借款合同担保合同公证.doc

借款合同、担保合同公证 - 公证业务 2010年7月14日 愿这本小册子能简明扼要地帮您掌握金融借款抵押合同公证的方方面面基 础 篇首先为您明确界定几个基本法律概念，这是真正掌握金融借款合同和担保合同公证的前提：【借款合同及其种类】借款合同：借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同采用书面形 式，但自然人之间借款另有约定的除外。合同内容：借款种类、币种、用途、数额、利率、期限、还款方式、担保方式及数额、违约责任、强制执行约定等条款。合同种类：借款合同依据贷款人的不同，可分为金融机构借款合同和自然人借款合同。金融机构借款合同指办理贷款业务的金融机构向借款人提供贷款，约定贷款期 限届满后，借款人返还款项并支付利息的合同自然人借款合同指自然人向自然人或国家非金融机构借款，双方为明确各自权利义务所订立的到期返还借款并支付利息的债权协议。【担保物权、担保合同】债的担保是一项促使债务人履行债务，保障债权人债权得以实现的法律措施。表现为人的担保、物的担保、金钱担保等特别担保形式。担保物权：指以确保债务清偿为目的，在债务人或第三人的标的物上设立的一种定限物权，包括抵押权、质押权和留置权。三者的共同点在于：担保物权人的债权到期不获清偿的，可以将担保物权予以变价并对价款享有优先受偿的权利。设立担保物权，应当依照物权法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同：是借款合同的从合同，其签订是为了保障因借款合同所产生之债的履行和清偿。担保可以是一个单独的合同，也可以在借款合同中设定担保条款。担保可以是借款人以自己的财产或权利进行抵押或质押担保，也可以是第三方为债务人以各种方式担保。若借款合同无效，则担保合同无效，但法律另有规定的除外。【抵押权、抵押合同及可以抵押的财产】抵押权：指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就该财产优先受偿的权利。债务人或者第三人是抵押人，债权人是抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。抵押权是实务中最常见的担保物权形式。抵押合同：指债权人与债务人或第三人为履行债务、保证债权实现而签订的设立抵押权的协议。它是主债权合同（借款合同）的从合同，是债权人在债务人不履行债务时实现抵押权的法律依据。设立抵押权，当事人须采取书面形式订立抵押合同。可抵押的财产债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：l1、建筑物和其他土地附着物2、建设用地使用权3、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权4、生产设备、原材料、半成品、成品5、正在建造的建筑物、船舶、航空器6、交通运输工具7、法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人没有一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。 以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权或正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记之时设立。 以生产设备、原材料、半成品、成品，正在建造的建筑物、船舶、航空器或交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。下列财产不得抵押：1、土地所有权2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施4、所有权、使用权不明或者有争议的财产5、依法被查封、扣押、监管的财产6、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。实 务 篇问：什么是借款合同和担保合同公证？答：金融借款合同、担保合同公证是指国家公证机构按照公民、法人或其他组织的申请，依法证明贷款方（国家金融机构、国家非金融机构、自然人）与借款人（公民、法人、其他组织）之间、被担保人与担保人之间签订借款合同、担保合同行为及合同本身真实与合法的活动。问：公证机构受理金融借款合同和担保合同公证的条件有哪些？应当提交哪些证明材料？答：总的说来就是四点：符合管辖范围；各方主体资质合法；签订合同内容形式和意思表示真实一致合法；证明材料提交齐全。具体而言，办理借款合同和担保合同公证，应向合同签订地或当事人住所地公证处申请。作为申办金融借款合同和担保合同公证的民事主体（当事人），主要包括自然人和法人。实务中常见的法人类型主要有：公司企业法人、非公司企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人等。在金融借款合同和担保合同公证事务中，各类民事主体必须具备为相应行为的民事行为能力，各委托代理人必须具备相应合法有效的代理权限。对所有金融借款合同和担保合同公证事项，我们将给您提供一个较为实用的材料提交方法说明：一、自然人作为借款人或担保人时需要提交的证明材料：自然人身份认定：身份证或身份证明。主要包括居民身份证、军官证、警官证、士兵证、主权国家护照、台湾居民往来大陆通行证等。（注意：自然人若不能提交身份证，则须提交由户籍所在地公安机关派出所出具的户籍证明原件）自然人户籍关系认定：户口册或户籍证明自然人婚姻状况认定：1、至今未婚：未婚证明（由户籍所在地民政部门出具）2、结婚：结婚证（注意：结婚证遗失须及时补办。若当事人办公证时年纪较大或结婚时我国尚未实施婚姻登记制度，可以提交双方所在单位、社区、街道办事处或居委会根据其留存的人事档案或平日了解出具的书面婚姻关系证明，载明该当事人的婚姻关系状况，如结婚日期、配偶情况、结婚次数等）3、离异未再婚：离婚证或生效的离婚调解或判决书 + 离异未再婚证明（户籍所在地民政部出具）4、丧偶未再婚：配偶死亡证明（由医院或公安机关出具）+ 丧偶未再婚证明（由户籍所在地民政部门出具）自然人担保物权利凭证：如房屋所有权证、土地使用权证、已办理登记的商品房预售合同、股票、存款证明等），担保物如系共有财产，需提供共有人身份证明及其同意抵押的证明；合同中约定担保财产须评估或投保险的，提交评估证书或保险单据； 法律、法规或规章规定该项抵押须经有关主管部门批准的，提交批准文件；应由有关会议讨论通过的，提交会议通过文件；保证担保合同，担保人应提供能证明其资信情况的证明，如资产负债表、评估证明等； 公证员认为应提交的其他证件、证明材料二、法人作为借款人或担保人时需要提交的证明材料：1、法人证书或营业执照2、组织机构代码证3、法人章程 4、法定代表人身份证明书 （由法人单位出具）+ 法人授权委托书和代理人身份证明（在有代理人的情况下）5、担保物权利凭证、清单、登记证明（担保物如系共有财产，需提供共有人身份证明及其同意抵押的证明）6、单位决策机构作出的同意担保的书面决议（如股东会决议、董事会决议等）； 7、合同中约定担保财产须评估或投保险的，提交评估证书或保险单据； 8、法律、法规或规章规定该项抵押须经有关主管部门批准的，提交批准文件；应由有关会议讨论通过的，提交会议通过文件；保证担保合同，担保人应提供能证明其资信情况的证明，如资产负债表、评估证明等； 9、公证员认为应提交的其他证件、证明材料三、自然人作为贷款人或被担保人时需要提交的证明材料：1.身份证明和户籍证明；2.婚姻状况证明；3.出借款项为共有的，应提交共有人同意出借的证明；4.借款合同文本、担保合同文本及其附件；（注：代书业务是我处的服务内容之一。若您对自己起草文书的严谨合法性不是很确信，我处公证员会按照您的真实意思表示，帮助您起草合乎法律、语法规范、便于顺利达成合法预期目的的各类制式合同、协议等法律文书文本。 5.公证员认为应提交的其他证件、证明材料四、法人作为贷款人或被担保人需要提交的证明材料：1、法人证书或营业执照2、组织机构代码证3、法定代表人身份证明书 （由法人单位出具）+ 法人授权委托书和代理人身份证明（在有代理人的情况下）4、若贷款人（被担保人）为金融机构，需经营金融业务许可证（涉及外汇内容的提交经营外汇业务许可证）5、格式借款合同文本、担保合同文本及其附件； 6、公证员认为应提交的其他证件、证明材料。案 例 篇下面将以案例形式为您讲解银行贷款风险以便让您对借款合同、担保合同公证有更直观的了解：【案例说明】：抵押登记机关审查不严，造成收贷无望，银行可向登记机关索赔。某市某公司（简称A公司）以购买货物需流动资金为由，向中国银行某省分行申请贷款700万元人民币。A公司向银行提供该公司2500平方米的房屋作抵押，并在该市房产管理局办理了抵押登记手续，进行估价，以市值的75评估抵押房产的价值为650万元。双方签订了700万元的借款合同，并约定了借款期限、贷款利率。在银行向A公司三次共发放贷款700万元后，该市房管局函告该银行: A公司未在房屋产权监理处办理房屋产权证书，即A公司用假产权证办理房产抵押贷款手续。银行遂于次日收回A公司尚未使用的贷款88.5万元，同时该市公安局对A公司使用假产权证诈骗贷款一案立案侦查，追缴部分实物价值15万元，另追缴到贷款利差款96万元。该银行最终遭受实际损失450.5万元。银行向该市房管局提出行政赔偿申请，该市房管局在法定期内未作出是否赔偿的决定，银行遂向该省高级人民法院提起行政赔偿诉讼，要求该市房管局赔偿实际损失450.5万元及利息。该省高级人民法院一审判决该市房管局赔偿银行贷款实际损失4504000元的60，即2703000元，驳回银行的其他诉讼请求。该市房管局不服判决，上诉至最高人民法院。最高人民法院经审查后判决，变更该省高院判决为: 由该市房管局赔偿银行人民币2477750元及利息。案例评析办理房屋抵押登记是房产行政主管理部门履行房屋产权产籍行政管理的一项法定职责，该市房管局在履行抵押贷款登记行政职权过程中，未认真审查A公司提交的抵押房屋产权证书与该房屋所有权证存根及档案记录内容是否相符，也未认真查对权证与印章真伪，未尽必要的注意及审核义务，错误认定A公司对该房屋拥有产权并进行登记。银行基于对房产登记机关所办抵押登记行为的信赖，认为是无风险放贷，才向A公司发放了贷款。该市产管局的违法行为客观上为A公司骗取贷款提供了条件，其违法出具他项权利证明的行为与银行财产损失之间存在法律上的利害和因果关系，依照国家赔偿法应承担过失赔偿责任。而银行未按项目调查、项目评估评程序的要求认真审查A公司的资信情况和履约能力，贷前审查工作存在过失，收放贷款违反了一般不超过抵押物市值60发放贷款的规定，因此银行自身对损失产生存在明显过错，依法应减轻该市房管局的赔偿责任，自行承担2027250元损失。【案件提示】国家行政机关在履行行政登记职责时，未尽必要注意及审核义务，给银行收贷造成损失，银行应当依法向其索赔，以维护银行自身的合法权益；银行必须合规放贷，严格对抵押物权属、价值以及实现抵押权的可行性进行严格审查，否则将会承担不利于己的法律后果。通过借款合同、担保合同公证的形式，上述审查责任可以转移至公证机构，由公证机构对上述抵押物的权属状况进行审查。严格防控借款、抵押过程中的风险。结 语 篇【关键词】：核心价值问：办理各类借款合同和担保合同公证能对预防风险和解决纠纷起到什么样的作用？答：针对此公证事项，我公证处公证员将对各式借款合同、担保合同文本内容进行全面审查。确保合同各方当事人提交证件证明材料完整合法；确保合同各方当事人主体资质合法、具备相应民事权利能力和民事行为能力且签订合同意思表示真实；确保合同内容条款完整齐备、符合法律规定且权利义务设定平等，确保合同上签字、捺印、印章真实齐全；确保担保人对担保物享有完全处分权且担保物适格；确保依合同顺利办理抵押登记手续、设定抵押权。借款合同和担保合同公证的核心价值就在于以最快捷、最安全、最妥适的方法实现合同签订的预期目的，从而促使债务人积极履行债务，保障债权人债权顺利得以实现。本来可能发生的纠纷乃至诉讼可能因为借款合同和担保合同公证而不再发生，因为公证证据存在本身就具有影响抉择判断和胜负评估的功能，简言之，就是具备一种威慑作用；已经发生的纠纷或诉讼也可能因为公证证明过的证据而得到法官正确、客观、公允的评判。没拿到产权证前如何付房款 张先生以20万的价格买下了李女士在京郊的一套二手房，双方在卖房协议中约定：“在卖方交房屋钥匙和房屋产权证时，买方交付房款。”一手交钱一手交货，本是天经地义的事，但当双方办理完立契手续，到房管局办理产权过户时，两人发现上述约定只是一种美好的愿望。因为办理过户登记并非立等可取，根据规定在交易部门办结买卖过户手续至少需20天，从登记部门拿到产权证最少也要30天。两人在购房款何时交付上发生了分歧：张先生担心在拿到房产证之前把20万购房款交付给李女士，房产证过户登记手续办不成怎么办？李女士则担心交了房产证却拿不到钱，自己也很被动。在这种情况下，两人选择了提存公证。两人约定：“双方到房地局交易所办理相关手续后，买方先将购房款人民币20万元整提存于北京市公证处，待买方(张先生)领到房屋产权证后，双方到房屋所在地，打开房门，卖方(李女士)将房子钥匙全部交给买方之后，双方共同到公证处提取购房款交给卖方。” 通过提存公证，两人都把悬着的一颗心放了下来。张先生把房款提存公证处后，只要满足双方约定的提款条件，李女士就可以持有关证明和张先生一起从公证处提取购房款，从而使李女士的债权实现得到了保障；从张先生的角度来说，办理了提存公证后，由于房款交给公证处保存而不是由债权人李女士直接取得，李女士从公证处取得房款的前提必须是已经办理完产权过户手续，使张先生实际拿到了产权证，否则，张先生仍可从公证处取回自己的购房款，保护自己的切身利益。提存公证起到了督促房屋买卖双方按约履行合同的担保作用，同时，也为房屋买卖双方解决了产权证下发前的付款安全问题。 提存公证根据提存的目的不同，分为清偿提存和担保提存。根据提存公证规则第3条：“以清偿为目的的提存公证具有债的消灭和债之标的物风险责任转移的法律效力。以担保为目的的提存公证具有保证债务履行和替代其他担保形式的法律效力。”清偿提存公证是为避免因债权人的原因或法定原因使债务人履行债务受阻而制定的一种保护债务人得以履行债务的制度。担保提存则是为防范合同交易过程中买卖双方所承担的“合同落空”风险，通过提存购物款或其它有价证券、权利凭证以督促合同双方如约履行合同的制度。由于现代商业交往中的可变因素大量存在，如：意外、不可抗力及违约、毁约、欺诈等行为都是威胁当事人实现合同利益的不利因素，提存公证防范合同风险的担保作用越来越被人们所重视，特别是以货币、物品、有价证券为给付标的的买卖合同，合同双方当事人为防止自己先履行了合同义务后，由于对方的原因致使合同不能得到完全、实际履行，往往先订立一个提存协议，将买方(付款方)的货款以提存的形式由公证处负责保存，并约定卖方提款的条件和买方取回货款的理由。只有在满足约定条件的前提下，才能使货款的交付成为可能。 在私房买卖中运用提存公证做为合同履行尤其是房款交付的担保有以下优势：私房买卖对买卖双方都是数额巨大的一次性交易，双方由于互不了解，彼此之间缺乏信任的基础，都想尽量降低自己的风险。在不动产的买卖中，运用公证机构的国家司法证明力、公信力，对双方的买卖资格进行把关是十分必要的。由于购房行为不具普通商品买卖的即时性，而是一个相对持续的过程，在购房的各个环节中，只要有一个环节出了问题，都可能影响房屋买卖的顺利进行，所以在这个过程中将购房款提存，既可以保证卖房人的债权得以实现，也可以使买房人避免承受不动产交易过程中可能出现的各种不利益，对购房双方都是一种保障，但双方也要注意将提存协议约定得尽量详细，以便在实务中可以顺利执行。 公证处依据双方共同订立的提存协议对房款的交付实行监控，不偏袒任何一方，售房人只能以约定的凭证(如买方的亲笔收据)并在买方的确认下从公证处取得购房款；而买方也只能在卖方未能如约完成合同义务的情况下，持相关证明取回房款。公证的这种公正性、公平性既是对房屋买卖双方权利的保障，也是对双方违约或不认真履行合同的制约。 当合同双方在合同履行中出现纠纷和争议时，提存公证可以为法院或仲裁机构的执行提供保障。当出现提存协议约定以外的情况或发生其他合同纠纷而必须通过诉讼途径解决争议时，由于双方在公证处办理了提存，将货款预先交由公证处保管，法院可以就公证处所保管的金额执行判决，使得债权人对债务人的债务追偿能够得以顺利实现。在实际操作上，提存公证简便易行，安全可靠，符合现代交易对效率的要求，申请人只须提交各自的身份证明、房屋买卖合同(可以是复印件)、提存协议，无须提供其他财产上的担保即可起到实际的担保合同履行的作用。在费用上，公证处按提存价款的千分之三收取公证费。抵押贷款合同公证（一）自然人应提供的身份证明1、境内申请人提供：户口簿（户籍证明）、身份证； 2、境外申请人提供：护照、通行证、台胞证、旅行证等。 委托他人代办公证还应提供： 1、有效的委托书；2、代理人的身份证明。（二）法人/其他组织应提供的身份证明1、营业执照、外商投资企业批准证书； 2、从事特种行业经营活动的，应提供特种行业经营许可证（如金融业务许可证）等。3、公司章程； 4、法定代表人/负责人的身份证件（身份证、护照等）。 委托他人代办公证还应提供； 1、法定代表人/负责人有效的委托书； 2、法人印章及法定代表人/负责人签名样式； 3、代理人的身份证明。1、债权债务主合同（如贷款合同/借款合同）。2、抵押合同或抵押贷款合同。 （一）抵押人为自然人 1、抵押物权利凭证（房地产权证、已办理登记的商品房预售合同、股票、存款证明等）；2、抵押的如系共有财产，需提供共有人身份证明及其同意抵押的证明。（二）抵押人为法人1、抵押物权利凭证； 2、法人同意抵押的证明（董事会决议、股东会决议等）。当房改政策遇到物权登记制度-案例缘起：被继承人陆某名下登记有坐落于黄瓜营的房改房一套，陆某已经去世多年，现在黄瓜营面临拆迁，故其法定继承人（儿子）陆小某申请办理继承陆开兴的房屋的公证，同时陆某的配偶，陆小某的母亲表示愿意放弃继承。这本来是一个极其普通的继承公证事项，但是随着具体承办事项的深入，越来越多矛盾和法理悖论呈现出来。 矛盾一：被继承人陆某1993年即去世，而材料显示，他的母亲于2008年才去世，你们陆某的所有兄弟姐妹拥有陆某财产的转继承权。陆某总共有兄弟姐妹肆个，一个姐姐，一个弟弟，两个妹妹，肆人都在昆明生活。本来以为不过是件很普通的转继承，但是这肆个人来到我处的反应，有点出乎意料。他的弟弟说的一句很气愤的话让承办人员很疑惑：这是我们陆家的财产，不准给外人，我们姊妹四个要求继承！陆某的财产由儿子继承了，怎么成了给外人呢？陆小某也很急，如果他的叔叔、阿姨都继承了他们应有的份额，那这个房子就成了十个人的房产！承办人问他，为什么叔叔会声称不准给外人呢？第二个矛盾浮出水面。 矛盾二：被继承人陆某1993年去世，1994年他的配偶胡某即与李某登记结婚。而作为继承标的物的房屋是1999年房改才开始购买的，此时，胡某李某已经结婚5年，而房产证的取得时间是2001年，经查档，该房屋计算的是陆某和胡某二人的工龄。此时承办人员比较疑惑，这个房屋应当认为属于谁呢？第一反应认为当然是属于陆某和胡某的财产。但是一想，从购买房屋开始，到取得房屋权利，胡某都和李某是夫妻，这夫妻关系存续期间取得的房产怎么是李某的配偶和别人共有的呢？显然，房改的政策和物权登记的制度产生了碰撞。 承办人员要求李某到公证处来配合核实情况，李某有些愤怒和疑惑，他摇着头不停地嘀咕：房子明明是我们夫妻买的，钱是我们夫妻出的，现在也是我们住着的，为什么不是我们的房子啊？遥想，在胡某、李某婚后共同生活的第五年，这对夫妻用自己的共同收入购买了单位的房改房（当然，妻子的前夫单位的房子），十年之后，发现这个房子不是自己的了，确实让通常的人都无法接受。但话又说回来，依据物权登记的原理，房产这样的记名财产，房产既然登记在陆某的名下，显然不可能是李某的财产。 十年前的房改政策，十年后的物权制度，孰是孰非？ 在理顺亲属关系的情况下，承办人员了解到陆小某和李某的关系还是不错的，李某胡某婚后也未生育其他子女，李某也一直视陆小某为亲生子女。同时承办人员也了解到，因为房屋面临拆迁，解决不了这个继承问题就无法解决拆迁问题。通过承办人员的沟通，陆某的兄弟姐妹一致同意放弃继承这个房屋，同时李某也表示，他并不是一定要房子属于自己才行，给儿子，他是同意的，承办人员让李某签署了确认书，确认房屋和他没有关系。所以，承办人最终以房改政策为准认定了房屋属于胡某和李某的共有财产，属于陆某的部分产生继承，在陆某的兄弟姐妹都放弃继承之后，归陆小某和胡某共同继承。 办证思悟：继承公证涉及家庭很深刻的人身、财产关系，目前我们承办的很多房改房继承，都遇到了政策与法律的博弈问题。我觉得，作为一个社会人，我们公证人员应该在能力所及的范围内结合案件识别当事人的需求点，完成继承公证的承办。 继承公证 法定继承是按照法律规定继承人的范围、继承顺序、遗产分配的原则继承被继承人的遗产。继承开始后由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承；没有第一顺序继承人或者第一顺序继承人全部放弃继承权或者丧失继承权时，第二顺序继承人才能继承。遗嘱继承是指按照被继承人生前所立遗嘱，由指定的继承人继承其遗产。在遗嘱继承中，继承人及其继承财产的多少，均按被继承人在遗嘱中所确定份额处理。继承权的法律特征：继承权是一种财产权，继承是取得财产所有权的一种方式，继承权的实现就是财产所有权的转移。继承权是与特定的人身关系相联系的，即与血亲关系（包括拟制血亲关系）、婚姻关系密切联系在一起的。只有那些与被继承人有血亲关系或婚姻关系的人，才能成为法定继承人或遗嘱继承人。办理继承公证时应提交的证明材料1、 继承人的身份证明，如公民身份证、户口簿、军官证、离退休证等；2、 被继承人的死亡证明，医院出具的死亡报告单、公安部门签发的死亡注销户口证明（以上均需注销户口的派出所加盖红章）、人民法院宣告死亡的裁定或判决等；3、 被继承人的亲属关系证明，由被继承人生前所在单位根据其档案记载或相关知情人员的描述，出具的其配偶、子女、父母情况证明，如果被继承人生前无工作单位，可由居民委员会出具证明（需社区居委会和街道办事处盖章）或由户籍所在地的派出所出具死者的原始的户籍底档（派出所加盖红章）；4、 被继承人的档案材料，如职工登记表、干部履历表（从被继承人的单位复印出来，单位加盖红章）等；5、 继承人中有死亡的，应同时按与被继承人的相同要求提供该继承人的死亡证明，亲属关系证明，单位档案材料；6、 继承人应亲自申办公证，不能亲自申办而由受托人代办的应提供经公证的委托书；7、 继承人放弃继承的，应提供经公证的放弃继承声明书（也可到公证处当场发表声明）；8、 被继承人的遗产凭证，如房产证、土地证、建筑执照、赠与书、受赠书、买房协议、股票或债券凭证、银行存款单等；9、 办理遗嘱继承公证的，应提供经公证的遗嘱（如未经公证，除全体法定继承人到场外，视不同遗嘱决定是否提供鉴定报告、证人证言等）；10、 公证人员认为需要提供的其他材料。注意事项：由于继承公证关连的人员众多，涉及的财产价值巨大，各个家庭情况的不同，有关证明材料调取周期较长及严格的公证审查核实程序，申办继承公证准备材料过程中可亲自到公证处咨询公证员得到详细的解答后办理。为方便当事人，我处在市房产局三个交易市场均设有咨询受理点专办涉房类公证。公证费用：继承公证费用：按遗产价值的2收取公证费，免收代书费和副本费。【案情简要】 陈某于二 年去世，死亡后遗留有与丈夫刘某共有的房屋一套，陈某共有子女二人，分别为女儿刘 1 、儿子刘 2 ，刘 1 生有一女何甲。陈某的母亲陈母尚健在，陈某的父亲陈父于二 六去世，陈父共有子女三人，分别为长女陈某、次女陈 2 、儿子陈 3 。陈某、陈父生前均未留有任何形式的遗嘱。现各继承人向本处申请办理继承权公证，并问刘 1 的女儿何甲能否继承遗产。 【问题提出】 综观本案，继承关系复杂、多样，所涉人员众多。经分析，本案涉及三种继承关系： 1 、普通法定继承关系。陈某去世，即在其丈夫刘某、女儿刘 1 、儿子刘 2 、及母亲陈母、父亲陈父之间发生法定继承关系； 2 、转继承关系。陈父于陈某遗产分割前死亡，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人，由此产生了第二个继承法律关系； 3 、代位继承关系。因陈某先于父亲陈父死亡，则其晚辈直系血亲取得代位继承权。要正确处理本案，出具合法、有效的公证书，本人认为必须明确几个问题， 一、代位继承中继承人的晚辈直系血亲有两代以上的，是否可以不按辈份先后，共同参与代位继承，即刘 1 的女儿何甲是否可以与刘 1 、刘 2 一起成为代位继承人？ 二、转继承中 “ 合法继承人 ” 有哪些？陈某的子女是否可以对母亲的遗产进行两次继承？ 三、对该案应出具几份公证书才妥当？ 【问题分析】 一、要理清上述关于转继承及代位继承的问题，首先应当清楚何为代位继承？何为转继承？两者之间又有何区别？ 继承法第十一条规定 “ 被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。 ” 这就是我国的代位继承制度。代位继承是法定继承中的一种特殊形式，是指被继承人的子女先于被继承人死亡，被继承人的子女的晚辈直系血亲有权继承其父母应继承的遗产份额。根据继承法第十条第四款： “ 本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。 ” 的规定，被代位继承人可以是被继承人的生子女、养子女及已形成扶养关系的继子女；被代位继承人的子女，包括生子女、养子女及已形成扶养关系的继子女均享有代位继承权；且被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承，代位继承人不受辈数的限制。设立代位继承的目的就在于保障被继承人的晚辈直系血亲的物质生活和经济利益。 转继承是指继承人在继承开始后取得遗产前死亡或宣告死亡，由他的法定继承人实际接受其应继承的份额。转继承的性质是继承遗产权利的转移。继承是从被继承人死亡时开始，然而往往由于某种客观原因致使继承人尚未分得遗产就已死亡，那么他应得的财产就转移到另一个继承关系中。若他生前未留遗嘱而又未与他人订立遗赠抚养协议的，就由他的法定继承人按法定继承来继承他应得的遗产。关于转继承我国继承法中并无明文规定，但在司法实践中均予承认。 转继承和代位继承都是因继承人在取得遗产前死亡而发生的继承关系，而转继承和代位继承又有着明显的区别： （ 1 ）继承人死亡的时间不同。代位继承中，继承人先于被继承人死亡或与被继承人同时死亡；转继承中，继承人在继承活动开始之后，遗产处理之前死亡。 （ 2 ）继承人范围不同。转继承人可以是被继承人的子女，也可以是被继承人的其他法定继承人。在没有第一顺序法定继承人的情况下，第二顺序法定继承人也可以成为转继承人；代位继承中的代位继承人只能是被代位继承人的晚辈直系血亲。 （ 3 ）适用范围不同。转继承既可以适用于法定继承，也可以适用于遗嘱继承；代位继承则只能适用于法定继承。 二、法定继承人的范围及法定继承顺序。 法定继承人的范围，指在适用法定继承方式时，哪些人能够成为被继承人遗产的继承人，即法律赋予哪些人依法享有法定继承权。因为法定继承人的范围是由法律直接规定的，具有不可任意变更的性质，所以，在继承立法中有着非常重要的地位。根据我国继承法第十条的规定法定继承人的范围是： “ 配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。 ” 法律上确定的法定继承人的范围，其主要依据可归纳为以下三个方面： （ 1 ）、继承人与被继承人之间既存的血缘关系。血缘关系是基于婚姻关系建立后子女出生的事实而产生的亲属关系。如父母子女之间、兄弟姐妹之间、祖父母外祖父母与孙子女外孙子女之间都基于血缘联系而产生关系。血缘关系有三种情况：其一，全血缘关系，亲生父母与亲生子女之间、同父母的兄弟姐妹之间；其二，半血缘关系，同父异母或同母异父的兄弟姐妹之间；其三，拟制血缘关系，原本没有自然血缘联系的人之间因法律拟制的关系，如养父母子女之间、养兄弟姐妹之间，或父母再婚而形成继父母子女之间、继兄弟姐妹之间的关系。有较近血缘联系的人之间大部分都作为家庭成员共同生活、相互依存，当其中一人或数人死亡时，允许其他生存的亲属继承死者的遗产，这将有助于巩固和发展社会主义国家婚姻和家庭的关系，也将有助于发挥遗产在家庭职能实现过程中的作用。 （ 2 ）、继承人与被继承人之间既存的婚姻关系。婚姻关系是家庭关系得以建立的基础与核心。配偶之间具有最为亲密的人身关系和财产关系。当配偶一方死亡时，允许生存的一方作为法定继承人取得其遗产，必将有利于生存一方的生活，保护其合法利益。 （ 3 ）、继承人与被继承人之间既存的抚养、扶助或赡养的关系。有血缘联系的近亲属成员，应该有共同生活的内容，即父母抚养未成年子女、子女赡养老年父母以及夫妻之间扶养、兄弟姐妹之间扶养、祖孙之间抚养、赡养等。这种既存的生活关系使法律赋予他们对死亡者一方遗产的继承权，将有助于促进家庭成员之间的密切联系，充分发挥家庭的经济职能。特别是我国继承法第十二条关于 “ 丧偶儿媳对公婆丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人 ” 的规定，就是以实际生活关系中义务的承担，赋予其继承死者遗产的权利。 明确了法定继承人的范围，我们还应当分析一下法定继承人的继承顺序问题。法定继承人的继承顺序是指由继承法所规定的法定继承人继承遗产的先后顺序。继承法律中适用法定继承方式时，并非所有的法定继承人都同时参加遗产继承，而是要必须按照继承法所规定的先后顺序依次继承，这也是法定继承方式的一个基本要求。 我国继承法关于法定继承顺序的规定是依据婚姻、血缘关系的远近以及权利义务的大小确定的。根据我国继承法第十条的规定：配偶、子女、父母为第一顺序，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母为第二顺序。根据继承法我们知道上述提及的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女；父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母；兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。 我们在办理法定继承权公证时必须按照继承顺序进行，即不同顺序的继承人不能同时继承。在有第一顺序的继承人时，第二顺序的继承人就不能继承。因为第一顺序的继承人与被继承人之间有着更亲近的血缘关系和更为密切的权利义务关系，所以他们的继承权将依法首先得到保护。应当指出的是，两个顺序的继承人的继承权尽管不同，但在相同的继承顺序中，继承人的继承权都是相同的，不因血缘、性别的差异而有所不同。 三、关于本案例中代位继承人有无顺序之分问题。通过上述法条的认知及理论的分析后，我们可以得知 “ 亲等近者优先 ” 是一项法定继承原则，血缘关系近的继承人存在，血缘关系远的继承人就被排斥在继承顺序之外，根据该项原则，本案中，因刘 1 的女儿虽然也属陈某的直系晚辈血亲，但因其母亲刘 1 存在，其作为靠后一辈血亲就不能代位继承。 四、正确界定本案转继承中 “ 合法继承人 ” 范围的问题。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见第五十二条规定： “ 继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利移转给他的合法继承人。 ” 本案适用的是法定继承关系，这里的合法继承人是否就是生存的没有丧失继承权的法定继承人，而不包括先于继承人死亡的子女的代位继承人？根据民法的基本原理，自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。继承人自死亡时起，其民事权利能力终止，主体资格消灭，以主体资格为依归的继承权期待权亦随之消灭，继承法律地位当然不复存在，代位人的代位继承权也就不存在。但在对代位继承、转继承的分析中，我们可以得出，代位继承权实际上是法定的一项权利，可认为是代位人的固有权利，即只要出现继承法第十一条规定的情况，代位人就享有代位继承权，而不分是在本位继承中还是转继承中，因此本案转继承中的合法继承人应当包括陈某的晚辈直系血亲刘 1 、刘 2 ，即刘 1 、刘 2 对上述房产中属于母亲的遗产份额享有两次继承权。 五、关于出具公证书问题。本案有普通法定继承和转继承（转继承中又有代位继承，代位继承与转继承竞合），按照以往做法，普通法定继承和转继承应当分别出具公证书，并装订一册，同时使用。本人认为本案中出具一份公证书（格式为要素式）更为妥当，一是本案涉及的是一事，继承的标的也仅是一处房屋，根据一事一证原则，应当出具一份公证书。二是出具两份公证书，当事人使用起来不方便，有关用证部门的办事人员要知悉公证结论较为费力。三是出具一份要素式继承权公证书，可以在公证书的正文中明确法律依据，写明各种法律关系、事实依据，全面反映当事人的情况、公证的对象和范围、公证的结论等，使公证书的内容更具逻辑性、连贯性。 二 零零 七年九月 公证书 （ 2007 ）江证民字第号 申请人：刘某，男，一九 XX 年 XX 月 XX 日出生，现住浙江省江山市 XXXXXX 。 刘 1 ，女，一九 XX 年 X 月 X 日出生 , 现住浙江省江山市 XXXXX 。 刘 2 ，男，一九 XX 年 X 月 X 日出生，现住浙江省江山市 XXXXX 。 陈母，女，一九 XX 年 X 月 X 日出生，现住浙江省江山市 XXXXX 。 陈 2 ，女，一九 XX 年 X 月 X 日出生，现住浙江省江山市 XXXXX 。 陈 3 ，男，一九 XX 年 X 月 X 日出生，现住浙江省江山市 XXXXX 。 第一被继承人：陈某，女，一九 XX 年 X 月 X 日出生，现住浙江省江山市 XXXXX 。 第二被继承人：陈父，男，一九 XX 年 X 月 X 日出生，现住浙江省江山市 XXXXX 。 公证事项：继承权 申请人刘某、刘 1 、刘 2 、陈母、陈 2 、陈 3 因继承被继承人陈某及陈父的遗产，于二 零零 七年七月 XX 日向本处申请办理继承权公证。 根据中华人民共和国公证法的规定，我处对申请人提交的权利证明及相关证据材料进行了