不要轻易拿试用期说事(上).docx

_不要轻易拿试用期说事（上）石先广近期，有不少企业咨询试用期解雇员工的问题，也有不少企业已经因试用期解雇员工发生纠纷并且在仲裁、诉讼中败诉。可见，这个原来基本没有纠纷的试用期阶段，随着法律的严格和劳动者维权意识的提高，现在纠纷也越来越多了起来，而且一旦因试用期产生纠纷，败诉方往往是用人单位。有关试用期的问题，是一个看似简单而又复杂的问题。对此，我们将分两期专门就试用期问题进行梳理，帮助企业全面把握试用期员工管理的法律要求。一、什么是试用期在劳动合同法中没有关于试用期的定义。原劳动部办公厅对的复函（劳动部劳办发19965号）中规定，试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。从这一定义可以看出，劳动合同中的试用期，一般是指在劳动合同期限之内，劳资双方为互相了解和考察约定的一段时间。根据劳动合同法第17条第2款的规定，试用期不是劳动合同的必备条款，属于劳资双方协商确定的条款，是合同中约定自治的内容。具体包括以下两层含义：其一，用人单位和员工对在劳动合同中是否设立试用期条款的自主性和自愿性。即试用期条款的设立与否，完全取决于双方是否事先约定。其二，试用期条款的设定必须基于劳资双方平等自愿基础上的协商一致，形成双方的合意才能认定存在试用期条款。尽管试用期不是劳动合同的必备条款，但是用人单位在招聘员工时，大都会给新员工一段试用期，以考察员工的能力和素质。二、试用期与见习期、学徒期、实习期的区别与联系与试用期有关的概念，还有见习期、学徒期和实习期。在实践中，很多用人单位对试用期与见习期、学徒期、实习期的关系不是很清楚。1、见习期见习期是计划经济分配体制下，针对大、中专毕业生新分配到用人单位工作，需要进行业务适应及考核的一种制度。根据劳动部办公厅对的复函（劳动部劳办发19965号）相关规定，用人单位招收应届毕业生后，原则上都要安排见习，期限为一年。见习期满如果合格，则对该员工办理转正手续，为其评定专业职称，聘任相应职务，确定工作岗位。如果见习期满，达不到见习要求的，可延长见习期半年到一年，或者降低工资标准；表现特别不好的，可予以辞退，由学校重新分配。可见，见习期是计划经济的产物，但在本质上是一种试用期。目前，见习期已渐渐退出企业劳动用工领域，但在正式宣布废除前，仍有适用的领域（国家机关和事业单位录用新人员，现在还存在1年的见习期）。但是，一般的用人单位用工时已不存在见习期的概念。2、学徒期根据劳动部办公厅对的复函（劳动部劳办发19965号）相关规定，学徒期是针对某些工作岗位的新招工人，为了让其熟悉业务、提高工作技能的一种培训、学习期限。学徒期制度也是计划经济分配体制的一种产物，至今在一些技术岗位上仍然沿用，并按照技术等级标准规定的期限执行。学徒期限一般根据工作岗位、技术等级要求来确定。虽说学徒期是新近员工学习、接受培训的期限，但该期限应包含在劳动合同期内，且在劳动合同中可以同时约定试用期和学徒期。在学徒期内，用人单位应当按照劳动合同的约定为学徒工安排工作岗位，并支付劳动报酬及缴纳社会保险金。目前学徒期的适用范围也比较狭窄。3、实习期实习期是针对在校学生而言的概念，是指学生在校期间，到单位的具体岗位上参与实践工作的过程。在法律上区别是否为实习的唯一标准就是学生的身份，即以学生身份到用人单位去的包括假期的勤工俭学等，属于实习，不视为就业。毕业之后以失业或待业人员身份到用人单位的，则已具备劳动者的身份，视为就业，产生试用期、学徒期等概念。通过上述分析，可以看出见习期、学徒期不是法律上的概念，均是原劳动部给地方的复函中所规定的概念，且这些规定年代久远，目前可适用的余地不大。实习期也不属于法律上的概念。而试用期则是法律明确规定的概念，无论是劳动法还是劳动合同法均有关于试用期的概念。所以，现代企业用工，对于新招用的人员，一般是约定试用期。三、试用期内劳动关系的特殊性试用期内劳动关系有哪些特殊性，也是用人单位比较关心和经常询问的问题。试用期内劳动关系的特殊性主要体现在以下两几点：1、双方解除劳动合同的特殊性根据法律规定，在试用期内，用人单位可以以不符合录用条件为由解除劳动合同，这一解除条件是用人单位在试用期内独享的，一旦过了试用期，用人单位则不用这一条件解除劳动合同。在试用期内，劳动者可以提前3天通知用人单位解除劳动合同。由此可见，法律在对试用期解除劳动合同的条件限制上是不一样的。用人单位在试用期内解除劳动合同，需要证明劳动者不符合录用条件，而劳动者在试用期内解除劳动合同则不需要理由，提前3天通知用人单位即可。2、试用期工资的特殊性试用期员工的工资可不与同岗位其他员工执行同工同酬待遇，工资可以相应较低，但不得低于同岗位最低档或劳动合同约定工资的80%，并不得低于当地的最低工资标准。除上述两点特殊性之外，试用期内的劳动关系没有其他明显的特点，试用期的员工应该与其他员工一样享有同有的劳动保护、劳动条件等。四、用人单位在试用期问题上的误区在实践中，不少用人单位对试用期内的劳动关系管理或多或少存在这样或那样的误区，一旦因此涉诉，必定败诉无疑。误区1、试用期内不签劳动合同用人单位对新员工的工作能力、工作态度不了解，往往抱着“谨慎”的态度，待试用期结束后才决定是否录用，于是试用期内一般不与新员工签订劳动合同。尤其对于一些没有工作经验的新员工，由于要求的劳动报酬较经验丰富的人员低，单位既希望这种没经验的新员工对工作能尽快上手，同时担心新员工领悟能力低和不能教化，在各种心理的复杂交替下，用人单位不知不觉忽视了试用期本来的法律地位。很多企业为了占据主动，防止被“套牢”，往往同试用期内的员工不签订劳动合同，待试用期过后再与劳动者签订劳动合同。其实这种做法是违反法律规定的，劳动合同法第19条第4款规定：试用期包含在劳动合同期限内。根据上述规定，劳动者和用人单位建立劳动关系，就应当签订劳动合同。试用期是劳动者和用人单位劳动关系的一种表现形式，所以也应当签订劳动合同。劳动者和用人单位双方同意建立劳动关系，用人单位应当在劳动者开始工作之时就与其签订劳动合同。试用期内不签订劳动合同的法律后果，同样要承担相应的法律责任，这些责任体现在劳动合同法第82条和劳动合同法实施条例第4条至第7条的规定当中，即超过1个月不满1年期间，应支付劳动者2倍工资。误区2、试用期内单独签订试用期合同典型案例 2008年3月8日，陈甲与某生物有限公司签订了一份“员工试用期聘用合同”，岗位为技术工种，月薪2500元，期限6个月（2008年3月8日2008年9月8日）。同时该公司口头承诺，试用合格后，年薪50000元。2008年9月8日试用期届满前。公司认为陈甲不符合录用条件，便辞退了陈甲。陈甲经咨询得知公司的做法是违法的，因为公司单独签订的试用期合同就是劳动合同，现在公司提前解除劳动合同，就是违法解除劳动合同，需要支付违法解除劳动合同的赔偿金。双方对此无法达成一致意见，陈甲申请劳动仲裁，要求公司支付双倍经济补偿金作为赔偿金，即要求公司支付1个月工资。最后，劳动仲裁部门支持了陈甲。在实践中，有很多企业对试用期如何约定模糊不清，类似案例中的做法是屡见不鲜，其实这种做法是错误的。因为，试用期是包含在劳动合同期限之内的，案例中的做法是将试用期与劳动合同期限进行了剥离。劳动合同法对单独约定的试用期的效力作出了明确的规定：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。也就是说，所谓试用期合同就是劳动合同、所谓试用期期限就是劳动合同期限！根据法律规定，用人单位与劳动者可以约定试用期也可以不约定试用期，如果用人单位与劳动者约定试用期，试用期应在劳动合同中约定，如果单独订立“试用期合同”，则等于订立了一份没有试用期的合同。由于没有试用期，企业不能行使试用期特有的解除权，即在试用期间证明员工不符合录用条件可以解除劳动合同的权利，将很可能导致企业留用不符合录用条件的员工或者承担违法解除的后果。案例中的公司最后就不得不承担违法解除劳动合同的后果。相反，如果该公司在签订合同时，将试用期约定在劳动合同里面，在试用期内则可以以陈甲不符合录用条件（当然需要有相应的证据）为由与其解除劳动合同，并且不需要支付经济补偿金。另外，单独签订试用期合同还蕴含另外一个巨大的风险，即可能导致无固定期限合同的条件成立。由于“试用期合同”期限一般较短，如果盲目地签订了一份“试用期合同”，在“试用期”满后再签订一份“劳动合同”，那么，这就属于订立了两次固定期限劳动合同，再次订立劳动合同就可导致无固定期限劳动合同的订立条件成立。误区3、自行设定试用期典型案例 周小姐被上海一家软件公司聘用，她在2008年4月1日与公司签订了一份劳动合同。约定合同期限为2年，合同约定试用期为4个月，并约定了工资待遇，试用期底薪2500元，转正后为3000元。同年12月31日，由于经济危机企业裁员，通知周小姐停止工作并支付相应裁员待遇。周小姐离职后，觉得当初劳动合同中4个月试用期的约定不符合法律规定，于2009年1月10日将软件公司告上了上海某区劳动仲裁部门。周小姐认为，公司违法约定试用期超出了法定标准，要求公司支付两个月工资差额部分1000元以及违法约定试用期的赔偿金，即两个月的工资6000元。仲裁部门经调查审理，支持了周小姐的申诉请求。实践中，有些用人单位对试用期存在错误理解，既然试用期是双方约定的可备条款，那么试用期限就可以按照用人单位的意愿自行设定一个统一的、符合用人单位利益的较长试用期限，如统一规定3个月、6个月等。用人单位统一试用期的期限，往往超过法定最高标准，在未来招致潜在的败诉风险。为了规范用人单位违法约定试用期限，保护劳动者的利益，法律对试用期的期限进行了非常具体的细化。劳动合同法第19条和第70条规定了法定具体的标准（如下图）：劳动合同期限试用期期限不满3个月的或以完成一定工作任务为期限的不得约定试用期3个月以上不满1年的不得超过1个月1年以上不满3年的不得超过2个月3年以上的不得超过6个月无固定期限的不得超过6个月备注：1、非全日制用工，不得约定试用期。 2、“以上”包括本数，“不满”不包括本数。约定的试用期限超过法定时间的，超过部分无效。超过部分时间双方仍保持劳动关系的，被视为已经过了试用期，进入正式合同期限，劳动者有权要求按照法定或约定标准支付劳动报酬，且用人单位不得按照试用期的规定解除劳动合同，而且面临行政处罚和支付赔偿金的风险。可见随意设定超期的试用期，对用人单位并没有实质意义，反而面临巨额的成本支出。根据劳动合同法的规定，劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月。违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。因此，企业用人单位应严格执行试用期规定，不违法约定试用期。当然用人单位可以巧妙设置合同期限，合理设定试用期限使其最长化。限定能够约定试用期的固定期限劳动合同的最短期限，并且在法律规定试用期最长不得超过6个月的基础上，根据劳动合同期限的长短，将试用期细化。比如，三年期限的劳动合同，试用期可达6个月，但劳动合同期限为二年零三百五十四天时（不到三年），试用期不得超过二个月，一天之差，试用期可相差四个月，用人单位可选择适当的合同期限，来决定符合企业利益的试用期。当然，劳动合同期限长短不是约定试用期的唯一参照，也可以依照其工作岗位的性质合理选择合同期限。此外，试用期尽量避开节假日，比如春节、国庆节等，由于节假日员工带薪休假，可用来考察员工的试用期无形地被缩短。误区4、试用期考察不合格延长试用期典型案例 曹小姐经面试应聘为某外资公司聘的翻译，双方签订的劳动合同中约定试用期为4个月。公司安排曹小姐给外方副总经理作翻译，由于她在工作中有过几次小的翻译错误，引起了外方副总的不满。因此，后来她被调到资料部，做起了资料翻译工作。一个多月后，曹小姐因病住院治疗了两个多月。出院时，马小姐的试用期还差半个月就将届满，于是公司作出决定：由于马小姐在翻译工作中，出现过差错，又休了一个月病假，现试用期将要届满，可曹小姐的翻译水平还有待进一步考察，因此决定，将曹小姐的试用期延长三个月。曹小姐认为，公司既然在三个月内未证明她不符合录用条件，就说明她能胜任工作，没有道理再延长她的试用期。她把自己的观点向公司作了反映，但公司领导却置之不理，执意要延长她的试用期。 本案中该外资公司“延长试用”的理由，看似合情合理，但这个决定的确是违法的。首先，试用期期限法定，不得随意设置；其次，同一家用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，不得设置一个以上的试用期进行重复试用。如果用人单位设定的试用期期限违反了法律规定的，被延长部分的“试用期”不再是试用期性质，而是正式用工期性质，企业在延长部分的“试用期”内不能行使试用期内的相关权利，即便能证明劳动者不符合录用条件，也丧失了以不符合条件为由解除劳动合同的权利。由此可见，用人单位在招聘新员工时应严格按照法律规定设置试用期期限，遵守“一人一设、一设定用”，切忌超期试用和延长试用。对于考核结果不合格的员工要及时果断了结关系。误区5、续订合同再次约定试用期典型案例 小王一直在某图书销售公司担任销售工作，销售业绩很不错。小王与公司签订的劳动合同于2008年12月到期，同年11月，公司人力资源部通知小王：“由于你业绩突出，公司决定与你续签劳动合同。同时，从下个月开始，公司将升任你为市场部经理。按照公司的规定，新上任人员必须有半年的试用期。”虽然觉得续约还要半年的试用期有些不妥，但听到自己升职的消息，小王还是很高兴。她与公司重新签订了一份为期3年的劳动合同，并约定了半年的试用期。未曾想到，做销售是一把好手的小王在市场方面却英雄无用武之地，没有做出成绩。更糟糕的是，几种新的图书宣传推广组织工作也出现差错。于是，公司以小王在试用期内表现不符合录用条件为由解除了与她的劳动合同。小王认为，自己与公司重新签订的合同是续签，不存在试用期，也就没有“试用期不合格”一说。公司对此做出的解释是：公司早有文件规定，工作岗位发生变化的可以再次约定试用期。对此，小王不服气，申请劳动仲裁。劳动争议仲裁委员会经审理后认为，小王与公司合同属于续签，根据法律规定，续订劳动合同不得约定试用期。最后，裁决公司和小王约定半年的试用期无效，公司不得以“试用期内表现不合格”为由解除与小王的劳动合同。 本案公司败诉的原因是十分明显的，即公司在与小王续签劳动合同时，又约定了试用期。这种违法约定的试用期在法律上是不被承认的，即公司与小王续签的劳动合同，在法律上是没有试用期的。既然没有试用期，即便用人单位能证明小王不符合录用条件，用人单位也无法以此为由与小王解除劳动合同。当然，本案公司可以换一个角度，即以不能胜任工作解除劳动合同则是可以的，因为小王负责市场工作没有做出成绩，而且在几种新的图书宣传推广组织工作也出现差错，说明小王在市场开拓方面能力不足，按照法律规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或调岗，仍不能胜任工作的，可以解除劳动合同。不过，以不能胜任工作为由解除劳动合同的，需要支付经济补偿金。法律规定试用期只有一次，对于用人单位与劳动者续签劳动合同并且变换工作岗位的或者对于内部人力资源优化配置、需要任命新职务或安置新岗位时，为了防止劳动者不适合新岗位的风险，最好是在续签劳动合同或者人力资源优化配置之前的一段时间将劳动者调至新岗位进行考察，进行相应的“职务/岗位试用”，以代替试用期考察。误区5、试用期工资不低于当地最低工资即可对于试用期工资，劳动合同法第20条作了规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。并且，为了防止广大群众对这条规定产生歧义，劳动合同法实施条例第15条作出了更加明确的规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。也就是说，劳动者在试用期的工资不仅仅是不能低于最低工资标准问题，在不低于最低工资标准的前提下还要确保不能低于本单位相同岗位最低档工资的80%或劳动合同约定工资的80%。如果用人单位随意设定试用期的工资，法律虽然没有规定赔偿责任，但是如果员工投诉或申请仲裁的话，用人单位需要向员工补回差额。劳动合同法对试用期的工资干预力度是很大的，用人单位在招聘新员工时，在于员工约定工资时，应先确定试用期届满后的工资，然后再根据约定的试用期届满后的工资确定试用期的工资。误区6、试用期内不办理社保实践中，企业不给试用期员工缴纳社会保险或少缴保险的情况比较普遍，要么是不为新人办理社保手续，要么拖延至试用期满，“转正”后再为其补交。究其原因，是由于法律没有明确的条文规定“用人单位必须为试用期内员工缴纳社会保险”，再加上试用期的员工不稳定，如果办理了社保缴纳手续，万一员工试用期内离职，则又要去办理停保手续，甚是折腾，于是导致了很多用人单位都不愿意为试用期的员工办理缴纳社保的普遍现象。但是，法律对这种现象是不认可的。劳动法第72条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。社会保险费征缴暂行条例第7条规定，缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险。劳动合同法第17条还规定了社会保险条款是劳动合同的必备条款。劳动合同法第38条还将用人单位不依法为劳动者缴纳社保保险作为劳动者可以随时解除劳动合同并可要求用人单位支付经济补偿金的法定情形之一。由此可见，在新法背景下，用人单位不为员工缴纳社会保险的风险是很大的。企业一旦和员工建立劳动关系，就必须同时签订劳动合同和办理参加社会保险手续。因此，用人单位应为试用期员工缴纳社保，纠正“转正”才能享受社保的观念。为试用期员工办理社保的具体操作日程，可能受单位相关办事人员的工作安排以及社保局的受理时间的影响而靠后，但必不能“节省”应缴纳的社保金额，否则员工可以根据劳动合同法第38条解除劳动合同并根据该法的第46条要求支付经济补偿。误区7、试用期离职要求支付培训费 典型案例 今年6月，黄小姐被本市一家合资公司录用，双方经过协商签订了3年期劳动合同，其中前6个月为试用期。上班后不久，公司即安排黄小姐脱产培训业务技术2个月。培训期间，黄小姐结识了同行李某，相互之间谈得很投缘，在李某的劝说下，黄小姐打算与原公司解除劳动合同，到李某所在公司工作。黄小姐结束培训回公司上班后，提出要求解除劳动合同，公司没有同意黄小姐的要求。黄小姐仍坚持要求解除劳动关系。公司认为，黄小姐由公司出资去参加业务技术培训，培训刚结束，还未为公司效力，即提出解除劳动关系，公司的出资培训不是白白地浪费吗？所以，解除劳动关系是可以的，但要求黄小姐赔偿培训费用，否则不能走。黄小姐则认为：试用期期间，劳动者可以随时解除劳动合同，也无须承担赔偿培训费，因此不愿赔偿。于是，争议交到了劳动仲裁委员会。在劳动仲裁调解时，双方当事人各执己见，达不成和解协议。调解不成，劳动仲裁委员会依法作出裁决，没有支持公司的仲裁请求。致力培养新人、帮助新人茁壮成长，本是企业的一个良好初衷，然而，在人才市场双向选择的今天，如果企业要在试用期内就不惜重金培养人才，则必须三思而后行。有的企业“聪明地”和接受业务培训的员工约定，一旦试用期内就走人，必须赔偿培训费；或者有的企业管理人员对“服务期”有些大致的认识，就很自以为是地和尚在试用期就接受了业务培训的员工来个服务期约定这些控制办法都是不可取的。因为，试用期内员工享有任意解除权，不受赔偿培训费用约定的约束，也不受服务期约定的约束，只要提前三日通知企业，就可以解除劳动合同径直离开。对此，原劳动部关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函劳部发（1995）264号中规定，用人单位出自培训劳动者，劳动者在试用期内要求解除劳动合同，用人单位不得要求劳动者支付培训费。由此可见，上述案例中劳动仲裁委员会依法没有支持公司的仲裁请求是正确的。即使公司为新员工支付了培训费用，也无妨试用期内员工单方解除权的行使，只要提前三日通知企业，试用期员工依然可以立即解除劳动合同潇洒离开。用人单位在为员工出资培训时，需要慎重选择培训对象，对于试用期的员工不要轻易培训。如果由于特殊原因必须马上对新入职的员工进行专项业务培训的，可以和该员工约定缩短试用期，即提前终止试用期，从而终结该员工行使试用期内任意解除权、提前三天通知就走人的风险。误区8、试用期考核不合格可以辞退劳动者典型案例 李先生被一家石化公司录用了，双方订立了劳动合同，劳动合同中约定试用期为3个月。就在试用期满的前一天，公司人事部小王通知李先生没有通过试用期，告诉他不用来上班了。李先生想知道自己哪里存在问题，小王没有正面回答。这样，李先生也没有办理离职手续，继续上班。直到试用期满五天后，公司发现他还来公司上班，便以试用期没有通过为由正式作出了解除李先生劳动合同的决定。李先生找到公司人事部张经理，张经理告诉他，试用期内公司的领导一直在考察李先生，经过考察，领导认为李先生不合格，因此对李先生作出解聘的决定。李先生感到忿忿不平，再说这份工作来之不易，于是申请了劳动仲裁。仲裁的结果，李先生留在该石化公司继续工作。很多企业管理者将“试用期内不符合录用条件可以解除”错误地理解为“试用期观察观察，录用不录用我说了算”，从而导致没有正确行使试用期内劳动合同单方解除权、留用了不适合的员工。本案例中，企业犯的错误不止一个。首先，所谓的“不合格”，只是领导的一个纯主观认识，至于如何谓之不合格，并没有一个书面、客观并且加以明示的标准。其次，即使企业依法对试用期内员工科学地进行了考核并且考核结果不合格、不符合录用条件，企业也应当在试用期内通知员工解除劳动合同、办理离职手续，而不能继续让员工来上班。一旦超过试用期，用人单位便不可以依据“不符合录用条件”来解除劳动合同。因此，案例中即便该公司能证明李先生不符合录用条件，也无济于事，何况该公司只是感觉或者说是口头说李先生没有通过试用。因此，该公司解除劳动合同显然属于违法解除，劳动者可以要求用人单位支付双倍的经济补偿金作为赔偿金，也可以要求用人单位恢复劳动关系继续履行劳动合同。如前所述，法律对用人单位和劳动者在试用期内解除劳动合同的条件要求是不一样的，劳动者在试用期内不需要条件提前3天即可通知用人单位解除劳动合同，而用人单位要解除劳动合同需要符合法定的条件，即要证明劳动者不符合录用条件。由此可见，用人单位要管理好试用期的劳动关系，录用条件的设计与运用是关键。下期，我们将围绕录用条件的设计与运用，重点分析试用期解雇员工的风险防范。 Welcome ToDownload !欢迎您的下载，资料仅供参考！精品资料