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论“住改商”纠纷的司法解决
　　随着我国的改革开放，中国社会从传统型社会逐步向现代型社会转型。这种转型的过程是中国社会传统性的消解和现代性的生成过程，也是逐步确立市场经济、民主政治和个人自由的发展过程。在这样的转型时期，各种社会矛盾将更为凸显，而其中核心的问题即是社会中的利益冲突问题。所谓利益冲突，是指利益主体基于利益差别和利益矛盾而产生的利益纠纷和利益争夺。这种利益冲突产生的原因主要可以归纳为以下几点：第一，社会利益关系及利益主体的多元化;第二，自己权利意识的觉醒以及尊重他人权利意识的缺乏;第三，社会快速发展导致社会制度缺乏对权利界限的明确规定。毫无疑问，随着我国社会转型过程的深入，我国社会中的利益冲突也日趋激烈。而在司法实践中，目前日趋表面化的利益冲突是社区利益冲突，社区利益冲突主要是在社区使用和管理中涉及的不同主体(业主、业主委员会、开发商、物业管理公司等)之间的利益冲突。目前的社区利益冲突在司法实践中突出表现为两类纠纷：物业管理纠纷及“住改商”纠纷。对于物业管理纠纷，相关著作及论述已经汗牛充栋，本文不再进行讨论，而将研究对象限定为“住改商”纠纷。至于讨论的主题，本文将主要从司法的角度出发研讨“住改商”纠纷的司法解决，对于其他制度解决途径仅作必要的涉及。
　　一、“住改商”现象的产生及目前存在的问题
　　“住改商”是指业主将住宅用途的房屋改作商业用房或办公用房使用。“住改商”现象的产生与我国经济的发展历程密切相关。上世纪80年代，我国刚刚开始改革开放，经济尚不发达，就居住状况而言，当时的主要问题是解决住宅紧张问题，住宅楼一般不会另做它用。但随着我国社会经济的发展和城市化进程的加快，人口越来越密集，附带性的商业需求随即产生。再加上中小型企业形态在我国普遍发展，政府为鼓励其自主创业的积极性，只要是合法注册的企业，政府就允许营业，至于营业所使用房屋的性质、用途，一概不予考虑，而中小型企业为了节省经营成本，也倾向于将住宅用于经营使用。因此，在各种因素综合作用下，“住改商”逐渐成为我国社会生活中的普遍现象。但是，也正是随着社会经济的发展，人们对居住的要求不再是简单的“有房可居”，而是越来越注重良好的人居环境，有些经济比较发达的城市也提出了建设宜居城市的目标。“住改商”原先并不明显的弊端开始凸现。这种弊端主要体现在以下几个方面：第一，反复装修，随意拆改承重墙，私改电线和燃气线路等情况，导致住宅楼的整体结构被破坏，影响房屋安全;第二，在住宅小区内从事经营活动，导致住宅小区缺乏应有的安宁，影响业主住宅的安宁和舒适，导致业主对小区安全的忧虑;第三，有的商铺经营项目多样，乱扔垃圾、夜间营业、乱立广告牌、在大街上晾晒衣被等，严重影响市容市貌;第四，在住宅小区内从事经营活动，声、光、电、气、电波等不可量物对小区的居住环境以及居民身体健康构成影响;第五，在住宅小区经营往往占用业主共有部分。由此可见，“住改商”已经导致社会不同利益主体之间产生了利益冲突。这种利益冲突可概括表述为利益人群与不利益人群之间的冲突。利益方包括：将住宅改作商用的业主、将承租的公有住宅改作商用的承租人、承租由住宅改建而来的商业用房的经营者、可能通过这些商业活动获得商业便利的其他业主。不利益方则包括：“住改商”导致居住安全、居住环境受影响的其他业主，以及遭受土地使用权出让金损失的国家。这种利益冲突现象不仅在新建的商品房小区中普遍存在，在公有住宅楼中也屡见不鲜。如何解决这种利益冲突已成为司法不能回避的课题。
　　从目前“住改商”纠纷的综合情况来看，从主体来看，大致可以分为两类：所有权人“住改商”而引发的纠纷和承租人(主要是公房承租人)“住改商”而引发的纠纷。对于后者，承租人如果擅自“住改商”，房屋所有权人有权依据租赁关系要求其恢复原状并赔偿损失，故此种情况在司法审判上并不存在难点，本文不再专门讨论。对于所有权人“住改商”所引发的纠纷，根据引发原因的不同，大致可以分为如下几类：1、所有权人在“住改商”过程中拆改共有部分;2、所有权人在“住改商”过程中占用共有部分;3、所有权人未拆改共有部分，亦未占用共有部分，但“住改商”后从事营业行为产生的后果，比如噪音等问题导致的纠纷;4、所有权人未拆改共有部分亦未占用共有部分，但其他业主仅以“住改商”为由要求恢复房屋用途。因此，解决“住改商”纠纷，主要即是从法律上解决这四种类型的纠纷。
　　目前，在经济较发达城市，“住改商”由于涉及到和谐社区的建立，已经成为城市管理者必须面对的难题。对此，上海市、广州市、北京市等城市均已制定相应规定或者出台相应政策对此进行了有益探索。但对于“住改商”纠纷的解决，目前仍然处于法律规定缺乏，司法尺度混乱的境地，故为了妥善解决此类纠纷，需要我们进行深入研究，在司法力所能及的范围内对“住改商”纠纷进行司法解决，以消融社区内不同主体之间的利益冲突。
　　二、“住改商”纠纷司法解决的制度基础：建筑物区分所有权制度及相邻关系制度
　　(一)建筑物区分所有权制度对解决“住改商”纠纷的意义
　　“住改商”纠纷基本上发生在住宅小区，本质上是改建住宅的所有权人与其它所有权人的所有权权能之间的冲突。因此，在讨论“住改商”问题时，必须明确住宅小区的所有权形态，确定小区内各所有权人行使权利的界限，才能确定“住改商”行为是否为正当行使所有权的行为。如果改建住宅的所有权人在“住改商”过程中超越权利行使的界限，构成权利滥用，则依法应承担民事责任。
　　对于住宅小区的所有权形态，在民法理论上早已有相应的制度予以规范。该制度即为发达国家普遍采用的建筑物区分所有权制度。在我国，现行立法虽未系统规定建筑物区分所有权制度，但部分行政法规和部门规章对之有一些相关规定，例如国务院颁布的《物业管理条例》、建设部颁布的《城市异产毗连房屋管理规定》等。而已公布的《物权法》(草案)中则对建筑物区分所有权制度作了明确的规定。何谓建筑物区分所有权，根据通说，这种权利是对专有部分的所有权、对共有部分的共有权以及因共有关系而产生的管理权的结合，这三者共同构成了住宅小区内房屋所有权人的权利。专有部分的所有权，是指建筑物区分所有权人对专有部分享有的自由使用、收益及处分的权利。共有部分的共有权，是指建筑物区分所有权人依照法律或管理规约的规定，对区分所有建筑物的共用部分所享有的占用、使用和收益的权利。建筑物区分所有权人的成员权，则是指建筑物区分所有权人基于一栋建筑物的构造、权利归属及使用上的密切关系而形成的，作为建筑物管理团体之成员而享有的权利和承担的义务。
　　在“住改商”纠纷中，由于改建住宅的所有权人对自己的房屋享有排他的权利，全体业主则对共有部分共同享有排他的权利。因此划清专有部分和共有部分的界限，是界定物业小区产权归属，以及界定有关权利和义务的基础和前提条件。对于专有部分的范围，目前的通说认为：就小区业主内部关系而言，专有部分为壁、柱、地板及天花板等分界部分粉刷表层之内的空间。但笔者认为仅依此尚不足以分清专有部分与共有部分的界限，而应借鉴其他国家关于建筑物区分所有权制度的规定，对专有部分作如下近一步的规范：1、对于部分位于房屋单元边界以内，部分位于房屋单元边界以外的各种管道、管线、承重墙或任何其他装置，如果仅供该房屋单元使用，则为指定供该房屋单元专用的共有部分。该房屋单元的业主享有使用权，同时负有维护和维修的责任。如果供一个以上的房屋单元使用，则为共有部分;2、除上述情况外，凡位于房屋单元边界以内的室内分割墙、任何其他固定装置及附着物，均为该房屋单元的组成部分，由业主负责维修和维护。3、所有设计用来供一个房屋单元使用，但又位于房屋单元之外的外部固定装置，均为指定供该房屋单元专用的共有部分。业主享有使用权，同时应承担维护和维修的义务。而且，在使用及维护和维修时，必须严格遵循小区制定的各项规则和标准，以保障小区建筑物的外部整洁美观和一致性。
　　因此，如果小区内的业主将住宅改为商用时，拆改承重墙、外墙等共有部分，或者占用小区内的共有部分，实际上即侵犯了其他业主对共有部分的共有权，其他业主有权要求其承担相应的民事责任。
　　(二)相邻关系制度对解决“住改商”纠纷的意义
　　如前所述，住宅小区内业主之间的所有权形态为建筑物区分所有权。在建筑物区分所有权的情况下，各区分所有权人之间除区分所有权关系外，尚存在建筑物相邻关系。所谓建筑物相邻关系，是指相互邻近的建筑物所有人或使用人之间，以及一栋建筑物内彼此邻近的住宅所有人或使用人之间，一方所有人或使用人的支配力与他方所有人或使用人的排他力冲突时，为调和其利益冲突，而由法律直接规定的权利义务关系。对于“相邻”的理解，不应片面理解成物理意义上的相邻，只要他人不动产的使用对自己的不动产的使用产生影响，或者说对自己不动产的使用影响到他人不动产的使用的整个辐射面积和空间，都可称作“相邻”。因此，在改建住宅的所有权人与小区其他所有权人之间，由于其区分所有关系中包含对共有部分的共有权，自然属于相邻关系调整的范围。
　　对于相邻关系，我国《民法通则》第83条规定：不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。因此，在“住改商”纠纷中，如果改建住宅的区分所有权人在“住改商”过程中拆改共有部分或者占用共有部分，则其他业主可以主张其侵犯共有权要求其承担民事责任。如果改建住宅的区分所有权人在从事以上行为时同时给相邻方造成妨碍或者损失，则其他建筑物区分所有权人也可以依据相邻关系的规定主张改建住宅的区分所有权人承担相应民事责任。比如，在业主甲拆除承重墙导致乙的房屋存在安全隐患的情况下，其他区分所有权人包括乙在内自然有权依据对共有部分的共有权遭受侵犯，而要求业主甲承担民事责任;同时，乙还可以依据相邻关系制度要求甲为不当行使所有权导致乙损害而承担民事责任。
　　但是，在“住改商”纠纷中，有可能改建住宅的区分所有权人并未侵害共有权，导致纠纷的原因往往是“住改商”后营业人从事营业行为产生的噪音、气味等问题。在这些情况下，很多小区业主向工商管理部门、土地管理部门、规划管理部门反映，希望通过行政手段解决问题，但结果并不乐观。因此，这类纠纷已经成为司法审判必须解决的难点问题。而要解决该问题，除了我国现有的法律规定外，我们在司法审判中尚要以相邻关系制度衡量利益、调和矛盾的精神为依据，引入国外已成型的相邻关系制度中的不可量物侵害制度作为裁判依据。不可量物侵害，是指煤气、蒸汽、热气、臭气、烟气、灰屑、喧嚣、振动、光、无线电波及其他相类者侵入邻地、建筑物或其他工作物造成的干扰性妨害或损害。不可量物侵害属于相邻关系纠纷的一种特殊类型。对于不可量物侵害，如果超过一般人的忍受限度，则由侵害人承担民事责任。而对于何为相邻关系中的忍受限度，我们认为在“住改商”纠纷中需要考虑以下方面：(1)根据被侵害利益所处的小区区域位置而有所区别。在判断是否构成不可量物侵害时，对居住在不同区域的居民，应当有不同的忍受程度要求，这需要根据建筑小区所处大环境位置确定。(2)根据侵害程度来判断。如果不可量物侵入后，给相邻方带来的损害轻微或者只是使邻人产生不快感，通常根据相邻关系制度无法予以保护，而在遭受重大损害时，才能予以保护。(3)根据利用的先后顺序来判断。在目前尚无明确法律规定全面禁止“住改商”的情况下，如果小区业主“住改商”在前，其他后入住业主对此就可能应负较高的忍受限度，反之，则其他业主所负忍受程度较低。(4)根据损害的发生是否可以避免来判断。如果建筑物区分所有权人可以避免不可量物侵入而不避免、致使损害发生的，无论损害程度轻重，均构成不可量物侵害。关于不可量物侵害的损害补偿问题，只要是不可量物侵害逾越了社会一般人的忍受限度，无论侵害人是否采取了防治措施，均不影响受侵害人损害补偿请求权的成立。但是，如前所述，在目前尚无法律明确规定全面禁止“住改商”的情况下，不可量物所生损害即使逾越了社会一般人的忍受限度，也不意味着司法机关就可以一律判令停止造成不可量物侵害的营业活动，而可能需要考虑通过补偿制度予以解决。
　　(三)以相邻关系及以建筑物区分所有权主张权利的竞合和选择
　　通过前面的分析，“住改商”纠纷可能同时涉及到建筑物区分所有权制度及相邻关系制度。但我们必须明确建筑物区分所有权制度与相邻关系制度之间存在差异：相邻关系制度的内容是所有权权能的限制或扩张，建筑物区分所有权制度的内容是区分所有人专有权、共有权和成员权的结合;相邻关系制度保护的是相邻一方可以以相邻关系对抗他方的所有权，使其行使所有权的权能受到限制，而建筑物区分所有权保护的是所有权，即区分所有权人可以依法自由行使其专有权或共有权，在他方侵害其所有权但未构成相邻妨碍的情况下，可以依所有权的权能，主张排除妨碍，赔偿损失。
　　但正如前文已分析的那样，在“住改商”纠纷中，部分纠纷可能同时存在侵害建筑物共用部分的共有权及侵害相邻权益的情形，这就涉及到请求权基础竞合或责任竞合的问题。在这种情况下，遭受侵害的建筑物区分所有权人可以择一行使，待其中一个请求权获得满足时，另一个请求权则归于消灭。例如，底层业主甲在“住改商”过程中私自占有其门口的共有走道，该走道妨害了同层业主乙的进出通行，很明显，甲的行为对乙行使专有部分的不动产权利构成了妨碍，乙可以基于相邻关系要求排除妨碍。同时，甲占用共有部分的行为也侵害了乙对共有部分的共有权，乙可以基于共有权要求排除妨碍。但是，如果乙居住在六楼，甲占用共有走道的行为对其行使专有部分的不动产权利并没有妨碍，乙就无法依据相邻关系主张排除妨碍，而只能依据共有权要求甲承担民事责任。
　　在此，需要强调在同时可以适用相邻关系主张权利和依据建筑物区分所有权包含的共有权主张权利时，选择不同的请求权基础，在诉讼中可能会产生一定差异：(1)诉讼主体存在差异。依据相邻关系主张权利时，单个受影响的建筑物区分所有权人即可主张权利;而依据共有权主张权利时，根据最高院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第56条的规定：共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。而基于目前建筑物区分所有权人往往人数众多的特点，往往需要业主委员会代表全体业主提出诉讼。(2)当事人证明内容不同。依据相邻关系主张权利时，相邻权利人需要证明其是否基于相邻关系而享有不动产所有权延伸权益;相邻义务人是否成立相邻侵权行为。依据共有权主张权利时，主张权利人需要证明其为建筑物区分所有权人;被诉建筑物区分所有权人存在侵害共有部分的行为。因此，主张权利的建筑物区分所有权人应当根据建筑物区分所有权制度以及相邻关系制度的不同要求，以符合自身利益的方式主张相应权利。
　　三、“住改商”纠纷司法解决的实践探讨：“住改商”纠纷诉讼主体问题的解决以及现实法律依据
　　(一)“住改商”纠纷司法解决的程序保障——诉讼主体问题的解决
　　在“住改商”纠纷的司法解决中，由于“住改商”问题涉及众多建筑物区分所有权人的利益，而在物业小区的使用和管理中，涉及到业主、业主大会、业主委员会、物业管理公司等多个主体，在公有住房的使用和管理中，则涉及到房管所等主体，因此在“住改商”纠纷发生时，由谁成为诉讼主体成为必须解决的问题。
　　1、其他建筑物区分所有权人
　　毫无疑问，在“住改商”纠纷中，如果依据相邻关系主张权利，则权利人毫无疑问可以是单个建筑物区分所有权人。但是如果依据建筑物区分所有权的共有权主张权利，依据最高院关于民诉法的意见，则可能需要除被告外的全体业主作为原告主张权利。
　　2、业主大会、业主委员会
　　如前所述，小区的所有权形态为建筑物区分所有权，该制度建立在两个核心设计理念之上：一是将物业小区划分为专有部分与共有部分，业主对专有部分拥有专有产权，与其他业主一起对共有部分拥有共有产权;二是由业主对物业小区实行自治管理。我国《物业管理条例》规定，小区的业主团体包括业主大会、业主委员会。业主大会是由物业小区全体业主组成的自治机构，业主委员会是业主大会的执行机构。而根据该条例的规定，业主团体并不具备法律人格。
　　但是，从维护全体业主利益的角度出发，从业主对小区管理的有效性以及业主团体的法律理论来说，从理论上承认业主团体的法律人格是有必要也是有可能的。
　　从业主对小区管理的有效性来说，承认业主团体的法律人格存在必要性。(1)承认业主团体的法律人格有利于减少共有产权的“外部性”。有利于减少业主的短期行为和行使权利的低效率。(2)承认业主团体的法律人格有利于降低交易成本。在物业小区的管理和权利的行使上承认业主团体的法律人格，能降低物业小区众多业主的谈判成本或交易成本。(3)承认业主团体的法律人格有利于防止双方垄断问题，防止个别共有人固执已见，给各方造成不必要的损失。(4)承认业主团体的法律人格有利于进行有效的集体决策。在物业小区，业主往往上百人，业主很难形成统一的意志。因此，解决这个问题的唯一方法是建立业主团体，而且业主团体必须实行强制参与和民主决策的原则。
　　从业主团体的法律理论来看，承认业主团体的法律人格也存在可能性。(1)从法律的变迁来看，承认业主团体的法律人格已经成为立法倾向。传统民法中主体制度是以自然人与法人并立的二元结构，而对团体人格中的非法人团体人格予以了回避。但随着现代社会的发展，各国的法律制度被迫发生了变革，非法人团体在很多国家成为具有一定权利能力的民事主体。比如，法国商法典、德国的立法与判例、我国台湾地区“民法”均认可了非法人团体成为具有一定权利能力的民事主体。(2)从团体人格的基本要素来看，业主团体已经具备了法律人格的要素。从理论上说，团体人格需要两方面的基本要素：一是具有统一的团体意志，二是具有功能完全的组织体，这两个要素是团体具有权利能力即赋予法律人格的基础。因此，业主团体与法人团体一样，都属于团体人格，具有一定的权利能力，均能以自己的行为设定权利义务。业主团体与法人团体的不同之处仅在于业主团体没有独立财产不能承担有限责任。但是独立财产、有限责任是法人团体的决定因素，而不是团体人格的决定要件。当然，业主团体的法律人格具有不完全性。这主要表现在业主团体是代表和维护物业管理区域内全体业主的利益，也就是说，业主是真正的权利义务主体，业主团体实施法律行为履行义务实质是代表业主的行为。
　　通过分析，可知在“住改商”纠纷中，应当区分业主大会的不同地位而决定相关主体的诉讼地位：在未成立业主委员会的情况下，应由全体业主作为共同诉讼人参加诉讼;如果业主大会取得法人资格，则由业主大会作为诉讼主体，业主委员会主任作为代表人参加诉讼;业主大会未取得法人资格者，仍应由全体业主作为诉讼主体，由业主委员会作为诉讼代表人参加诉讼。但在权利主体为全体业主的情况下，不可避免会导致交易成本提高，集体决策困难，出现双边垄断问题。因此，为了妥善维护建筑物区分所有权人的合法权益，也为了解决审判实践中的实际难题，我们大致可以通过以下三种方式解决诉讼主体问题：(1)立法规定业主大会取得法人资格，并予以强制登记，由具有法人资格的业主大会作为诉讼主体;(2)无论是否具有法人资格，均由业主大会作为诉讼主体，业主委员会主任作为诉讼代表人代表业主大会参加诉讼，判决的效力及于业主大会的全体成员;(3)赋予业主委员会以诉讼主体资格，由于业主委员会不具有法人资格，不能享有实体权利和承担实体义务，判决的效力及于全体业主。目前，第三种做法是我国当前审判实践中的通行做法。比如北京市法院已经认可业主委员会可以作为诉讼主体。最高院《关于审理涉及物业权益纠纷案件的若干规定(征求意见稿)》第四条即规定了经有关行政管理部门登记备案的业主委员会，经业主大会授权，可以作为民事诉讼主体的五种情形。而对于业主大会，目前不承认其法人资格，也不认可其可以作为民事诉讼主体。但是业主委员会作为原告虽无问题，但作为被告可能会给判决的执行带来难度。
　　3、建设委员会、房管所
　　对于公有住宅的“住改商”纠纷，建设委员会作为目前的公有住宅大产权人，有权依据公有住宅买卖合同的约定作为部分“住改商”纠纷的诉讼主体。 [14]而房管所作为计划经济下政府机构派驻小区的行政管理机构，目前正处于改制过程中，如果房管所经房屋大产权人授权对公有住宅进行管理或者已转制为物业管理公司，其身份即为小区的物业管理服务者，其有权依据物业管理合同或者业主公约以及住宅室内装饰装修管理服务协议作为物业管理服务人成为部分“住改商”案件的诉讼主体。
　　4、开发商
　　无论在以前的商品房买卖合同范本还是现行的商品房买卖合同范本中，均有这样的规定：买受人使用该商品房期间，不得擅自改变该商品房的建筑主体结构、承重结构和用途。除本合同、补充协议及其附件另有约定者外，买受人在使用该商品房期间有权与其他权利人共同使用与该商品房有关的共用部位和设施，并按照共有部位与共有房屋分摊面积承担义务。出卖人不得擅自改变与该商品房有关的共用部位和设施的使用性质。因此，在“住改商”的情况下，开发商作为商品房买卖合同关系相对人，可以作为原告提起合同诉讼，要求改建住宅的建筑物区分所有权人承担违约责任，包括停止违约行为。
　　5、物业管理公司
　　物业管理公司为小区的物业管理服务者，其有权依据物业管理合同或者业主公约以及住宅室内装饰装修管理服务协议作为物业管理服务人成为部分“住改商”案件的诉讼主体。所谓业主公约是指区分所有权人为增进共同利益，确保良好生活环境，就建筑物、基地和附属设施的管理、使用及区分所有权人的相互关系，以书面形式订立的自治规则。 [15]而在部分省市法院的司法实践中，也认可了物业管理公司的诉讼主体地位。
　　6、业主与承租人
　　在“住改商”纠纷中，如依据相邻关系主张权利，作为相邻建筑物的承租人亦可作为诉讼主体主张权利，在此情况下，如承租人诉请不涉及经济补偿或赔偿，则考虑到其诉请获得支持后获得的利益及于所有权人，所有权人不参加诉讼并不影响其权利，故所有权人可以不作为共同诉讼人参加诉讼。如果承租人诉请涉及经济赔偿或者补偿，为保障所有权人的利益，应当征求所有权人是否主张权利，参加诉讼，并视其意见决定其是否作为共同诉讼人参加诉讼。
　　在“住改商”纠纷中，如果其他建筑物区分所有权人或者承租人对改建住宅的承租人提出诉讼，无论是依据相邻关系或是依据建筑物区分所有权提出请求，均应将改建住宅所有权人作为共同被告参加诉讼。因为不动产所有人对承租人的不动产利用行为负有监督和管理义务，当承租人的行为损害其他建筑物区分所有权人的利益时，所有权人明显应负民事责任。但是如果其他建筑物区分所有权人或者承租人仅对改建住宅的所有权人提出诉讼，则应根据其他建筑物区分所有权人或者承租人的请求依据而有所区别，如果其是依据相邻关系而提起诉讼，则应追加承租人为共同被告，因为承租人为侵权行为的实施者。如果其他建筑物区分所有权人或者承租人依据建筑物区分所有权包含的共有权提起诉讼，则无需追加承租人作为共同被告。
　　(二)“住改商”纠纷司法解决的实体法保障——现实法律依据
　　对于“住改商”纠纷，我国法律规定尚不健全，但是作为审判机关的法院，并不能因为法律规定不健全而回避对此类案件的审判，因此我们必须在目前已有的法律规范中寻找解决“住改商”纠纷的依据。
　　1、虽然部分行政法规或规章对建筑物区分所有权制度的有关内容进行了一些规定，但我国现行法律尚未建立起成体系化的建筑物区分所有权制度。因此，在“住改商”纠纷中，我们可以参照侵害共有权的民事责任处理。目前，具体可参考的主要规定有：建设部《公有住宅售后维修养护管理暂行办法》第四条、第十三条的规定;建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第五条、第六条、第十二条、第三十四条的规定;《物业管理条例》第五十条、第五十一条、第五十五条、第六十六条的规定。
　　2、在“住改商”纠纷应适用相邻关系解决的情况下，由于在《民法通则》及相关司法解释中，对不可量物侵害均无具体规定，因此在司法实践中，我们可以根据《民法通则》第83条规定的原则精神，规范相邻各方的不动产利用行为。
　　四、司法对“住改商”纠纷解决的有限性及妥善解决“住改商”纠纷的其他制度建设
　　(一)司法对“住改商”纠纷解决方式的有限性
　　上文我们讨论了利用建筑物区分所有权制度及相邻关系制度解决“住改商”纠纷的可行性。但我们必须强调一点：在目前立法尚未全面禁止“住改商”之前，司法不宜以一已之力在审判实践中禁止“住改商”，而仍应在建筑物区分所有权制度及相邻关系制度的规范要求范围内对“住改商”纠纷进行裁判。司法必须明确：只有相邻关系所保护的权益或者建筑物区分所有权保护的权益受侵犯时，司法才能介入予以保护，当前人民法院不能在无合同约定不得改变房屋用途的情况下，仅以业主改变住房用途而判令恢复房屋用途，而应坚持“住改商”纠纷的解决限度。解决“住改商”问题实际上更多应依照行政管理制度予以解决。比如，工商登记部门核发营业执照时，对于营业地址为住宅的，不予核发执照，这在北京市已经开始实行;对于改变房屋用途的，土地房屋管理部门介入对其进行行政处罚等。当然，如果立法认为只要“住改商”即构成对其他业主建筑物区分所有权的侵犯，而作出相应规定，人民法院当然可以依法予以裁判。在此，我们必须强调的是由于司法本身的事后救济的特点，对“住改商”纠纷只能个案事后救济，根本的解决尚需明确政策，并通过两个途径予以解决：一是业主间的自主协商机制;二是有效的行政管理。
　　在此，有必要提及最高院《关于审理涉及物业权益纠纷案件的若干规定(征求意见稿)》的规定，该意见稿第十六条对相邻业主权益的保护作出了相应规定：业主未经有利害关系的其他业主同意，将住宅改变为店铺、餐饮、娱乐等商业用房或办公用房，从事与居住性质不符的活动，影响其他业主正常居住环境，其他业主要求停止侵害、排除妨碍、赔偿损失的，应予支持。而公布的《物权法》草案，在限制业主私自将住宅改成商铺方面也有多条规定：首先，将住宅改变为餐饮、娱乐等商业用房和将共有部分改变用途这两种情形，均应当经有利害关系的全体业主同意。《物权法》草案同时规定，不动产权利人有权依照法律规定，禁止相邻权利人排放大气污染物、水污染物、固体废物以及施放噪声、光、磁波辐射等有害物质。如果这些规定将来成为法律或者生效的司法解释，无疑就为我们裁判“住改商”案件提供了最直接的法律依据。另外，我们可以看到法律并未完全禁止“住改商”，而是规定在经有利害关系的其他业主同意下可以从事“住改商”。当然从公共管理的角度看，在其他业主同意外，“住改商”由于变更了房屋用途，还涉及到行政管理问题，这就可能需要相关行政部门的审批。
　　(二)妥善解决“住改商”纠纷的其他制度建设
　　1、完善相关立法，制定有效政策
　　发达国家解决物业小区的相关问题基本上是通过对建筑物区分所有权进行专门立法予以解决。但根据我国目前的立法现状，这种设想尚不现实，目前比较可行的方法是通过在《物权法》中对此进行专门规定，而已公布的物权法草案中对此也已有比较详细的规定。但笔者认为在《物权法》未出台前，地方政府对此可制定相应政策分情况予以处理。
　　2、行政和司法分工合作，相互衔接
　　要妥善解决“住改商”问题，相关行政管理部门，包括工商管理部门、规划部门、房屋管理部门等部门要积极行使行政管理职能。对于部分经过合法途径可“住改商”的，行政部门要进行严格审批和管理。对于进入司法解决途径的，则由法院对“住改商”纠纷依据相应法律法规予以裁判。对于部分司法途径可能无法予以直接救济，但却违反行政管理规定的，司法部门应积极建议行政部门予以妥善解决。同时，在目前司法裁判中，应当明确行政与司法的区分，行政强调的行政管理，行为是否具有合法性应放到行政管理关系中考察，司法强调的民事纠纷解决，行为是否具有合法性应放到民事法律关系中考察。因此在司法裁判中，不能以行政审批作为“住改商”行为合法性的充分依据。比如，工商登记部门可能允许某公司将营业地址登记为住宅，但在司法裁判中，不能因为工商登记地址为该住宅，就视为其“住改商”行为为合法行为。
　　3、妥善解决业主大会、业主委员会的地位问题
　　在上文中，我们已经详细讨论了承认业主大会、业主委员会的法律人格对于解决“住改商”纠纷的必要性和可行性。因此，建议对业主大会、业主委员会在诉讼中的地位问题尽快出台详细规定。
　　总之，“住改商”纠纷作为目前社区利益冲突中日益突出的一种类型，其解决不仅需要司法力量的介入，需要行政部门的管理，而更为关键的是小区共同体成员之间能够互相尊重权利，互相妥协利益，才能营造出一个适合现代人居住生活的人居环境，才能建设出宜居的社区。
文章来源：中顾法律网(免费法律咨询，就上中顾法律网)