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第六章 证券一级市场法律制度 【本章学习要点】证券一级市场就是证券发行的市场。证券的含义。股票、公司债券和可转换债券。证券发行的条件。证券承销及其协议。证券发行中信息披露的原则。国际股票和国际债券发行。1第一节 证券一级市场概述证券一级市场就是证券发行的市场。证券发行是指政府、金融机构、工商企业等以募集资金为目的向投资者出售代表一定权利的有价证券的活动。一、证券的概念(一)证券的含义证券有广狭二种含义。广义的证券是各类经济权益凭证的统称。狭义的证券则仅指在证券交易所交易的证券，表明持有者对证券上代表的经济利益的权利。年月日修订通过的我国证券法并没有对证券加以界定，但其他有关证券的法律法规中对证券做了界定。如跨地区证券交易管理暂行办法（中国人民银行1990年10月19日发布）第2条规定：“本办法所称证券，指政府债券、企业债券、金融债券、股票等有价证券。”上海市证券交易管理办法（上海市人民政府1990年11月27日发布）第3条规定：“本办法所称的证券是指：（1）政府债券；（2）金融债券；（3）公司（企业）债券；（4）公司股票或新股认购权证书；（5）投资信托收益凭证；（6）经批准发行的其他有价证券。”在我国一般法律意义上的证券是指有价证券。2权证的本质是一种权利，以约定的时间、价格买卖标的证券的权利，其价值是不确定的，因此会受到行权价格、权证发行价格、标的证券价格波动、剩余存续期限等诸多因素影响。权证都有约定的行权时间，过了行权时间，权证不复存在。在交易时机把握上，投资者必须严格执行预定的操作技巧，要根据自己的风险承受能力预先设定止损位并严格执行，不要因为被套而由原本的投机性炒作被动地转入长期持有。还应该在事前与证券营业部签订一份由证券交易所统一制订的风险揭示书，同时投资人一定要留下真实的电话和地址，以便在券商的及时提醒下，利用权证T+0的交易规则斩仓出局，挽回部分损失。随着权证供应量的不断增加，继续在权证二级市场上“博傻”投机无异于火中取栗。通过二级市场低买高卖权证来获利，与买卖股票方法没有太大区别。如果投资者看好相关资产的后市表现，应买入认购权证。当相关资产的市场价格高于行使价时，理论上投资者可以用行使价买入相关资产，然后在市场上以市价卖出以赚取差价。3如果投资者看淡相关资产的后市表现，应买入认沽权证。当相关资产的市场价格低于行使价时，理论上投资者可以从市场上买入相关资产，然后以行使价卖给发行人，从中赚取差价。在实际交易中，投资者将收取行使价与结算价之间的现金差额。但如果相关资产的价格高于行使价，投资者有可能将遭受损失。案例6-1 全国首例涉及权证信息披露的侵权赔偿纠纷案2005年12月13日，广东机场集团公告发行白云机场认沽权证，权证交易简称“机场JTP1”，同时明确权证存续期为2005年12月23日起至2006年12月22日，行权期为2006年3月23日起至2006年12月22日。2006年广东机场集团先后3次发布公告，提示权证持有人该认沽权证的最后交易日为2006年12月15日（星期五），从2006年12月18日（星期一）起停止交易。从事权证交易的高先生对“机场JTP1”认沽权证的交易从2006年2月20日起，至12月15日合计买入793200份，卖出490000份，当日收盘余额计303200份，参考成本价格0.51元/份，总值为154632元。本来准备在2006年12月22日前卖出认沽权证的高先生此时却被告知该权证交易已经终止。自感被误导而遭受损失的高先生以信息披露不当、监管不力等为由将广东省机场管理集团公司、广州白云国际机场股份有限公司，以及上海证券交易所三方告上法庭，要求他们对其15万余元损失承担连带赔偿责任。4上海市第一中级人民法院审理后认为，广东机场集团作为信息披露的义务主体已对该权证发行、上市等相关信息予以披露，且已充分、明确地提示投资者的最后交易日。高先生认为公告的内容存在误导性表述，不足以提示投资者，显然与客观事实不符。而白云机场系“机场JTP1”的标的证券上市公司，并非“机场JTP1”信息披露的义务主体，而上交所依据法律授权制定权证交易规则、向交易所会员及投资者揭示权证交易风险等方面均符合法定程序，也不存在过错。因此，一审法院对该起全国首例涉及权证信息披露的侵权赔偿纠纷案作出一审判决，高先生的诉讼请求未获支持。权证作为证券市场新兴的交易衍生品种，发行和交易应严格按照现行的交易规则进行。同时，基于权证交易具有财务杠杆效应，利益和风险高度一致，投资者应当理性评估自身的权证交易能力和风险承受能力，以免造成不必要的损失。证券是公司筹集中长期资金的最主要手段，它具有公众性，为投资者提供了独特的投资选择，可以使公司财产所有权分散化，可以促进信用制度的发展。(二)我国证券的种类我国证券法第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用中华人民共和国公司法和其他法律、行政法规的规定。”同条第二款规定：“政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规有特别规定的，适用其规定。”5同条第三款规定：“证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”根据我国证券法第二条规定的适用范围，在我国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，政府债券、证券投资基金份额的上市交易均可直接适用我国证券法。1.股票股票是一种有价证券，是股份有限公司公开发行的、用以证明投资者即股东身份和权益，并据以获得股息和红利的凭证。股票代表企业的资产的所有权，代表着其持有者对股份公司的所有权，是一种集资工具，也是企业产权的存在形式。股票在市场经济中具有以下特征：（1）赢利性（收益性）。分享股息、红利、赚取差价、保值升值。（2）风险性。（3）流通性。股票在股市上作为买卖对象或质押品随时可转让。（4）决策参与性。（5）价格波动性。（6）非返还性。6股票按不同标准可以分为若干种类。按股东承担风险程度和享有权利的不同可分为普通股与优先股。按投资对象及定价币种的不同，我国股票可分为人民币普通股（A股）、境内上市外资股（B股）与境外上市外资股。2.公司债券公司债券是企业债券的一种，是指公司依照法定程序发行的，约定在一定期限还本付息的有价证券。债券是债权凭证，有偿还期限，有固定利率，收益稳定，风险比股票小。在公司破产时，债券持有人享有优先股东对公司剩余资产的索取权。公司债券按照不同标准分为不同种类：记名公司债券与不记名公司债券；可转换公司债券与非转换公司债券；担保公司债券与无担保公司债券。3.可转换公司债券可转换公司债券一般是指一种无担保、无追索权、信用级别较低的、兼有债务性与股权性的中长期混合型的融资和投资工具，发行人依照法定程序发行，在一定期间内依据约定的条件可以转换成股份的公司债券。可转换债券是一种附认股权的债券，兼有债券和股票的双重法律特点。7二、证券发行的概念证券发行就是筹资者按照法定程序向投资者发行证券,筹资者取得要筹集的资金,而认购到证券的投资者取得证券及证券所代表的权益的过程。证券发行实质上是筹资者出售证券给投资者的过程，须遵循法定特别程序。股票发行和公司债券的发行是证券一级市场的两种产品。一家股份有限公司发行了股票，被公众所认购，公司募集到了资金，然后拿了这些钱管自己发展去了，这是一级市场的事情。认购新股的资金不参与到以后二级市场的交易里去。所谓“打新股”即新股申购。新股申购要在正常交易时间下委托。委托手续与二级市场买入股票方式相同，只是代码有区别。上海证券交易所规定每一申购单位为1000股，申购数量不少于1000股，超过1000股的必须是1000股的整数倍，深市规定申购单位为500股，每一证券账户申购委托不少于500股，超过500股的必须是500股的整数倍，且不能超过发行公告中所规定的申购数量上限，否则视为无效申购。8证券一级市场的参与人：（1）发行人：公司法人。（2）承销商：证券经营机构。（3）证券认购人：法人、其他组织与自然人。（4）证券监管机构：中国证监会。（5）其他中介机构：除承销商外，主要有会计师事务所、资产评估事务所、律师事务所等。（6）保证人（限公司债券发行）。（7）托管人（限公司债券发行）。9第二节 证券发行条件证券代表着一种信用。对证券发行加以严格的条件限制是维护证券一级市场信用水平的需要。根据我国证券法第10条的规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：（1）向不特定对象发行证券；（2）向累计超过二百人的特定对象发行证券；（3）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。一、股票发行的条件在我国，股票包括A股（人民币普通股）、B股（境内上市外资股）和境外上市外资股。限于篇幅，本书这里讲的股票发行主要是指发行A股。10按照我国公司法的规定，股份有限公司可以发起设立或募集设立。募集设立的股份有限公司在设立之时即向特定对象或社会公众发行股票，叫做设立发行。已依法成立的公司为增加资本或改变资本结构也可以不公开或公开发行新的股份，这叫做增资发行（简称增发）。（一）设立股份有限公司发行股票的条件（二）原有企业改组设立股份公司发行股票的条件（三）股份有限公司增资发行股票的条件二、公司债券发行的条件公开发行公司债券，应当符合下列条件：（1）股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元；（2）累计债券余额不超过公司净资产的40%；（3）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息；（4）筹集的资金投向符合国家产业政策；（5）债券的利率不超过国务院限定的利率水平；（6）国务院规定的其他条件。公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。11第三节 证券承销一、承销与承销商发行人聘请承销商承销证券的发行是商务与法律的要求。我国公司法和证券法都规定，证券承销商应该由证券经营机构来进行，签订承销协议，载明承销方式。根据我国证券法第28条规定，发行人向不特定对象公开发行的证券，法律、行政法规规定应当由证券公司承销的，发行人应当同证券公司签订承销协议。证券承销业务采取代销或者包销方式。证券代销是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。因此，证券包销又分为全额包销和余额包销两种。12股票发行采用代销方式，代销期限届满，向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股票数量百分之七十的，为发行失败。发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认购人。设立证券公司开展证券承销业务要符合法定的资格条件与风险监管要求等。二、承销协议与承销团协议 发行人应当与证券公司签订有关承销的协议，主要包括承销协议和承销团协议。（一）承销协议（二）承销团协议13第四节 证券发行中的信息披露一、证券发行中信息披露的三原则公司在证券发行中负有信息披露的义务，以便保证投资者在没有虚假信息干扰的情况下做出投资决定。发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门报送的证券发行申请文件，必须真实、准确、完整。为证券发行出具有关文件的证券服务机构和人员，必须严格履行法定职责，保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。真实性、准确性和完整性是证券发行中信息披露的三原则。真实性是指披露的信息应当真实，无虚假不实；准确性是指信息披露的语言无误导性陈述，不使人误解或难以理解；完整性是指负有信息披露的义务人在公开信息时无重大遗漏。14二、证券发行中信息披露的法律责任案例分析红光实业股份有限公司于1997年5月公开发行股票，实际募集资金4.1亿元，此过程中，其主承销商及其他中介机构都出具了无保留意见的文件和报告。红光实业公司上市后半年就亏损2亿余元，相当于所募集资金的55.9%。为此，中国证监会依法对红光实业公司进行查处，共列出以下违法、违规事项：骗取上市资格；少报亏损，欺骗投资者；隐瞒重大事项；改变募集资金用途不予披露；挪用募集资金买卖股票；涉嫌犯罪。其处罚结果是，包括发行人公司、董事等高管、发行承销商、发行中介机构在内的当事人被分别处以没收非法所得、罚款、宣布为证券市场禁入者、警告、暂停或撤销从事证券业务的许可等处罚。其后不久，一位股民对红光实业公司提起民事诉讼，检察机关对相关责任人提起刑事诉讼。15第五节 国际证券发行 国际证券的基本种类有：国际股票、国际债券、证券存托凭证等。了解国际证券发行的基本知识，有助于我们比较借鉴国外证券市场的经验，进一步做好国内企业海外上市工作。一、国际股票发行（一）国际股票的概念国际股票融资是指符合发行条件的公司组织依照规定的程序向境外投资者发行可流转股权证券的国际融资方式。国际股票融资的核心内容是国际股票发行，这是指符合发行条件的公司组织以筹集资金为直接目的，依照法律与公司章程的规定向外国投资人要约出售代表一定股东股利的股票的行为。股票发行应符合“三公”原则：公开、公平与公正。股票公开发行（Pubbic Offer），是指发行人根据法律规定，以招股说明书（Prospectus）形式向社会公众投资人公开进行募股的行为，其发行程序、信息披露和有效认股之确认均受到特别法规则、要式行为规则的规制。16股票私募发行(Placement)，又称为“配售”，是指发行人根据法律的许可，以招股信息备忘录（Info Memo）类似形式向特定范围和特定数量的专业性机构投资人以直接要约承诺方式进行售股的行为，其发售程序、信息披露和有效认股之确定仅受到较为宽松的法律控制。（二）国际股票融资的结构1.境内上市外资股结构2.境外上市外资股结构3.间接境外募股上市结构4.证券存托凭证境外上市结构（三）国际股票发行人的主体资格国际股票发行人所面临的首要法律问题是保障股票发行人具备股票发行地和上市地的公司法和证券法所认可的主体资格。（四）国际股票发行审核制度1国际股票发行的审查核准制2国际股票发行的注册制17（五）国际股票发行的法律文件国际股票融资所涉及的法律文件主要包括招股说明书、招股说明书附录文件、发行人公司章程、承销协议与承销团协议、收款银行协议等。此外，发行人在公司重组或发行准备阶段为解决实质性法律障碍或股票发行障碍，往往须签署大量的合同文件和产权交易文件，它们往往作为招股文件的基础，在招股说明书中加以披露。二、国际债券发行（一）国际债券的概念（二）国际债券的分类（三）欧洲债券发行程序与文件本章小结 本章概述证券一级市场的法律制度，以我国证券发行市场的法律规制为参照，兼及国际股票和债券的发行的法律文件介绍，以便借鉴与比较。18