸、洽商工程的增减量、所需建材数量及劳务费用等，都要一一标明，明确具体的签证将会增强对承包方权利的保护。（2）签证要符合法定程序和约定程序施工合同对双方权利义务的行使都确立了一定的程序，比如工程价款的调整、工程量的核实、结算价格的确认等，合同中都规定了承包人的通知义务，因此，承包人要求发包人确认相关事实时要先通知对方。只有依照法定程序和约定程序，签证工作才能顺利进行。（3）签证要及时施工合同对双方权利义务的行使都规定了严格的时间，承包方一定要在合同规定的时间内要求签证。一般来说，时间越早对施工人越有利，反之则不利。在现场、实物都保存完好的情况下，容易得到签证人的认可。如果工程完工后再行补签，则拒签的可能性将大大增加。（4）认真审查签证人资格通常而言，甲方聘请的监理工程师和甲方派驻工地的代表有权签证，其他人则需要明确的授权。在签证时不仅要审查签证人的资格，还要审查其授权范围和授权期限，从而使签证规范、有效。2、保存好书面资料施工企业不仅要保存好所有的签证，还要保存好施工技术资料、工程验收资料、往来函件、传真、电子邮件、特快专递的回执等。纠纷发生之前，它们是合同履行的证明和结算的依据；纠纷发生之后，它们是重要的法庭证据。因关键资料的丢失而导致败诉的例子屡见不鲜，施工企业因此遭受损失令人痛心！施工资料保存的重要性不言而喻。由于建设工程工期较长，过程繁琐，所产生的书面材料多而复杂，施工企业应该建立施工档案保管制度。各项目部必须指定专人保管，对所有资料，应至少保留一份原件和两份复印件。为防止丢失，原件与复印件要分开保管。条件许可时应同时以电子文本和纸质文本两种形式予以保存。3、变更协议及时备案解释第21条明确规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算价款的依据。”此规定明确“黑合同”将不再受法律保护。在合同履行过程中，双方协商一致变更合同的情形时有发生。为了保护自己的合法权益，应将变更协议及时备案。五、优先受偿权优先受偿权，有人称之为法定抵押权。合同法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院于2002年6月20日发布法释200216号关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，对合同法第286条的适用作出司法解释，该解释将该条所规定权利描述性地称为优先受偿权。解释对该种权利的效力、范围及行使期限作出了规定，大致内容如下：该优先受偿权的效力优于抵押权和其他债权，但不能对抗已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者；优先受偿权的受偿债权范围即建筑工程价款仅包括承包人的实际支出费用，不包括因发包人违约所致损失；行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。1、承包人优先受偿权的行使条件按照合同法第286条及司法解释的规定，承包人行使优先受偿权有如下条件：（1）需是以工程为合同完成物的建设工程合同。（2）需工程属可折价、拍卖的性质。不可折价、拍卖的工程包括法律上的禁止流通物，包括公有物与公用物，前者如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施，后者如公共道路、桥梁、机场、港口、公共图书馆、公共博物馆等。除了前述不可折价或拍卖的部分公有物与公用物外，在性质上不能折价或拍卖的还包括单独的设备安装或装修装饰工程。如与发包人单独签订有施工合同的空调、电梯、玻璃幕墙等专业工程承包人或室内装饰装修工程承包人等，在工程完成后，如发包人违约，该承包人应不能对该部分工程行使优先受偿权。（3）承包人需履行催告义务。对发包人未依约履行支付价款义务的行为，承包人并不能径行行使优先受偿权，应在进行催告并给予发包人合理履行期限之后才能行使该权利。（4）行使权利的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。2、承包人优先受偿权的行使方式合同法第286条规定承包人行使优先受偿权有两种方式：一为与发包人协议折价，二为向法院申请拍卖。与发包人协议折价的方式基于当事人意思自治，与担保法规定并无不同。向法院申请拍卖的方式是指承包人可直接申请法院进行拍卖。该规定的出发点应为简化承包人行使权利的程序，避免因旷日持久的诉讼而致承包人损失扩大。因此，在立法未对此程序进行专门规定前，承包人可直接适用民事诉讼法规定的执行程序请求法院拍卖建设工程。但是此规定在充分保障了承包人权利的同时也使得发包人的权利缺乏法律程序上的救济，因而实践中争议较大。笔者建议，法院在执行程序中，应充分保障各方当事人的知情权与抗辩权，如应及时通知、进行公告，举行必要的听证会。