在线诉讼视域下的民事异步审理：性质定位、问题反思与规则建构.pdf

【理论探索】在线诉讼视域下的民事异步审理：性质定位、问题反思与规则建构林剑锋张喜彪（中央财经大学法学院，北京 100081）摘要：民事异步审理作为一种直接与间接相结合的独立的案件审理方式，客观上并不具有诉讼或非讼特征。2021年新民诉法正式在法律层面确定了在线诉讼效力的等效性。然而，这并不能从根本上解决民事异步审理的正当性问题。目前，民事异步审理存在着规则设计不统一、与直接原则和集中审理原则冲突、违背法定庭审顺序以及难以实现庭审公开等多重实践困境和理论冲突。对此，应当从解释论和立法论双重视角下统一整合各民事异步审理规范中的审理规则，分类调和或消解异步审理与传统庭审原则之间的冲突，纠正民事异步审理中法庭调查和法庭辩论首次陈述之顺序并构建以事后公开为主的多样化民事异步庭审公开机制。关键词：在线诉讼；民事异步审理；直接言辞原则；集中审理原则；庭审公开一、问题的提出2018年4月，杭州互联网法院发布涉网案件异步审理规程（试行）（简称异步审理规程），这不仅标示着全球首个互联网异步审理方式的正式上线，更标示着庭审又一次实现了从跨越空间到跨越时间的历史转向。异步审理也称在线交互式审理、非同步审理，根据异步审理规程第一条之定义，异步审理指将涉网案件各审判环节分布在互联网法院网上诉讼平台上，法官与原告、被告等诉讼参与人在规定期限内按照各自选择的时间登录平台，并以非同步方式完成诉讼的审理模式。从以上定义不难看出，施行之初的异步审理主要针对的是涉网案件，适用主体也仅限收稿日期：2023-05-06作者简介：林剑锋，中央财经大学法学院教授，法学博士，研究方向为民事诉讼法；张喜彪，中央财经大学法学硕士研究生，研究方向为民事诉讼法。全球首个！杭州互联网法院“异步审理模式”上线，颠覆传统，据浙江新闻客户端：https：/ 年 6 月第 3 期（总 第 39 期）20林剑锋张喜彪在线诉讼视域下的民事异步审理：性质定位、问题反思与规则建构于几个互联网法院。不过，最高人民法院2021年6月发布的人民法院在线诉讼规则（简称在线诉讼规则）却再次打破了现有的在线诉讼格局。根据在线诉讼规则第二十条第一款之规定，经各方当事人同意，人民法院可以指定当事人在一定期限内，分别登录诉讼平台，以非同步的方式开展庭审活动。这便意味着异步审理的适用范围将从互联网法院扩大至地方人民法院，适用对象也将从涉网案件扩大至其他非涉网案件。随后，上海市高级人民法院（简称上海高院）于2022年3月28日出台在线异步诉讼的若干规定（试行）（简称在线异步诉讼规定），将异步审理对象扩充至小额诉讼程序案件以及民事、行政简易程序案件，并旨在以此全面规范上海市辖区内各法院的在线异步诉讼工作便是最好例证。然而，与司法实践如火如荼地推行异步审理模式不同，学界对这一新生事物则出现了两极分化的态度。其中，支持论者大都持一种瑕不掩瑜的态度。比如，段厚省主张抛开诉讼程序的历史正当性与实践正当性之对立，从诉讼程序的纯粹正当性出发重新定义异步审理的正当性；陶杨从直接言辞原则出发，着重论述了异步审理与传统庭审原则之间的矛盾并非不可调和；王庆宇以民事异步审理的性质为起点和中心，从解释论的角度证成了民事异步审理的正当性。而反对论者的态度则大都源于对传统民事诉讼法理的坚守。比如，张卫平认为异步审理将当事人同时面对法官变成了“历时”面对法官，在很大程度上已经违反了直接原则的要求，其实质上已经成了一种换了“马甲”的间接审理，难以保障程序及实体正义；肖建国认为，异步审理在“时”和“空”两个维度上颠覆了传统司法理念，其所导致的庭审“非同步性”与“非面对面性”等必将冲击传统民事诉讼所追求的直接言辞原则与司法亲历性；刘鹏飞认为异步审理违背了庭审中心主义的要求，理应将其限制在庭前准备阶段；林洋也认为异步审理侵害了言辞原则的最低要求以及法庭辩论和法庭调查首次陈述的法定顺序要求。以上观点固然都有其道理，但双方之间的对立似乎过于绝对。换言之，民事异步审理与传统庭审及其诉讼规则之间果真是非此即彼的关系吗？本文主张这样一个基本立场：异步审理作为一项全新审理模式，必然与以民事诉讼法理为基础的传统庭审模式存在多方位冲突，我们既不能因异步审理是新兴事物便允许其全然不顾传统民事诉讼法理而大行其道，亦不能因其与传统民事诉讼法理存在些许冲突便全然否定。在互联网异步审理未经深入论证便直接应用于司法实践的大背景下，异步审理的自身缺陷及其与传统民事庭审之间的冲突必定会更加明显和尖锐。时下，进一步明确民事异此处互联网法院主要指2017年8月18日成立的杭州互联网法院、2018年9月9日成立的北京互联网法院以及2018年9月28日成立的广州互联网法院。人民法院在线诉讼规则第二十条第一款。适用范围的扩大必将伴随着适用对象的扩大，具体可参见人民法院在线诉讼规则第二十条第二款。上海市高级人民法院关于在线异步诉讼的若干规定（试行）。段厚省：远程异步审判的程序正当性考察，政法论丛2022年第3期，第51页。陶杨、付梦伟：互联网法院异步审理模式与直接言词原则的冲突与协调，法律适用2021年第6期，第163页。王庆宇：民事异步审理的性质及其正当性证成，贵州师范大学学报（社会科学版）2021年第4期，第154页。张卫平：在线诉讼：制度建构及法理以民事诉讼程序为中心的思考，当代法学2022年第3期，第3334页。肖建国、丁金钰：论我国在线“斯图加特模式”的建构以互联网法院异步审理模式为对象的研究，法律适用2020年第15期，第96页。刘鹏飞：电子诉讼庭审中心主义的程序实现以借鉴和反思淘宝ODR经验为视角，社会科学2021年第5期，第94页。林洋：互联网异步审理方式的法理思辨及规则建构，甘肃政法学院学报2020年第4期，第120124页。212023年第3期步审理的性质，反思民事异步审理的现存问题，从而对民事异步审理进行规则完善才是当务之急。因此，本文将从民事异步审理的性质定位入手，首先明确讨论民事异步审理的语境与平台一致性，继而对民事异步审理进行反思，探明民事异步审理与传统民事诉讼法理的关键冲突，并以解释论为中心调和或消解民事异步审理与传统民事庭审及诉讼法理之间的冲突，同时辅之以立法论，另行寻求解释论失灵下的矛盾解决之道。二、民事异步审理的性质定位民事异步审理的性质定位是讨论民事异步审理及其规则的前置性问题，只有明确了民事异步审理的性质，才能在同一平台或语境下对其进行讨论。关于民事异步审理的性质，目前学界已存在多种观点。比如，有观点因民事异步审理要求效率且客观上对程序保障要求较低而将其认定为非讼程序；也有观点认为民事异步审理或庭审既不同于民诉法上的开庭审理又不同于真正意义上的书面审理，应当将其认定为一种集中审理前的书面准备程序；还有观点认为民事异步审理本就是一类完整的审理程序。以上这些观点仅是从某一侧面或就某一分类标准对民事异步审理定性，但并不全面，应当对民事异步审理进行全方位、多角度性质定位。（一）民事异步审理是一类完整的审理程序而非程序片段民事异步审理是一类完整的审理程序而非程序片段。目前，认为民事异步审理仅为程序片段的论者目前主要将民事异步审理定位为一种集中审理前的书面准备程序或者庭前准备程序。所谓“集中审理前的书面准备程序”与我国传统民事诉讼法理论中的“审前准备程序”直接对应，主要承担争点固定及证据整理等功能。集中审理和公开审判等事项则交由后续“庭审程序”予以实现。异步审理所承担的仅是在正式开庭审理前要求双方当事人在相应期限内提出事实主张和证据，并在此基础上交换证据以明确案件争点的功能。后续案件仍应经过实质庭审开庭审结。简言之，在线诉讼案件审理应当是一种“在线（异步）充分的书面准备程序+在线（同步）一次及以上言辞辩论程序”式构造。然而，持民事异步审理应当是一种“庭前准备程序”观点的论者则认为，异步审理与世界其他各国多种形式的书面庭前准备程序均具有实质上的共通性，而适用异步审理程序审理的案件也多为事实清楚、法律关系明确的简单案件，质证等环节完全可以在“庭前准备程序”中完成，实质的“庭审”阶段根本无须重复。本文认为，上述第二种观点将质证等实质庭审环节纳入“庭审准备程序”的做法过于激进，完全背离了我国传统民事诉讼法理论关于明确区分庭前与审理程序不可逆的二元诉讼结构，故不予展开讨论。接下来，本文将主要对第一种观点进行批驳。认为民事异步审理应当是一种审理前的书面准备程序之观点主要有以下三点理由。第一，民事高翔：民事电子诉讼规则构建论，比较法研究2020年第3期，第175188页。肖建国、丁金钰：论我国在线“斯图加特模式”的建构以互联网法院异步审理模式为对象的研究，法律适用2020年第15期，第102页。王庆宇：民事异步审理的性质及其正当性证成，贵州师范大学学报（社会科学版）2021年第4期，第154页。肖建国、丁金钰：论我国在线“斯图加特模式”的建构以互联网法院异步审理模式为对象的研究，法律适用2020年第15期，第102页。饶淑慧：异步审理模式的理论本质与功能实现，文化学刊2022年第3期，第157页。饶淑慧：异步审理模式的理论本质与功能实现，文化学刊2022年第3期，第159160页。22林剑锋张喜彪在线诉讼视域下的民事异步审理：性质定位、问题反思与规则建构异步审理属于书面审理。根据广州互联网法院在线审理规程（试行）（简称广州在线审理规程）第八十二条之规定，此处所指“不再开庭审理”即已经排除了“开庭”的可能性，故只能是书面审理。第二，民事异步审理并非简化版的书面审理程序，而仅是书面审理前的准备程序。一方面，民事异步审理虽与书面审理存在相似的价值追求，但涉网案件的复杂程度决定了并非所有可适用异步审理的涉网案件均可适用书面审理。换言之，在最高人民法院明确规定的涉网案件内，某些较为复杂的涉网案件虽然可适用民事异步审理，但并不当然适用书面审理。另一方面，在上位法并未赋予异步审理正当性之前，民事异步审理仍应遵守传统民事诉讼理论所要求的对审原则，也必须经过言辞辩论程序才能进行终局判决，否则就是漠视程序保障要求。第三，民事异步审理自身仍存在着缺少当面质证、诱发虚假诉讼等诸多缺陷。然而，民事异步审理果真是一种审理前的书面准备程序而非完整的审理程序吗？通过分析2021年最新修订的中华人民共和国民事诉讼法（简称新民诉法）和最高人民法院发布的在线诉讼规则以及各地方法院发布的关于民事异步审理的相关规范，很容易推断民事异步审理是一类完整的审理程序。首先，广州在线审理规程作为民事异步审理规范的表现形式之一，仅对广州互联网法院具有一定的拘束和指导意义，并不能成为否定民事异步审理完整性的理由。而且，广州在线审理规程第八十二条关于“本院不再开庭审理，迳行裁判的审理方式”之规定仅是存于该规范中，在其他互联网法院的相关审理规范中并没有类似规定。比如，根据北京互联网法院电子诉讼庭审规范（试行）（简称北京电子诉讼规范）第二十条第二款之规定：“可以采用非同时庭审方式，并在合理时间内完成庭审。”不难看出，北京互联网法院对于民事异步审理的性质定位是“非同时庭审”，根据文义解释，此处的“非同时庭审”应属于庭审的一种，而非书面审理。其次，新民诉法与在线诉讼规则已经对民事异步审理的正当性进行了补足。根据新民诉法第十六条第二款之规定，民事诉讼活动通过信息网络平台在线进行的，与线下诉讼活动具有同等法律效力。由此可见，在线诉讼已从法律的层面被赋予了正当性。而民事异步审理作为在线诉讼的一种具体表现形式，也理应具有正当性。此外，根据在线诉讼规则第二十条第一款之规定：“经各方当事人同意以非同步的方式开展调解、证据交换、调查询问、庭审等诉讼活动。”不难看出，最高人民法院对于民事异步审理的正当性也是予以认可。最后，从目前民事异步审理实践来看，各级法院对民事异步审理的定位也是“完整的审理程序”而非“程序片段”。除上述最高人民法院在线诉讼规则第二十条第一款以及北京互联网法院北京电子诉讼规范第二十条第二款外，杭州互联网法院、上海高院民事异步审理规范均有类似规则。比如，上海高院在线异步诉讼规定第二条第一款便明确规定道：“在线异步诉讼活动覆盖庭审等环节和事项。”因此，民事异步审理应是一类完整的审理程序而非程序片段。（二）民事异步审理是一种直接与间接相结合的审理程序在探究民事异步审理究竟是直接审理程序还是间接审理程序之前，应当首先明确何为直接审理肖建国、丁金钰：论我国在线“斯图加特模式”的建构以互联网法院异步审理模式为对象的研究，法律适用2020年第15期，第102页。肖建国、丁金钰：论我国在线“斯图加特模式”的建构以互联网法院异步审理模式为对象的研究，法律适用2020年第15期，第102页。最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定（法释201816号）第二条。异步审理又称在线异步审理，与在线同步审理相对，因此异步审理应当是在线诉讼的内容之一。232023年第3期与间接审理。传统诉讼法理论认为，直接审理一般具有三层含义：第一层为形式上的直接审理，即法官亲自接触证据并参与证据调查；第二层为实质上的直接审理，即法官应当采取最接近事实的方式进行证据调查；第三层为转换禁止，即禁止以事前形成的材料与结论代替法官的证据调查义务据以定案。间接审理通常指法官并不直接接触诉讼双方及证据材料，据以定案的证据也并不产生于法庭调查或者法庭辩论程序之中，法官亦无须调查、询问当事人及证人，仅通过审阅案卷材料即可作出裁判的过程。具体言之，在民事异步审理过程中，法官虽然不再与当事人进行面对面的口头表述，当事人之间也不再进行面对面的口头辩论，但法官并非类似于间接审理那样仅依靠当事人庭前提交的有关材料便据以判案。换言之，民事异步审理实质上仍然保持了法官与当事人以及当事人之间应有的交互性。当事人在特定时间内所提供或主张的诉讼资料、证据资料仍然是法官最主要的信息源。传统民事诉讼程序所要求的言词辩论基础在民事异步审理中仍然能得到部分呈现和落实。由此可见，民事异步审理具有直接审理的性质。不过，在民事异步审理中，法官与当事人之间以及当事人双方之间也确实不受时间和空间的限制，尤其是这种从“同时性”审理向“历时性”审理的转化极大地冲击着传统民事诉讼程序所要求的直接审理原则。此外，法官据以定案的当事人双方之间的诉讼资料、证据材料等也一概表现为诉讼平台中的电子资料，这不仅打乱了法定证据分类体系，而且明显有违最佳证据规则。如此看来，张卫平教授将民事异步审理戏称为“换了马甲的间接审理”也就可以理解了。（三）民事异步审理客观上并不具有诉讼或非讼特征民事异步审理作为一般的庭审过程，其自身并不具有特定的诉讼或非讼特性。民事异步审理是诉讼程序抑或非讼程序是由其所审理案件的性质决定的。在理想状态下，民事异步审理程序既可能是诉讼程序也可能是非讼程序。目前，学界有一部分观点认为民事异步审理所追求的便捷和效率正是以牺牲程序保障要求为代价的。与诉讼程序相比，非讼程序也有着高效率、低程序保障的特点。因此，民事异步审理程序似乎与非讼程序存在着天然的契合。但这样的论据是否足以支撑民事异步审理是非讼程序之观点呢？首先，非讼程序天然地具有效率性追求，低程序保障仅是追求效率的必然结果。然而，诉讼程序同样追求效率。于诉讼程序而言，更加强调公正价值不等于放弃追求效率价值。公正价值绝非诉讼程序所追求的唯一价值，否则诉讼程序就不会细分出简易诉讼程序、小额诉讼程序等诸多更加追求效率的程序。追求效率也并不是非诉程序所特有。异步审理程序相对于一般诉讼程序而言更具效率性，但这种效率性是否等同于非讼程序的效率性仍有待考证。简言之，通过异步审理与非讼程序均具有效率性便简单地推出异步审理程序属于非讼程序是一个伪命题。此外，非讼程序对程序保障的降低具有主动性，是非讼程序追求效率的必然结果。而异步审理则并未主动降低对程序保障的追求。并且无论是实务界还是学术界目前都在努力地填充异步审理与一般诉讼程序之间的“程序保障鸿沟”。其次，民事异步审理究竟是诉讼程序还是非讼程序是由审理案件的性质决定的。在这个意义上，民事异步审理与一般的庭审别无二致。我们在此处讨论民事异步审理究竟是诉讼程序还是非讼程序就好像在讨论民事庭审究竟是诉讼程序还是非讼程序一样。不过，就目前来看，民事异步审理黄河：裁判者的认知与刑事卷宗的利用直接审理原则的展开，当代法学2019年第5期。陶杨、付梦伟：互联网法院异步审理模式与直接言词原则的冲突与协调，法律适用2021年第6期，第168页。24林剑锋张喜彪在线诉讼视域下的民事异步审理：性质定位、问题反思与规则建构似乎只能是诉讼程序。根据在线诉讼规则第二十条第二款之规定，目前仅有适用小额诉讼程序或者民事、行政简易程序审理的案件才能适用民事异步审理。换言之，在民事诉讼法语境下，可以适用民事异步审理的案件就只有适用小额诉讼程序审理的案件和适用简易程序审理的案件两类。而无论是适用小额诉讼程序审理的案件还是适用简易程序审理的案件均属于适用诉讼程序审理的案件。然而，此处司法解释的局限并不能完全地限制民事异步审理的性质。举重以明轻，既然诉讼案件都可以适用异步审理，那么非讼案件也必然可以适用异步审理。因此，可以期待今后立法会把非讼案件纳入民事异步审理的范围。三、民事异步审理的问题反思在明确了民事异步审理的性质之后，讨论民事异步审理便有了语境与平台一致性。在此基础上便可以对民事异步审理的现存问题进行反思。不过，民事异步审理作为一项新兴事物，必然存在着诸多缺憾与不足，穷尽所有问题也并非本文所能，故本章仅选取民事异步审理的若干基本关键问题进行分析讨论。（一）民事异步审理的现行规则设计极不统一民事异步审理的相关规范按效力层级可分为法律、司法解释以及地方法院具体审理规范。其中，法律主要指新民诉法，为民事异步审理提供了合法性根基。司法解释主要表现为最高人民法院先后颁布的最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定（简称互联网法院审理案件规定）以及在线诉讼规则。而地方法院具体审理规则则存在异步审理规程 北京电子诉讼规范 广州在线审理规程 在线异步诉讼规定等多种表现形式。以上规范看似层级明确、全面完善，实际上各审理规则之间存在诸多冲突。首先，各规范对于“异步审理”是否为“开庭审理”的规定不一。上述已提到，广州在线审理规程第八十二条将异步审理定位为迳行裁判的审理方式。也即，民事异步审理并非开庭审理。然而，无论是作为“异步审理”模式开创者与使用者的杭州互联网法院还是后来的北京互联网法院、上海高院甚至最高人民法院，均将异步审理界定为“开庭审理”。比如，异步审理规程第五条便规定异步审理流程包含起诉、答辩、举证、质证、宣判等传统庭审活动的全流程环节。其次，异步审理适用案件范围不统一。从以上各审理规范对异步审理适用案件范围的规定来看，北京互联网法院并未对异步审理案件适用范围作出更为细致的规定。上海高院在线异步诉讼规定在在线诉讼规则之后制定，二者对于异步审理适用案件范围的规定大致相当。因此，异步审理适用案件范围冲突主要存在于杭州互联网法院、广州互联网法院以及上海高院的异步审理规范之中。其中，杭州互联网法院异步审理适用案件范围大致是在互联网法院审理案件规定第二条与杭州互联网法院诉讼平台审理规程第二条第三款的基础上确立。即异步审理规程第二条第一款要求相关案件事实清楚、法律关系明确。广州在线审理规程第八十三条则将适用范围限定为不开庭能够查明案件事实的涉网小额诉讼案件。而上海高院在线异步诉讼规定第二条第二款又将这一范围限定为“对主要案件事实及证据不存在争议的适用小额诉讼程序或者民事、行政简易程序审理的案件”。由此可见，上述各法院之间对于异步审理适用案件范围的规定仍存在较林洋：互联网异步审理方式的法理思辨及规则建构，甘肃政法学院学报2020年第4期，第117页。252023年第3期大出入。最后，异步审理的启动方式和适用条件不统一。与上述异步审理适用案件范围不统一的问题相似，各法院对于异步审理适用条件和启动方式的规定也存在较大出入。比如，杭州互联网法院异步审理规程第二、三、四条规定了异步审理的启动需要以当事人和法官的同时同意为要件。在适用条件上则需要满足案件属于互联网法院审理案件规定第二条及杭州互联网法院诉讼平台审理规程第二条第三款规定的案件类型且事实清楚、法律关系明确。北京互联网法院则规定只有实现同时庭审困难的当事人才可书面申请适用异步审理，且须征得其他各方当事人书面同意并经法院审核。而根据广州在线审理规程第八十四条、第八十五条之规定，异步审理既可由法官启动，也可由当事人申请，但仍需经当事人和法官的三方同意。上海高院与最高人民法院对异步审理的启动方式与适用条件的规定大致相当，但在适用条件上，上海高院规定得更为严格。除了要满足在线诉讼规则第二十条的规定外，在线异步诉讼规定第二条第一款还将“不公开审理、涉密、重大敏感、有证人参与、涉及身份确认等需要当事人本人到庭等案件”排除在外。由此可见，各法院对于异步审理启动方式和适用条件的规定极不统一。（二）民事异步审理与直接原则冲突民事异步审理既具有直接审理的性质，又具有间接审理的性质。大陆法系国家的主流观点认为直接言辞原则作为民事诉讼庭审的基本原则，又称为直接审理主义和言辞主义。直接审理主义与间接审理主义相对，指法官亲自听取当事人辩论及自行调查证据，以获取的诉讼资料和证据资料作为定案的基础。从这个定义中基本可以看出，直接言辞原则似乎是一个比直接审理更为宽泛的范畴。不过，也有一部分学者并未直接点明直接审理与直接言辞原则之关系，而仅认为直接言辞原则与直接审理天然适配，从而主张直接审理应以直接言辞原则为基石。然而，不论采何种观点，值得肯定的是，直接审理一定是与直接言辞原则息息相关的，与直接审理冲突便必然与直接言辞原则冲突。从上述直接言辞原则的定义来看，其包含了直接原则与言辞原则两个子原则，民事异步审理究竟与二者均冲突还是仅与一者冲突是值得考虑的问题。首先，民事异步审理与言辞原则并不冲突。言辞原则主要有三点内涵：第一，法官和当事人必须以口头方式进行法庭调查和法庭辩论；第二，法庭调查环节必须采用言辞方式使法官接触证据信息的原始载体；第三，除诉讼行为有特定形式要求外，不得采书面或其他形式为诉讼行为。从民事异步审理的全流程来看，仅有杭州互联网法院异步审理规程第六条明确规定了“交互式发问框”的发问方式，即文字文本发问方式。从这个角度来讲，杭州互联网法院的异步审理模式的确违反了言辞原则所要求的“口头”方式，尤其是就法庭调查环节而言。然而，北京互联网法院以及杭州互联网法院并没有类似规定。根据上海高院颁布的在线异步诉讼规定第二条第二款及最高人民法院在线诉讼规则第二十条第二款之规定，双方当事人应当按照庭审程序环节分别录制参与庭审视频并上传至线上诉讼平台来完成民事异步审理活动。这种“录制参与庭审视频”的诉讼参与方式显然不同于“交互式发问框”，完全与言辞原则所要求的口头庭审调查、口头辩论相契合。其次，民事异步审理与直接原则存在冲突。直接原则内涵包括两个子原则：即在场原则、直接姜世明：民事诉讼法（上册），新学林出版股份有限公司，2013，第45页。陶杨、付梦伟：互联网法院异步审理模式与直接言词原则的冲突与协调，法律适用2021年第6期，第168页。林洋：互联网异步审理方式的法理思辨及规则建构，甘肃政法学院学报2020年第4期，第120122页。26林剑锋张喜彪在线诉讼视域下的民事异步审理：性质定位、问题反思与规则建构采证原则与直接参与法庭辩论原则。在场原则要求法官、当事人及其他诉讼参与人必须出席庭审活动，这种“参与”既包含肉体上的参与又包括精神上的参与。直接采证原则要求法官必须亲自参与法庭调查环节采证，不符合上述要求所采集的证据不得作为定案根据。就民事异步审理而言，其已经构成对在场原则的悖反。仅就在线诉讼或电子诉讼而言，学界普遍的观点是远程审判构成对直接原则中在场原则的违背，尤其是远程审判中的证人远程作证。当然，也有学者认为远程审判主要侵犯的是司法的亲历性，而司法亲历性本质上属于直接原则的应然内容。此外，异步审理以“发问”“辩论”“最后陈述”代替传统庭审中的法庭调查和法庭辩论环节，二者之间的界限逐渐模糊。而这也使得法官根本无法明确区分、介入并亲自参与法庭调查环节，据以定案的根据也将因此存在程序正当瑕疵。（三）民事异步审理有悖集中审理原则民事异步审理背离了集中审理原则。传统民事诉讼庭审的特点之一即为集中性。庭审活动自法官宣布“开庭”时始，至法官宣布“休庭”时止。当事人及其他诉讼参与人在此期间内连续、紧密且集中地为各项诉讼行为并完成诉讼活动。庭审在该时段内集中展开，并不会出现较长时间的间隔。相比之下，民事异步审理则具有离散性特点。一方面，相同诉讼环节内的诉讼活动具有延迟性。例如，根据杭州互联网法院异步审理规程第六条之规定，各方当事人相互发问应于24小时之内完毕。由此可见，当事人一方对另一方发问的回复仅需在24小时内答复即可，不需实时进行庭上答复。另一方面，不同诉讼环节之间允许存在一定的间隔。不同于传统民事庭审中法庭调查与法庭辩论环节的紧密衔接，民事异步审理各环节均允许存在时间间隔。根据异步审理规程第七、八条规定，法庭调查与法庭辩论之间可以存在最多48小时的间隔，而最后陈述与法庭辩论之间也允许存在间隔最大24小时的间隔。此外，我国自20世纪90年代末至今所开展的审前程序与庭审程序改造正是借鉴以德国为代表的大陆法系国家民事诉讼改革经验的结果。德国之所以向集中审理主义转变，正是为了克服并行审理主义的诸多弊端。在并行审理主义下，诉讼案件会面临多次开庭、程序散漫、审理期限过长以及诉讼迟延等多重困境。在这一审理模式下，法官不仅难以形成贯通、完整的心证，而且几乎是以笔录所记载的内容进行裁判，裁判质量几乎与书面审理无异，直接言辞原则无疑成了摆设。反观以上民事异步审理的若干流程，无论是单一诉讼环节内的诉讼活动还是不同诉讼环节之间均存在着一段较长的时间间隔，这无疑是向并行审理主义的倒退。（四）民事异步审理侵害了法定庭审顺序庭审顺序是否严格法定，在不同国家有不同要求。从大陆法系国家的庭审顺序发展脉络来看，其大致经历了一个从严格法定顺序主义到自由顺序主义再到以诉讼责任承担为前置要件的法定顺序王福华：直接言词原则与民事案件审理样式，中国法学2004年第1期，第72页。陈瑞华：刑事审判原理论，北京大学出版社，1997，第183页。宋朝武；电子司法的实践运用与制度碰撞，中国政法大学学报2011年第6期；郑世保：电子民事诉讼行为研究，法律出版社，2016，第356页；占善刚、王译：互联网法院在线审理机制之检讨，江汉论坛2019年第6期。林洋：互联网异步审理方式的法理思辨及规则建构，甘肃政法学院学报2020年第4期，第122页；朱孝清：司法的亲历性，中外法学2015年第4期。谢登科、赵航：论互联网法院在线诉讼“异步审理”模式，上海交通大学学报（哲学社会科学版）2022年第2期，第80页。章武生：我国民事案件开庭审理程序与方式之检讨与重塑，中国法学2015年第2期，第6672页。272023年第3期主义演化历程。所谓的以诉讼责任承担为前置要件的法定顺序主义是指按照不同诉讼阶段适时提出不同的攻击防御方法。换言之，之所以为庭审设定法定顺序，是因为不同当事人在庭审的不同阶段承担着不同的诉讼责任。而这种诉讼责任实质上又表现为当事人对于自身诉求的主张和证明责任。在一个一审民事诉讼案件中，虽然原被告双方均有负担主张责任和证明责任的机会，但首先进行主张和证明的一定是原告一方，因为诉讼程序本身就是基于原告在先的诉讼请求而开启的。具体就我国第一审普通程序中的开庭审理而言，法庭调查和法庭辩论虽然规定了原被告双方可以互相举证、质证和辩论，但首轮陈述和辩论，必须由原告一方开启。这一点，我国新民诉法第一百四十四条已经作出了明确规定。然而，民事异步审理则明显违背了该法定庭审顺序。根据杭州互联网法院异步审理规程第六、七、八条之规定，异步审理可分为发问、辩论与最后陈述三个环节。其中，发问环节各方当事人可以在前24小时内不分先后进行发问；辩论环节各方当事人也可以在48小时内不分先后进行辩论；而最后陈述环节也是由各方当事人24小时内不分先后进行陈述。由此可见，在民事异步审理的各个环节中，各方当事人发言均没有先后之分。庭审中的首次陈述既可以由原告开启，亦可由被告开启。如此的诉讼流程不仅不利于对抗式辩论在我国民事诉讼中的落实，更是对法定庭审顺序以及现行民事诉讼法的公然挑战和违背。（五）民事异步审理难以实现庭审公开公开审理原则是公认的司法审判原则之一，任何需要开庭审理且符合公开审理要求的诉讼程序均受该原则指引。公开审理原则包含了审理过程公开、审判结论公开以及审判对象公开等多项内容。其中，审理过程公开也称庭审公开，既是审判公开的核心，也是司法公开的关键。反观民事异步审理，其虽在审判结论及审判对象公开方面基本与传统民事诉讼程序别无二致，但受制于审理的非同步性、离散性，异步审理既不能像传统诉讼程序那样采用庭审旁听或庭审同步直播的方式实现庭审公开，也很难像在线同步审理那样通过网络直播庭审的方式公开庭审，因此，单从技术的角度而言，异步审理很难实现庭审公开。此外，异步审理公开的制度设计也几乎为空白。首先，纵观上述各级法院所有与民事异步审理相关的法律规范，没有任何一个审理规范对异步庭审公开作出规定。其次，目前在中国庭审公开网和任一适用异步审理方式法院的诉讼平台上均无法检索异步审理公开的相关信息，也不存在一个平台展示这些庭审过程中所产出的、纯粹的“庭审笔录”。由此可见，我国在设计异步审理模式之初似乎就已经把该模式预设为一种“不需要庭审公开”的模式。然而，民事异步审理除打破了诉讼程序的时间限制之外，其与在线同步审理乃至传统诉讼庭审相比并不具备任何特殊性，那么它又凭什么具有超越传统诉讼程序原则的特权呢？此外，若任由民事异步审理不落实庭审公开原则，这一审理模式将很有可能沦为法官或者当事人恶意规避庭审林洋：互联网异步审理方式的法理思辨及规则建构，甘肃政法学院学报2020年第4期，第123页。马龙：民事诉讼中逾时提出攻击防御方法之规制研究，中国社会科学出版社，2018，第4247页。狄亚娜：论大数据时代的不公开审理与隐私权保护，法学杂志2016年第9期，第135页。江必新、程琥：论我国司法程序公开的创新与发展，人民司法2014年第11期，第7页。所谓离散性是指异步审理庭审活动的非集中开展，具体表现为庭审较长时间的断续、间隔等情况。谢登科、赵航：论互联网法院在线诉讼“异步审理”模式，上海交通大学学报（哲学社会科学版）2022年第2期，第80页。周彦中：互联网法院异步审理方式下庭审公开的困境与出路，知与行2022年第2期，第36页。28林剑锋张喜彪在线诉讼视域下的民事异步审理：性质定位、问题反思与规则建构公开的工具。四、民事异步审理的规则建构民事异步审理作为一项新生事物，必然与一般民事诉讼原则存在冲突。当下的民事诉讼基本原则是建立在传统线下诉讼所要求的程序保障之上的，机械地套用线下诉讼的一般原则必然不利于异步审理的发展。因此，应当以一套全新的话语体系来评价民事异步审理。不过，民事异步审理仍然属于民事诉讼的范畴，并不能完全脱离一般民事诉讼的基本要求，否则民事异步审理将成为当事人故意规避某些诉讼程序的工具。因此，一般情况下，民事异步审理不得与一般民事诉讼流程相违背（如庭审发言的先后顺序）。但在民事异步审理的基本属性与一般民事诉讼原则冲突时，则应当对其进行例外规定（如异步审理的历时性和集中审理原则的冲突）。申言之，在厘清了民事异步审理现存的基本问题之后，便应当有针对性地提出解决建议。具体路径可分为两个大方向：解释论与立法论。如果可以通过解释现行民事异步审理规范来解决民事异步审理规则现存问题的话，则应当首先选择解释论路径，否则便应从立法论的视角来建构民事异步审理的若干规则。（一）统一整合各民事异步审理规范中的审理规则通过上述分析不难发现，民事异步审理规则之间目前存在着对“异步审理”是否为“开庭审理”的规定不一、适用案件范围不统一、启动方式不统一以及适用条件不统一等多种冲突。究其原因，是民事异步审理相关规范过于分散。比如，仅是一个简单的称谓和定义问题，各审理规范之间也规定得不尽相同。因此，当务之急是尽快将分散的民事异步审理规范统一整合。一方面，应当根据“上位法优于下位法”的原则统一各审理规范。现行民事异步审理的相关规范按效力层级可分为法律、司法解释以及地方法院具体审理规范。根据上述分析，新民诉法仅是对在线诉讼的合法性予以了法律层面的肯定，但并未提及异步审理。而异步审理规程 广州在线规程 北京电子诉讼规范作为异步审理的规范性文件，其实质仅是一个基层法院审委会通过的非强制性适用的成文规则。由此可见，在上述规范中，只有最高人民法院在线诉讼规则属于司法解释范畴，具有相对较高的法律效力，且不与其他审理规范存在一般法与特别法的关系。因此，其他非强制适用的成文规则一律不得与在线诉讼规则相抵触，抵触部分无效。另一方面，各民事异步审理规范均以在线诉讼规则为模板进行规范设定，便可实现民事异步审理规则之统一。对于在线诉讼规则中明确存在的民事异步审理规则，各地方法院在具体制定成文规则时，应当严格遵守，不得予以个性化处理。比如，针对“异步审理”的具体称谓，在线诉讼规则第二十条第一款已明确将其称之为“非同步庭审”，各地方法院审理规范也应当尽量与此保持一致。对于“异步审理”是否为“开庭”审理以及“异步”是否仅适用于“庭审”等问题，也需严格遵守在线诉讼规则第二十条第一款之规定，进一步明确“异步审理”之“审理”正是“开庭审理”。而且，“异步审理”仅特指“异步庭审”，不包括“异步诉前调解”“异步庭前证据交换”等。这一点也恰证实了“异步审理”与“异步庭前准备程序”是两个概念。此外，关于异步审理的适用案件范围、启动方式以及适用条件等也需严格遵守在线诉讼规则中的相关规定，地方法院不得随意增减条件。比如，上海高院在线异步诉讼规定第二条中“但不公开审理、涉比如，杭州互联网法院称“异步审理”；北京互联网法院称“非同时庭审”；广州互联网法院称“在线交互式审理”等。杭州、北京及广州互联网法院均属基层法院。292023年第3期密、重大敏感、有证人参与、涉及身份确认等需要当事人本人到庭等案件除外”便是对在线诉讼规则第二十条异步审理适用条件的限缩规定，因此应当认定为无效。（二）分类调和或消解异步审理与传统庭审原则之间的冲突目前来看，异步审理与传统民事诉讼直接原则和集中审理原则之间的冲突最为尖锐。欲缓解各方间的冲突，便应当采取不同的策略，即能消解则尽可能消解，不能消解便尽力调和。具言之，对于异步审理与直接原则之间的冲突应当尽可能消解。目前来看，学界普遍认为异步审理与直接原则的冲突主要表现为其与在场原则的冲突。按照在场原则的要求，法官必须在“身体上”与“精神上”均直接参与“庭审”。因此，可以将“身体上”“精神上”“庭审”视为在场原则的三个基本要素，若民事异步审理符合这三个基本要素，便可以从解释论角度消解异步审理与直接原则之间的矛盾。首先，消解异步审理与在场原则冲突的关键在于如何理解“身体上”与“庭审”这两个概念。对于前一个概念，随着新民诉法对在线诉讼等效性的认可，法官在线参与庭审符合“身体上”参与庭审的要求自不必多言。对于后一个概念，则又涉及对“异步审理”是否为“庭审”的判断。结合前述论证，肖建国教授认为异步诉讼案件的全部庭审过程=在线充分的书面准备程序+在线一次言辞辩论程序。亦即是说，肖建国教授所认为的异步审理仅为法院受理案件后至言辞辩论开启前的这段程序，即庭前准备程序而非庭审程序。但这明显对异步审理的性质存在误识。根据最高人民法院在线诉讼规则的规定，能够适用异步审理程序的案件本来就是一些案情简单、事实清楚、法律关系明确且双方争议不大的案件，若对于这些案件的审理还需要先行准备，则显然与“庭前准备程序”设置的初衷相违背。因此，再结合上述相关论证，异步审理显然只能是“庭审”而非“庭前准备”。因此，从解释论的视角来看，异步审理完全符合在场原则中“法官身体上参与”与“庭审”的要求。其次，由于法官在“精神上”有没有参与庭审并没有一个客观的事前或事中的评价标准，只能从判决作出后的纠错机制中予以检验。根据在线诉讼规则第二十条的规定，能够适用民事异步审理的案件只能是适用小额诉讼程序或者民事简易程序审理