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浅析如何确定工程施工合同的责任主体
　　基于现阶段我国工程施工中普遍存在的工程转包、责任制承包等现象，作为工程的中标工程承建单位或协议承建单位往往以收取管理费或取得一定优惠费率的情况下，将工程通过内部责任制承包方式或直接以转、分包方式转由实际施工人承包施工，承建单位对项目的管理基本处于放任状态，即使有管理，也仅限于监督，工程施工管理基本上由实际施工人承担，其不仅组织起相应的管理、技术人员及工人实施施工，而且工程所需资金也由其自行解决，或由承建单位以融资方式帮助解决，完成工程所需之材料也由其自行采购，所需机械设备、设施由其自行提供或对外租赁，所以该工程形式上是由施工单位在承包，但实际上是由实际施工人在履行全部合同内容。但实际施工人根据现有法律规定又不能以其自身名义承接施工，故形式上仍需以单位名义对外实施民事行为。所以一旦因该工程施工而对外发生经济合同债务纠纷，究竟应该由施工单位承担还是应该由实际施工人个人承担，在理论和实践中争议颇多。
　　先来看几个案例。
　　案例一：钱某诉某工程公司及邵某买卖合同纠纷。钱某诉称，被告邵某系被告某工程公司的运河工程的负责人之一，由其经手向钱某购买钢材，到起诉之日尚欠付 17 万元，故要求两被告共同支付，并承担违约责任。被告某工程公司辩称，其与被告邵某签订有工程项目内部承包合同，合同约定邵某对外拖欠的材料款等均由其自行承担，公司也从未委托或授权邵某予以材料采购，也没有支付过任何款项，而且，根据公司与邵某的结算单，明确写明在外拖欠的材料款由邵某负责，所以工程公司不应承担支付责任；被告邵某辩称，其身份系某工程公司的桥梁施工某工区的主任，购买材料是职务行为，故不应承担责任。法院查明事实：被告邵某与某工程公司签订了项目内部承包合同，桥梁工程交由邵某承包施工，合同签订后，邵某出面向原告购买材料，并出具收条并确认单，而且支付过部分款项，对余款也作出了还款承诺；同时在两被告之间的结算协议中也明确对外拖欠款项由邵某负责。故最终法院判决：原告与邵某之间的买卖合同关系成立，邵某应支付拖欠款项，驳回原告对某工程公司的诉讼请求。
　　案例二：某租赁站诉某建设集团租赁合同纠纷案。某租赁站诉称，某建设集团与其签订有钢管租赁合同，向其租赁钢管，并支付定金，但至今未支付租赁费用，故起诉要求其支付，并承担违约责任。被告某建设集团辩称，该工程系由赵某实际承包施工，并签订有内部承包合同，租赁合同上的公章系实际施工人私刻，定金系根据实际施工人的要求为其代付，原被告之间并不存在租赁合同关系，故要求驳回原告的诉讼请求。法院查明：赵某与某建设集团确存在内部承包合同关系，公章也确系赵某私刻，但在某建设集团的工地公示牌上标明赵某系项目经理，而且某建设集团也以支票方式支付了租赁合同定金；租赁物资确用于该建设集团工地。故法院判决：原告与某建设集团之间的租赁合同关系成立，某建设集团应支付拖欠款项并承担违约责任。
　　案例三：原告陈某诉某建工集团买卖合同纠纷案。原告陈某诉称，某建工集团向其购买钢材，双方并签有买卖合同，但款项未全部付清，故要求支付清全部余额。某建工集团辩称，其从未向原告购买过任何材料，工程系由实际施工人应某承包施工，所以应是应某作为买受人向原告买受，应由应某承担全部支付责任，所以应驳回对被告的诉讼请求。法院审理后查明：原告所提供的合同上盖有某建工集团某工程项目部公章，故认为原被告之间的买卖合同关系成立。故判令被告某建工集团承担全部支付责任。
　　案例四：原告某销售公司诉某建设集团买卖合同纠纷案。原告某销售公司诉称，某建设集团向其购买钢材等物资，至今尚欠大量借款未付清，故要求法院判令其支付。某建设集团辩称，其与某销售公司从未签订过买卖合同，工程系由实际施工人林某施工，其从未委托林某购买过相应材料，所以应该是林某向其购买钢材等物资，故拖欠款项应由林某承担。法院查明：原告提供的购销合同上有林某签字，且合同上载明买受人为某建设集团，林某在某建设集团项下以代理人身份签字；林某系工程实际施工人，而且相应资料上也载明林某为该工地的项目经理，所有买受材料均用于该工地。故法院判决：林某的代理行为成立，被告某集团公司应支付原告全部拖欠款项。
　　从以上案例分析，判决结果不外乎两种可能，或是由实际施工人承担，或是由公司承担。那么究竟该如何确定最终的责任承担人呢？
　　作为一般的经济合同，成立于合同相对人之间，如出卖人与买受人、出租人与承租人，所以确定责任主体，其实质在于如何确定合同相对人。有些书面合同，在形式上一看就可确认合同相对人，如在合同上有发生合同关系的相对人的真实签名或盖章，或在提供代理手续的情况下由代理人签字或盖章，此类合同便可以直接确定合同相对人。但有许多经济合同，或没有书面合同，或虽有书面合同，但合同上没有合同载明的相对人的签名或盖章，仅有其他人的签名，而其他人有无代理权不明，如何确定合同相对人，这就是本文讨论的重点。
　　笔者认为，对工程施工中出现的上述责任主体不明的问题，可从以下几个方面加以分析与确认：
　　一、有书面合同，且合同上盖有工程承包单位的除公章或合同章外的其他形式的章，如分公司章、项目部章、技术章等，甚至于一些由实际施工人私刻的上述各种形式的章。尽管从形式上讲，存在一定缺陷，但法律上仍应认同于公司行为，即由公司承担法律责任。但应保证另一方合同当事人的善意，如该另一方当事人明知章系私刻仿造，或明知公司不予签订合同并加盖公章或合同章的事实，而放任由项目实际施工人加盖上述各种非对口的章，然后再起诉要求公司承担责任的，由于其明知与其发生合同关系的另一方当事人为非公司，所以公司不应承担责任，而应由合同的真正相对人承担。
　　二、实际施工人系公司驻该工地的工程项目经理或其他管理人员，第三人也明知其身份，其以公司名义在第三人不知其为实际施工人个人承包的情况下与第三人发生民事法律行为，应认同为公司职务行为，由公司承担责任。
　　三、实际施工人系非公司人员，也不是该工程的项目经理，实际施工人以公司名义与第三方发生民事法律行为，其责任认定应从其行为是否构成表见代理加以分析，若构成表见代理则由公司承担责任，若不构成，则由实际施工人承担责任。
　　对于其行为是否构成表见代理，应从表见代理的构成要件加以分析。表见代理的客观要件是第三人有正当理由相信行为人有代理权，该点需要由第三人加以举证证明，如其不能举证，则不能成立表见代理，而且笔者认为，第三人应提供的证据应是在其发生合同关系当时所存在的相信行为人有代理权的证据，而不能是事后或诉讼过程中调查取得的证据材料。表见代理的主观要件是第三人应该是善意且无过失，即第三人在发生合同关系时应不知行为人为无权行为，且其应同时尽到合理注意义务，如对于行为人身份的确认，核对一些明显易得的事实等，如第三人恶意或存在过失，也不符合表见代理的构成要件，实际施工人行为不构成表见代理，公司依法不需承担任何法律责任，即仍由行为人承担。但若第三人行为符合上述表见代理的全部构成要件，则实际施工人的代理行为成立，应由公司承担责任。
　　由于对表见代理的认定存在裁判者个人的主观性，所以在实际处理过程中，不同裁判者对类似案件往往有不同认定，甚至于出现不同判决结果。
　　四、如经审理查明，在发生合同关系时，实际施工人是以其自身名义与第三人发生合同关系，且第三人明知且予接受的，则毫无疑问，应由实际施工人承担责任。
　　五、在相当多的案件中，作为原告的第三人同时列公司与实际施工人为共同被告，要求两者承担共同支付责任或连带责任。对此，笔者认为，作为合同关系的另一方当事人，公司或实际施工人，非此即彼，不可能是同时与原告发生合同关系，所以不可能是共同责任。至于连带责任，由于对于连带责任的承担，需要由法律明文规定，而法律对此并无明文，所以两者之间也不可能成立连带责任。
第49条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第50条　法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
《合同法解释（一）》第10条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
［法条解读］
1、第49条规定了表见代理制度。
⑴表见代理的构成要件：①无权代理人以被代理人的名义行事；②无权代理人与相对人之间的民事行为应当具备合法的成立和生效要件；③相对人主观上为善意且无过失；④客观上相对人应当有理由相信行为人有代理权。
⑵表见代理与无权代理的区别：
表见代理完全符合第48条1款规定的无权代理的外部特征，其之所以成立表见代理，是因为善意相对人有理由相信行为人有代理权。善意相对人相信行为人有代理权的理由通常有如下几种情况：①代理人于被代理人曾经存在过雇佣关系；②代理人于被代理人曾经存在过代理关系；③代理人于被代理人曾经存在过授权关系；④行为人持有盖公章的空白合同书。
注意：“不求天长地久，但求曾经拥有”------“毕竟有过那么一回” 是导致善意相对人有理由相信行为人有代理权的前提条件。
⑶表见代理与冒用、盗用他人名义的区别：
主要区别是冒用、盗用他人名义时不存在善意相对人相信行为人有代理权的正当理由。
《民通意见》第149条：盗用、假冒他人名义，以函、电等方式进行欺骗或者愚弄他人，并使其财产、名誉受到损害的，侵权人应当承担民事责任。
《民诉意见》49条：法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。
⑷表见代理与借用他人名义的区别：
借用他人名义必须是明示的，《民诉意见》第52条规定：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。
⑸表见代理中，善意相对人既可以主张表见代理，也可以主张无权代理。
2、第50条规定了表见代表制度，因为法人或者其他组织的法定代表人、负责人的权限是法律赋予的一种当然的法定代表关系，其超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效的。即使章程对法定代表人、负责人的权限有限制，仍然不得对抗善意第三人。因此《合同法解释（一）》第10条规定，当事人超越经营范围订立合同，只要不违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定（从此全国统一标准，地方性法规、规章、规定、办法等丧失了对合同效力指手划脚的权利），人民法院不因此认定合同无效。该项制度是计划经济向市场经济转变的产物，具有划时代的意义！这反映出《合同法》不再“棒打鸳鸯”而是鼓励交易、维护交易安全的立法理念。
另外，《担保法解释》第11条越权担保成立表见代表关系，法理与此相通。