第五章-劳务派遣和非全日制用工PPT课件.ppt

第五章劳务派遣和非全日制用工第一节劳务派遣一、劳务派遣的概念（ServiceDispatching）1、劳务派遣的定义劳务派遣又称为人才派遣、人才租赁，是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，与用工单位签订劳务派遣协议，将劳动者派遣至用工单位从事约定的生产劳动的一种用工方式。对于劳动者和用工单位而言，劳务派遣可能给他们带来什么样的好处和坏处？重庆日报2010年4月2日同样的制服，同样的工作地点，同样年轻的面孔、辛勤的劳动看上去没有任何差异，但其背后，却有着惊人的身份差异。由于毕业院校、学历、性别、所学专业等综合因素，他们无可奈何地成为了派遣制员工“干得比非派遣制的员工更多更累，但待遇可能只有别人的一半、三分之一、甚至零头！”劳动合同法第66条明确规定临时性辅助性替代性用工单位发生的非经常性发生的或者具有季节性、短期性的用工需求（一般不超过6个月）用工单位非主营业务工作岗位用工单位的某工作岗位已有劳动者，但该劳动者在一定时间内无法工作，如患病、脱产学习等劳动合同法第66条的缺陷第一，第66条中所规定的劳务派遣的三个适用范围中，采用了“一般”的说法，而没有使用“应当”、“不得”等禁止性术语，因此该条文是否属于强制性规范尚不明确。第二，临时性。劳动合同法草案第三稿中将临时性定义为不超过6个月的具体工作期限，但是后来成文时并未采用此说法，同时，对该期限是否可以延期，如果延期，允许延期的次数和最长期限都没有具体规定。第三，辅助性。对如何判断企业的主营业务无法作出认定，如是依据工商登记的经营范围，还是按照部门的人员数额或者经营业绩，这种不确定性给何谓辅助性工作的判断带来了很大的困难。2、劳务派遣的优势（1）对用工企业而言大幅度的降低了企业整体用人成本支出用工不管理、管理不用工的特征使得用工单位的人力资源管理更便捷违纪、患病等情况下的退回制度比较灵活，减少了劳动纠纷2、劳务派遣的优势（2）对劳动者而言使劳动者的就业更加灵活，劳动者行使自主择业权的范围增大使劳动者的区域性流动更加规范化，避免盲目流动在没有用工的情况下，派遣单位要发放最低工资，避免了无就业时的生活无着2、劳务派遣的优势（3）对社会而言使流动就业组织化，能够实现农村劳动力向城镇的有序转移降低了流动就业中的供需矛盾，如一般劳务中介机构中经常发生的服务人员或者客户违约的情况提高了企业的用工效率，实现了企业对劳动力需求的不同阶段的劳动力分流案例：农民自主组织的“全收模式”张全收，深圳市全顺人力资源开发有限公司董事长，1990年后来到深圳，2004年创办全顺人力资源开发有限公司，专门负责将河南的农民工输送至深圳市及附近地市的企业工作，由于珠三角地区很多企业从事“三来一补”业务或者贴牌生产，企业往往根据订单生产，订单多少直接决定了企业所需要的人数，这种“旺季用人、淡季退人”的模式对企业而言非常合算。张全收承诺只要是农民工，就“全收”，因此该模式被许多媒体和农民工称为“全收模式”，在淡季没有用工需求时，张全收按照每天40元的标准发放工资，员工实行半军事化管理，在公司时包吃住，负责解决工伤、拖欠工资等问题。二、劳务派遣中派遣单位的义务1、劳务派遣单位应按照公司法的规定设立，且注册资金不得少于人民币50万元。以有限责任公司为例：（1）股东符合法定人数（50人以下）；（2）股东出资额达到法定资本最低限额（3万元）；（3）股东共同制定公司章程；（4）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（5）有公司住所。劳务派遣单位只能以公司法中规定的方式设立，如设立有限责任公司、股份有限公司等，而不能以个体组织、个人独资企业、合伙企业等方式来设立。目前的劳动合同法及其相关法规还没有对设立劳务派遣公司的人员资质、特殊许可和审批标准、风险备用金等作出明确规定，一般只按照普通公司的规定办理。现在许多劳务派遣公司都处于混业经营状态，其经营范围上很少有只有劳务派遣业务的，大都是在从事劳务中介、劳务承包的同时兼营劳务派遣业务。2、劳务派遣单位和劳动者签署的劳动合同，除了一般劳动合同中必须载明的事项外，还要载明被派遣的用工单位、派遣期限以及工作岗位等情况。3、劳务派遣单位是劳动者的“用人单位”，因此必须按月向劳动者支付工资，并购买社会保险，在劳动者没有工作期间，应按月给劳动者支付当地的最低工资。根据我国劳动合同法第59条的规定，劳务派遣单位应当和用工单位签订劳务派遣协议，在协议中应当规定工资的金额、社会保险的购买情况等，也就是说，法律允许劳务派遣单位和用工单位约定劳动保险的购买方。劳务派遣单位和用工单位都不允许向劳动者收取相关的费用，劳务派遣单位的利润是从用工单位所缴纳的管理费中所得。真功夫：劳务派遣背后的社保疑云在2007年底，劳务合同法实施前夕，陈文拿到公司发下来的一份合同，虽然他在真功夫工作了6年之久，但是从没签订过劳动合同，但是当他看到的合同甲方不是真功夫，而是一个陌生的名字：广州市俊才咨询服务有限公司时，他和同事都陷入了疑惑中。但是当时公司通知他们，如果不签劳动合同，就要解聘他们，于是陈文和同事们都在合同上签了字。当合同签署后，陈文就发现自己工资单上的钱，没有被扣除缴纳社保的部分了，当他去查询时，发现自己缴纳的社会保险从07年后就只有工伤保险而没有其他如养老、医疗等部分了。真功夫：劳务派遣背后的社保疑云当他去缴费公司广州市俊才咨询服务有限公司咨询时，公司告诉他，关于广州市工伤保险扩面和农民工先行参加工伤保险若干操作问题的通知，规定允许首次在广州市参保的农民工，可先行参加工伤保险，其它险种可以“暂时”不参保。至于暂时到什么时候，公司告诉他，“这个不清楚”。同时，陈文还发现，自己的工作地点明明在广州，缴纳工伤保险的地点却在从化市（广州市下属的县级市）。据了解，广州市社保独立统筹区包括番禺、花都、从化、增城以及广铁集团，其独立区的缴费基数都有所不同，广州市区的缴费基数下限为2009.4元，而从化为1156.2元，花都为1425元等。4、劳务派遣单位必须和劳动者签署两年以上的固定期限劳动合同，且不得以非全日制用工的方式来招聘劳动者。非全日制用工是一种非常灵活的用工方式，劳动者和用人单位都可以随时通知对方解除劳动合同，而且解除劳动合同不需要支付经济补偿。非全日制用工的情况下，用人单位也可以不为劳动者购买社会保险，这种用工方式必然不能和劳务派遣单位与劳动者签署的劳动合同挂钩，否则将严重损害劳动者的权益。三、派遣单位中用工单位的义务1、用工单位应当和劳务派遣单位签署劳务派遣协议，协议中应当规定劳务派遣的人数、期限、工资的发放、保险的缴纳等，同时用工单位应根据自己的实际需要来确定派遣的期限，不得将连续用工期限分割订立若干短期的劳务派遣协议。2、跨地区进行劳务派遣的，被派遣的劳动者享受的劳动报酬和劳动条件，应当按照用工单位所在地的标准执行。3、应履行的法定义务劳动合同法第62条规定：（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（2）告知被派遣的劳动者的工作要求和劳动报酬；（3）支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位有关的福利待遇；（4）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（5）连续用工的，实行正常的工资调整机制。4、禁止性义务（1）用工单位不得自己设立派遣单位向本单位派遣劳动者，其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，也不得向本单位或者所属单位派遣劳动者。（2）用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。5、应保证被派遣劳动者和普通劳动者的同工同酬，应保证被派遣劳动者和普通劳动者一样享受建立工会等基本权利。南航被指“曲线开除”35名老员工1997年5月，下岗多年的曾进邦进入南方航空海南公司货运部从事搬运工工作，成为单位的一名临时工，虽然感到临时工的工资比正式工相差很远，但曾进邦还是很珍惜这份来之不易的工作。2007年11月19日，南方航空海南公司通知所有工作已经10年以上的临时工到会议室开会，通知他们必须在下午6点之前和南方航空海南公司签订解除劳动合同的协议书，并和一家名为“海南安泰服务公司”签订合同，“南航的领导对我们说，签了这些协议和合同，我们的岗位、工资、待遇都不会变，并且还会涨工资，不签的话就视为主动辞职，不能再继续上班并收回工作证和机场进场证。”为了保住自己的工作，曾进邦最终还是违心地签了这些协议和合同，他的身份也由此从临时工成了“劳务派遣工”。四、劳务派遣中劳动合同的解除和终止1、劳动者解除劳动合同根据劳动合同法第65条的规定，被派遣的劳动者可以依照本法第36条和第38条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。这种规定是什么意思？为什么要这么规定？案例王璐从2002年开始就在北京有着25年历史的北京外企人力资源服务公司工作，2006年王璐受公司派遣，到以色列ESI电讯有限公司北京代表处工作，由于工作业绩出色，王璐很快升到副总裁一职。2008年，由于年龄的限制，王璐开始考虑怀孕的问题，但是令王璐没有想到的是，她怀孕的事受到了ESI的强烈反对，代表处在半个月内连续三次通知王璐，如果她继续怀孕，将会被退回到北京服务公司。在王璐没有理会后，08年6月王璐被公司退回到服务公司，王璐向公司多次声明，用人单位不得在女职工怀孕期间降低工资或者解除劳动合同，但未有回音。2008年底，王璐向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，要求人力资源服务公司和ESI承担连带责任，进行赔偿并继续履行劳动合同。案例法院经审理认为，人力资源服务公司是劳务派遣单位，其与王璐签订了劳动合同书，双方形成了劳动合同关系，而ESI代表处是实际用工单位，其与王璐之间属劳务派遣关系，二者之间不存在劳动合同关系。而王璐在劳务派遣期间，怀孕后多次矿工，已符合严重违法规章制度，可以被退回，而人力资源服务公司并未在王璐怀孕期间与其解除劳动关系，王璐要求继续履行合同的请求不予支持，但ESI应支付拖欠王璐的各项工资、奖金等共计人民币4万2千元，人力资源服务公司支付王璐的待岗工资8千元。2、退回被派遣劳动者（1）在劳动者有过错的情况下如果被派遣的劳动者犯了劳动合同法第39条规定的过错时，如严重违反用工单位的规章制度的，用工单位可以将被派遣的劳动者退回其派遣单位。而派遣单位可以与劳动者解除劳动合同。需要注意的是，由于被派遣劳动者和用工单位之间不存在劳动关系，因此一旦发生劳动过程中的纠纷，用工单位只能选择退回劳动者，而是否解除与劳动者之间的劳动合同，则由派遣单位自行决定。（2）当劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能继续工作的，或者劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍然无法工作的（3）被派遣劳动者和劳务派遣单位解除或者终止劳动合同后，劳务派遣单位是否需要支付经济补偿，和普通劳动合同解除或者终止后，情况是一样的（4）若劳务派遣单位违反法律规定擅自解除被派遣劳动者的劳动合同，则需要对劳动者进行经济赔偿，经济赔偿的标准也和普通劳动合同被违法解除的情况是一样的3、派遣单位和用工单位的连带责任问题：什么是连带责任？借款方：A贷款方：B担保人：C担保人：D100万元连带责任是指如果在劳务派遣的过程中，由于劳务派遣单位或者用工单位的原因给劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。这一规定的目的是为了防止在造成对劳动者的损害后，派遣单位和用工单位互相扯皮的现象，更好的保护劳动者的利益。在我国的实践生活中，很多劳动派遣企业不够规范，存在注册资金少、不到位、对劳动者的赔偿能力差等情况，这种连带责任的规定使得劳动者在发生损害后可以找到相对赔偿能力强、注册资本高的用工单位先行赔偿，用工单位在赔偿后可以要求派遣企业按照过错比例承担其应该承担的部分。连带责任规定的缺陷劳动合同法对连带责任做出了规定，但是法律并没有规定劳务派遣单位和用工单位承担连带责任的范围，那么就是说任何一个单位给被派遣劳动者造成损害，两个单位都要承担连带责任，从逻辑上讲，本来就有不合理之处。当然，这种规定对劳动者的利益而言是有利的，但是这无疑加重了派遣单位和用工单位的负担，从长远上看，反而不利于促进劳动者的派遣就业。且在实际操作中，由于并未规定二者分担的比例，容易导致二者之间相互推诿，劳动者无法得到赔偿的情况。总结：劳务派遣制度的实践缺陷第一，同工不同酬现象严重。第二，固定岗位劳务派遣化。第三，劳务派遣单位和用工单位之间责任分配不明确。第四，劳务派遣单位资质差，赔偿能力不足。第五，劳务派遣退回制度滥用。山东商报2011年1月29日“在济南，你了解到的大约什么行业喜欢用劳务派遣工？”邓相超掏出了本子，开始认真记录。“通信行业、银行、媒体、医院，还有不少事业单位的下属单位，都在大量使用劳务派遣工。”李女士说。“对劳务派遣工，这些单位都是怎么管理的？”邓相超又问。“我就举个例子吧，去年一个女劳务派遣工要生孩子，要领娃娃票，她先去找用人单位，用人单位说：你们不归我们管，去找劳务派遣公司。她去找了劳务派遣公司，公司说，我们只管派工的事情，生孩子的事去找街道办事处。等她找到街道办事处，对方说，我们这里只管没有单位的，你有单位还是得从单位开证明弄了一圈，她也没开出娃娃票。在这样的单位，你说这些人会有归属感吗？”李女士说。完善劳务派遣规定，保护劳动者的利益第一，提高劳务派遣企业的市场准入条件，对劳务派遣企业的资质和注册资金等进行监督。如日本劳动派遣法第5条规定：“经营一般型派遣企业者，应取得厚生劳动大臣之许可。”第二，保障被派遣劳动者的同工同酬的劳动报酬权。可以强制要求劳务派遣单位与用工单位在劳务派遣协议中约定如何支付基本工资、加班费、绩效工资和其他福利待遇。因约定不明给被派遣劳动者造成损失的，由两单位对被派遣劳动者承担连带责任。除此之外，政府相关部门要明确界定“用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者”的内涵和外延，以有利于实践中法院等裁判机构对纠纷的处理。第三，在劳动者没有被派至用人单位之前，其相关的劳动安全责任事项由劳务派遣单位承担。在劳动者被派至用工单位后，相关安全责任就转嫁给了用工单位。建议在劳务派遣协议中强制增加对“劳动保护、劳动条件和职业危害防护”责任分配的约定条款，明确劳务派遣单位和用工单位各自的责任范围，由劳务派遣单位和用工单位共同履行对被派遣劳动者的安全保障义务。第四，为了保障被派遣劳动者的权益，我们应当明确分配雇主责任。劳务派遣单位是劳动合同的一方当事人，应当承担劳动法等法律规定的用人单位的义务。用工单位通过劳务派遣协议，间接与被派遣劳动者产生了联系，应当承担劳动者在劳动过程当中的权利义务。通过明晰劳务派遣单位与用人单位的义务范围以及需要共同承担连带责任的事项，能够防止派遣单位与用人单位推诿责任，并且也有利于减轻企业的负担。第二节非全日制用工一、什么是非全日制用工非全日制用工是指以小时计酬，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。二、需要注意的问题1、小时工、钟点工非全日制用工非全日制用工和我们俗称的小时工或者钟点工的相同之处在于都是采用小时计酬的方式，但是并不是所有的小时工或者钟点工都是非全日制用工，认定是否属于非全日制用工，除了要求以小时方式计酬外，还要求一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时。也就是说，如果小时工或者钟点工虽然以小时方式计酬，但是每周的工作时间大大超过了规定时间的话，同样属于全日制用工，应享受全日制用工的相关待遇。2007年11月，上海市某健身俱乐部招聘兼职教练，李某被录用。双方未签订书面劳动合同，仅口头约定：劳动报酬按照课程支付，每节课1小时，报酬为100元。2009年6月，李某向公司反映，其课程安排比较分散，且课程之间由于间隔时间比较尴尬造成等待时间较长，造成他实际每天在健身房内的时间已经超过了8个小时，应做全日制工处理，要求签订劳动合同并支付加班工资。公司表示不同意。2009年7月，李某以公司不签订劳动合同为由将公司告上劳动争议仲裁机构。2、非全日制用工可以以书面方式订立劳动合同，也可以以口头方式订立3、非全日制用工不得约定试用期4、劳动者可以形成两个以上的劳动关系5、非全日制用工的情况下，劳动者和用人单位都可以随时提出解除劳动合同，而且用人单位无需支付经济补偿6、非全日制用工的情况下，劳动者所取得的小时报酬不得低于用人单位所在地规定的最低小时工资标准，且支付结算周期不得超过15日，也就是说，非全日制工的工资结算可以以小时、日、周或者半月为结算依据最低小时工资=（月最低工资标准20.928）（1单位应当缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费比例之和）（1浮动系数）怎么来计算最低工资？Mf（C、S、A、U、E、a）M最低工资标准；C城镇居民人均生活费用；S职工个人缴纳社会保险费、住房公积金；A职工平均工资；U失业率；E经济发展水平；a调整因素劳动和社会保障部2004年3月1日开始施行的最低工资规定怎么来计算这些参考因素？按照规定，计算最低工资的通用方式有两种，各个省市地区可以自行选择最适合本省市地区实际的方法来计算，即比重法和恩格尔系数法。比重法：即根据城镇居民家计调查资料，确定一定比例的最低人均收入户为贫困户，统计出贫困户的人均生活费用支出水平，乘以每一就业者的赡养系数，再加上一个调整数。恩格尔系数法：即根据国家营养学会提供的年度标准食物谱及标准食物摄取量，结合标准食物的市场价格，计算出最低食物支出标准，除以恩格尔系数，得出最低生活费用标准，再乘以每一就业者的赡养系数，再加上一个调整数。举例而言假设某地区最低收入组人均每月生活费支出为210元，每一就业者赡养系数为1.87，最低食物费用为127元，恩格尔系数为0.604，平均工资为900元。那么按照比重法：月最低工资标准=210*1.87+a=393+a（元）（1）按照恩格尔系数法：月最低工资标准=127/0.604*1.87+a=393+a（元）（2）另外，这里的a作为调整因素主要是考虑当地的个人缴纳养老保险、失业、医疗保险费和住房公积金等费用。另，按照国际上一般月最低工资标准相当于月平均工资的4060%，则该地区月最低工资标准范围应在360元540元之间。由此而推算出来的小时最低工资标准小时最低工资标准=（月最低工资标准20.928）（1+单位应当缴纳的基本养老保险费、基本医疗保险费比例之和）（1+浮动系数）浮动系数的确定主要考虑非全日制就业劳动者工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。根据劳动和社会保障部2003年颁布的劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见，非全日制用工的用人单位无需给劳动者购买工伤保险之外的其他社会保险，社会保险由劳动者以个人身份自行购买。2011年各地上调最低工资标准和最低小时工资标准海南上调最低工资标准和最低小时工资标准麦当劳、肯德基、必胜客涉嫌非法用工麦当劳、肯德基、必胜客等多家国际知名企业在大量使用非全制日职工的同时，在工资待遇、超时使用员工、不给员工购买工伤保险、单方回收合同等方面涉嫌严重违法违规。首先，劳务协议是劳务公司和用人单位之间签订的，个人与用人单位只能签订劳动合同或劳动协议。其次，每小时4元的工资标准肯定是违反了非全日制职工最低小时工资标准的。第三，每天工作时间超过5小时的，不能算是非全日制用工，必须按照全日制用工签订劳动合同，而兼职的学生，只能见习或实习，不能从事全日制工作。其他有劳动能力的人员，若签订全日制合同，则不能按照时薪来计酬。第四，由于非全日制用工按小时计酬，也不存在试用期。企业安排一个月的试用期，这种规定是无效的。大学生打工算不算非全日制用工？法律对大学生兼职问题规定不明反方依据：关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见劳部发1995309号）的规定：在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。另外，大学生尚未毕业，不具备劳动法和劳动合同法当中所规定的劳动主体的条件，只能建立劳务关系而不能建立劳动关系。正方依据：劳动部关于非全日制用工若干问题的意见（劳社部发200312号）和劳动合同法在规定非全日制用工时，都仅规定了以小时计酬并且日或者周工作时间为多少小时以下的即为非全日制用工，并没有专门将大学生兼职排除在外，大学生兼职付出了相应的劳动，应属于劳动关系而非劳务关系。