浅析工程监理合同中的法律问题.doc

精选资料浅析工程监理合同中的法律问题东北农业大学 赵立昀摘要 结合对合同法和工程监理专业的了解和学习，针对工程监理合同订立，签订以及修改变更中需要注意的问题进行了分析和总结，希望能为日后的工作带来帮助。关键词 工程监理合同，订立，签订，修改，变更1 工程监理合同的性质与特点 很多人认为监理合同是建设工程合同的一种。但是,监理合同是属于委托合同, 而建设工程合同应属承揽合同。所以, 严格就合同属性上而言, 监理合同并非是建设工程合同, 监理合同的相关法律问题并不能适用合同法中关于建设工程合同的规定, 而只能适用其关于委托合同的规定。 在监理合同的履行过程中必然涉及到三个主体: 委托人、监理人和施工方。施工方是接受委托人委托对工程进行施工建设的人, 而监理所针对的对象就主要是施工方。当然, 严格就合同法律关系而言, 施工方并非监理合同的当事人, 在追究监理合同的违约责任时, 委托人及监理人只能相互追究责任, 而不能直接向施工方追究责任。2 工程监理合同的订立工程监理合同的订立一般有两种方式: 第一种是协议订立, 即由双方当事人协商后直接订立合同的方式; 第二种是招标投标方式, 即招标人发出招标表示, 投标人分别提出其条件实行公平竞争, 招标者选择其中最优者中标, 并与之签订合同的一种合同订立方式。2.1 合同订立时应注意的问题2.1.1 监理招投标应在施工招投标之前进行很多业主由于对监理工作的认识不足,或者从自身的利益出发,不愿监理单位参与过多的工作,但又迫于法规的要求,只好在施工承发包合同签订之后、办理施工许可证之前才委托监理.其实,这样做是不妥的,主要有以下两方面的原因:2.1.1.1 先进行监理招投标,然后由监理代理或参与施工招投标,有利于建筑市场的规范,减少工程承发包中的“黑箱操作.尽管国家三令五申,工程承包应遵循公平、公正、公开的原则,但由于利益的驱使,工程承包中的不正之风还是屡禁不止.如招投标中的“回扣”现象、上级的行政指令等,都制约着工程招投标的顺利进行,监理单位代理招投标或提前介人招投标工作,可有效地制止这些现象的发生.2.1.1.2 监理单位代理或协助招投标,有利于监理预控作用的发挥.众所周知,监理的任务是“三控”、“两管”、“一协调”.所谓“三控”是指对工程质量、进度和投资的控制;“两管”是合同管理和信息管理;“一协调”是组织协调.监理通过施工招投标中对施工单位资质及施工方案的审查,可有效地控制工程的质量、进度;通过对投标报价的审查可有效地控制投资;通过协助业主与施工方签订工程承包合同,有利于对合同的管理,减少合同的纠纷;另外,提前与承包方接触,也为以后的协调工作奠定了基础.3 工程监理合同的内容3.1 监理范围的确定 监理范围是指委托人委托监理人所监理的事项范围, 这一范围直接决定着监理人义务的大小, 也是监理费用得以确定的关键条款之一。例如, 实践中一般约定监理范围可以是某厂房 “建筑物所有分部工程及室外配套工程的施工监理”, 但这一约定中有两个问题需要注意。3.1.1 该约定应该尽量明确化, 否则容易产生争议。当然, 在有招投标文件时, 可以通过招投标文件进行解释, 但在没有通过招投标而订立合同时, 这一约定应当指向某个含有具体标准的文件, 例如作为附件的设计图纸等。3.1.2 由于许多工程的设计图纸质量较差, 内容不全或错漏较多, 而在招标投标时, 由于竞争激烈, 施工单位为了获得工程, 在投标过程中往往又不能仔细读图纸,匆忙编制施工方案。当监理人员进场后, 发现图纸与施工单位制定的施工方案有较大差距, 施工方案需作重大修改。此时对于施工方, 业主可为其调价, 但对于监理方所承受的监理工作量的增加, 往往会因监理费用调增无据而与业主产生意见分歧或遭受损失。因此, 最好事先在监理合同中注明“依据既定设计图纸和施工方案”, 那么监理单位就可居于主动地位, 一旦工程技术方案发生变动, 就可据此向业主索取附加监理费用。3.2 监理费用的确定 监理费用是委托人应就监理人所完成之监理工作而向监理人所支付的对价。其计算方法一般包括两种: 第一种是以造价为依据。有时业主出于自身利益考虑, 将预计造价报得很低, 少支付前期监理费用。如此一来, 给监理公司带来的后果是监理费用不足, 虽然最终可能有结算盈余, 但整个施工过程中, 监理单位始终背负财务包袱。因此, 监理方应根据工程规模通过一定数据向业主澄清, 必要时据理力争, 预先确定合理监理费用。总体而言, 这种确定监理费用的方式比较公平, 因为监理方实际所做的监理工作量一般都与工程造价直接相关。第二种是双方约定固定总价。一般认为, 这种确定监理费用的方式是委托人利用其优势地位强迫监理人被迫接受的霸王条款, 因为固定总价的条款往往使监理费用的调增存在法律上的障碍, 但固定总价的确定一般是依据监理合同签订时所计划的监理工作量及工期所确定的, 而在一般工程建设过程中, 几乎没有不进行施工方案调整的, 而施工方案的调整往往会使施工工作量及工程造价增加, 而施工工作量及工程造价增加也就意味着监理工作量的增加, 这时, 监理工作量一般就会比预计的要多很多, 再加上许多工程在施工过程中工期都会存有延误, 所以监理人依据原定的监理工作量及工程工期而同意接受的监理费用就往往会显得极不合理。因此, 在采用固定总价签订监理合同时, 监理人应该尽量在条款中明确约定工程工期、工程范围以及工作量, 表明这些均是固定总价确定的依据, 并最好约定如上述事项发生实质性增加的, 应调增监理费用, 这样一来就为将来工程变更时调增监理费用提供了法律依据。3.4 明确监理合同中的有效期 监理合同有效期就是监理工作的责任期。有些监理合同对合同有效期是这样约定的：“从签订合同至工程竣工”或者“以总承包合同为准”，这实质上没有对合同有效期进行约定。有的项目由于总承包合同没有签订，竣工日期确定不下来，若按上述意思约定，在总承包合同签订后应及时签订补充协议，明确具体的责任期（具体到年月日）。3.5 明确奖惩措施 监理范围以外的工作量如何取费?提出合理化建议而缩短工期和减少投资应如何奖励。因监理的工作不当而引起的质量事故应如何处罚?因工程延期和停工而造成监理公司的损失应如何赔偿等均应在合同中明确,以作为监理执行时的依据.3.6 明确监理人员名单 为防止监理单位以低价中标后,减少人员投人、以次充好的现象和转包现象的发生,业主最好在合同中约定监理人员名单.4监理合同的签订 资格终审一旦确定,接下来即可签订建设监理合同,这是招投标工作的最后一道程序。建设监理合同是建设监理单位进行监理工作的依据,同时也是业主对监理工作进行考核、支付监理费用的依据.由于种种原因,人们对监理合同重视的程度还不够,致使在具体操作时出现了很多问题,鉴于此,在签订监理合同时,应注意以下几点:4.1 重视对监理合同文本的评审 目前我们签订的监理合同主要采用建设工程委托监理合同（示范文本）（GF-2000-0202），合同文本由建设工程委托监理合同、标准条件、专用条件三部分组成。这一规范性文本中合同条款严谨，符合有关法律、法规，比较全面地反映了委托人和监理人的权利、义务和责任，执行起来法律纠纷相对较少。部分项目的监理合同是由委托人起草的。对这种合同文件就需要全面和逐条地进行评审，充分与委托人交换意见，避免与法律、法规相矛盾，避免出现合同本身前后不一致和不可操作性。要对其认真地进行风险分析。对于具有潜在的严重风险的项目可采取不接受委托的办法进行规避。4.2 明确建设工程监理合同中的主体 建设工程监理合同的主体即合同确定的权利的享有者和义务的承担者,包括业主和监理单位建设工程监理合同是一种委托合同,业主是委托人,监理单位是受托人4.2.1业主 这里的业主不仅是监理合同的委托人,同时也是建设工程合同的发包人业主是否具有发包人的资格,也决定了其是否具有订立监理合同的资格关于发包人的主体资格,在前面各章节已有介绍,这里不再赘述4.2.2监理单位 监理单位,是指取得监理资质证书,具有法人资格的监理公司!监理事务所和兼承监理业务的工程设备!科学研究及工程建设咨询的单位工程监理单位除必须具有相应的资质证书外,根据(建设工程质t管理条例)第35条的规定,工程监理单位与被监理工程的施工承包商以及建筑材料!建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的,不得承担该项建设工程的监理业务43签订过程中应注意的问题4.3.1必须坚持按法定程序签署合同 监理委托合同的签订,意味着委托代理关系的形成,委托与被委托方的关系也将受到合同的约束在合同签署过程中,要认真注意合同签订的有关法律问题,对干这些问题,一般是由通晓法律的专家或聘请法律顾问指导和协助完成合同开始执行时,业主应当将自己的授权执行人及其所授以的权力以书面形式通知监理单位,监理单位也应将拟派往该项目工作的总监理工程师及其助手的情况告知业主在必要时,双方可以聘请法律顾问,以便证实执行委托监理合同的各方都是适宜的监理委托合同签署之后,业主应当将委托给监理工程师的权限体现在与承包商签订的工程承包合同中,至少在承包商动工之前要将监理工程师的有关权限书面转达承建单位,为监理工程师的工作创造条件4.3.2监理合同应体现与其他有关单位的协调关系 建设工程监理合同是服务于工程建设的,而工程建设必然涉及到其他单位如:施工单位!勘察设计单位!设备材料供应商等这种协调包括两个方面的内容:一是应当理顺关系,明确是监理关系还是合同关系或其他关系,这是业主!监理单位处理与这些单位的关系的基础;二是监理合同的内容不能与施工合同!勘察设计合同的内容相冲突,这样才能使几个合同同时得到顺利履行4.3.3不可忽视一些替代性的信件 有时候,尤其是在小项目所委托的工作量很少的情况下,业主或监理单位认为没有必要正式签订一份合同,这时监理单位一般是采用写一封简要的信件来确认与业主达成的口头协议,以代替繁杂的合同商签工作虽然说这种信件不是那么具有约束力的正规合同文件,但是,它也可以帮助确认双方的关系,以及双方对项目的有关理解和意图,以免因为将来的分歧而否定口头协议这种将口头协议形成文字保证其生效的信件,包括了业主提出的要求和承诺,它也是监理单位承担责任,履行义务的书面证据所以说,这是一种不可忽视的正式合同文本的替代性文件5合同的修改和变更 工程建设中难免出现许多不可预见的事项,因而经常会出现要求修改或变更合同条件的情况具体可能包括改变工作服务范围!工作深度!工作进程!费用的支付或委托和被委托方各自承担的责任等特别是当出现需要改变服务范围和费用问题时,监理单位应该坚持要求修改合同,口头协议或者临时性交换函件等都是不可取的可以采取几种方式对合同进行修正;正式文件!信件协议或委托单如果变动范围大大,重新制订一个新的合同来取代原有的合同,对于双方来说都是好办法不论是采用什么办法,修改之处一定要便于执行,这是避免纠纷!节约时间和资金的需要如果忽视了这一点,仅仅是表面上通过的修改,就有可能缺乏合法性和可行性6其他应注意的问题在委托监理合同的签署过程中,双方都应认真注意,涉及合同的每一份文件都是双方在执行合同过程中对各自承担义务相互理解的基础一旦出现争议,这些文件也是保护双方权利的法律基础因此,一是要注意合同文字的简洁!清晰,每个措词都应该是经过双方充分讨论,以保证对工作范围!采取的工作方式方法以及双方对相互间的权利和义务确切理解如果一份写得很清楚的合同,未经充分的讨论,只能是-.一厢情愿0的东西,双方的理解不可能完全一致二是对于一项时间要求特别紧迫的任务,在委托方选择了监理单位之后,在签订委托合同之前,双方可以通过使用意图性信件进行交流,监理单位对意图性信件的用词要认真审查,尽量使对方容易理解和接受,否则,就有可能在忙乱中致使合同谈判失败或者遭受其他意外损失三是监理单位在合同事务中,要注意充分利用有效的法律服务委托监理合同的法律性很强,监理单位必须配备这方面的专家,这样在准备标准合同格式!检查其他人提供的合同文件及研究意图性信件时,才不至于出现失误6.1 关于适用法律法规的约定建设工程委托监理合同适用的法律是指签订合同和履行合同时所依据的法律。在我过境内开展监理，理所当然应遵守中国的法律和行政法规。但我国幅员辽阔，各地根据自己的经济和社会文化发展水平制定了一系列地方性的法规、规章;另外我国的专业部门管理的分界也很明显，如交通、水利电力等系统就有自己的一套有关建设的规章和制度。所以监理合同依据工程所在地的法规还是工程所属部门的规章，这就需要在专用条件的相应条款中说明。6.2 合同使用的语言国国内的监理合同一般都用汉语，当需要使用两种语言或两种以上的语言时，应在相应的专用条件中约定，但汉语仍为解释和说明本合同的标准语言文字。参考文献：中华人民共和国合同法， 工程监理合同法律问题初探， 法制园地 科技创业月刊 2008 年第 4 期，工程监理合同法律问题初探，程 松 亮何红峰,汤场.建设工程招标投标过程中责任的法律性质分析J.建筑经济,2003.屈茂辉,秦佳.招投标合同订立的若干疑难问题研讨建设工程监理合同在签订过程中应注意的问题， 文/李兆林作者小传：赵立昀，出生在大西北的90后，标准的水瓶座女孩，爱幻想，爱疯狂，有点固执而又好强。超爱旅游，就算没有伙伴也照样去游玩。喜欢莲子的一句话：生命之所以美好是因为它是鲜活的。当时选择来这上学是因为想给自己一个机会锻炼，但是离开家和父母，我确实学会了很多意想不到的宝贵的东西，也更加爱家，爱父母了。最近从网上看到一句话：“别埋怨你的父母，他们把生命中最好的东西都给了我们”特别有感触，想趁寒假好好陪陪他们，认真地和家人无话不谈的聊聊天。THANKS !致力为企业和个人提供合同协议，策划案计划书，学习课件等等打造全网一站式需求欢迎您的下载，资料仅供参考可修改编辑