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商业秘密民事侵权案件审理的程序问题上
　　蔺以丹
　　摘要：商业秘密的保护是一项非常重要而又复杂的工作，商业秘密侵权案件的审理是知识产权民事案件审理的难点。在审理程序方面，如何准确确定案由，如何明确商业秘密案件的审理方向和重点;如何提出证据保全、鉴定申请等等，对案件的审理具有不容忽视的影响。
　　商业秘密民事侵权案件在民事审判中归为知识产权审判范畴，根据最高人民法院于2000年10月30日颁布的《民事案件案由规定(试行)》，商业秘密案件是归于第六大类“不正当竞争纠纷”项下，分为侵害商业技术秘密纠纷和侵害商业经营秘密纠纷两小类。然而审判实践中，所遇到的商业秘密案件情况并非如该案由的规定一样，仅只是简单的两种情况，其审理的复杂性与其他知识产权案件相比，难度较大，程序上存在着一定的特殊性。总结几年来审理商业秘密案件的司法实践，这类案件在程序上普遍存在以下难点：一是诉讼当中存在商业秘密侵权之诉与违反劳动合同中保密条款的违约之诉的竞合，即当事人对请求权需作出选择，并且这两种不同性质的诉讼所对应的程序存在一定区别，但是权利人在向法院起诉时往往对两种不同性质的请求权不加以选择，混合在一起提出诉讼请求，对此在审理中应当如何理顺;二是证据保全及鉴定是商业秘密案件中常见的当事人提出申请的事项，如何对当事人的申请进行审查，以及鉴定结论如何在案件审理中恰当运用;三是由于商业秘密本身的秘密性使法院在审理该类案件时，出于对当事人利益的保护，可能造成在庭审质证等程序上存在阻碍，应怎样处理好保密和当庭质证的关系;四是商业秘密侵权案件中，权利人在取得证据方面往往处于被动地位，是否可以从保护商业秘密的角度出发，由离证据较权利人更近的侵权人承担证明责任即适用举证责任倒置，原、被告之间证明责任如何分配才合理。
　　以下笔者将结合在商业秘密侵权案件审理中遇到的案例，对该类案件在审理程序部分常遇到的几方面问题进行分析探讨：
　　一、准确确定案由，明确案件的审理方向和重点
　　我国法律对商业秘密的保护体现在合同法和侵权法两个领域，我国《反不正当竞争法》第10条规定了四种类型的侵害商业秘密的行为，其中第三种是违约行为，其他都是侵权行为，而第三种又存在违约责任和侵权责任的竞合，当事人可以主张以侵权为由进行诉讼，也可以主张以违约为由进行诉讼。我国《劳动法》第22条规定，“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”1996年劳动部《关于企业职工流动问题的通知》第2条和1997年国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条均对竞业禁止协议作出了相应的规定，即用人单位和掌握商业秘密的职工可以在劳动合同中约定竞业限制，但期限最长不得超过三年，而且用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。
　　由于员工“跳槽”引发的商业秘密纠纷在商业侵权案件中占有相当比重，而此类案件往往存在违约行为与侵权行为竞合的情况，这就存在当事人对请求权的选择问题。如果选择的是违反劳动合同的违约之诉，则存在一个劳动争议仲裁程序前置的问题。劳动和社会保障部办公厅《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》的第2条已明确，“劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位商业秘密被侵害而发生的劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。”因此，当事人选择违约之诉，应当依法在当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起60日内提起劳动争议仲裁。
　　审判实践中存在这样的情况，商业秘密权利人对两种不同性质的请求权不进行选择，在向法院提起诉讼时往往是混合在一起，希望这样会更有利于保护其权利。在这种情况下，法院应当要求当事人明确其诉的性质，如当事人仍不作出明确的选择，则应当从其诉状中准确认定其诉的性质。比如，商业秘密权利人往往将其旧员工的新受聘单位与员工列为共同被告，认为他们存在共同侵犯商业秘密行为的，一般可认为原告提起的是共同侵权之诉。如昆明市中级人民法院审理的胡××诉吴××、缪×、周××侵害商业秘密纠纷案，原告胡××认为其创办“昆明上海××××补发中心”，花费了昂贵的代价掌握了假发补秃业务的专业技术、进货渠道，并培养了稳定的客户群。被告缪×、周××应聘到该企业工作后，由于工作性质而掌握了原告企业的商业经营秘密和技术秘密。在原告企业与该二被告签订的《劳动合同》中约定有保密协议和竞业禁止条款，泄露企业商业秘密的违约金为5万元，违反竞业禁止的赔偿金为20万元。后该二被告相继离开原告企业，到吴××经营的“上海××(专业)补发中心”(个体工商户)工作。原告认为该二被告窃走了原告企业的商业信息、客户资料和技术秘密在新受聘的单位使用，造成了原告应有收入的流失。因此原告诉至法院，要求追究第一被告吴××侵犯其商业秘密的责任，要求第二、三被告承担违反劳动合同关于保密和竞业禁止条款的违约责任。这个案子就出现了关于劳动合同的违约和商业秘密侵权两种性质的法律关系，形成法律上的竞合。根据我国《合同法》第122条的规定，在违约行为与侵权行为发生竞合时，当事人可选择违约责任请求权或侵权责任请求权。在法院要求原告对请求权作出选择的情况下，原告明确其对三被告提出的是侵权之诉，但在赔偿金额上又要求采用劳动合同中关于违约责任的约定。对此，昆明市中级人民法院认为原告已明确提出侵权之诉，故本案审理的是商业秘密的侵权之诉，对原告提出的合同违约之诉不属于审理范围，因此不作审理，本案的案由也应当定为侵害商业秘密纠纷。
　　如上例中在单位与其员工订有保密协议或竞业禁止协议的情况下，若员工不遵守有关约定，披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密，其行为既构成对商业秘密权利人的违约行为，同时又构成了对单位商业秘密权的侵犯的情况，商业秘密权利人在认为自己的权利受到侵害时，可以从诉讼时效、管辖法院、程序的繁简、举证责任的难易、赔偿数额的多少等因素综合考虑，选择二者中有利于自己的一种诉因提起诉讼。
　　二、正确处理证据保全申请，做好商业秘密的证据保全、鉴定工作，以及鉴定结论在案件审理中的运用
　　在知识产权民事案件中，目前已设立证据保全、财产保全、临时禁令等全面的临时措施。其中证据保全申请的提起较为常见，原告在向法院起诉的同时往往亦提出对被告进行证据保全的申请，保全的内容主要为被控侵权产品和被告方生产、销售被控侵权产品的财务账册。专利法、商标法和著作权法等都明确规定了诉前停止侵权的临时禁令等措施，商标法和著作权法还明确规定了诉前证据保全的措施。最高人民法院为了适用法律和完善中国民事诉讼的诉前临时措施制度，对专利、商标、布图设计等相应做出了司法解释。对于反不正当行为和侵犯商业秘密的纠纷，由于《反不正当竞争法》并无诉前临时措施的规定。因此，商业秘密案件目前尚不应适用诉前临时措施。但根据我国《民事诉讼法》第74条的规定，即“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”的规定，商业秘密案件可以在受理立案后，也就是说可以在起诉时或者诉讼中，申请证据保全、财产保全等措施。以下将参照北京市高级人民法院在知识产权审判中总结的经验[1]，结合笔者在审判实践中的认识，就商业秘密侵权案件的证据保全、鉴定及鉴定结论的运用三个方面进行论述：
　　1.　证据保全
　　知识产权的客体具有无形性，体现在证据问题上就表现出一些区别于其他有形财产案件的特点。我国民诉法对于证据保全的条件只做出了原则性的规定，不象关于当事人申请法院调查证据一样有较严格的要求。因此一般情况下只要当事人提出的申请符合民诉法的规定，人民法院就应采取证据保全的措施搜集证据。
　　(1)证据保全的提出
　　证据保全根据当事人的书面申请，当事人可以在起诉的同时或诉讼进行当中提出，申请书应说明要求证据保全的理由、保全的标的物、范围并提供相应的证据线索。
　　(2)对申请的审查
　　根据最高法院及云南省高级法院的通知，目前云南省关于知识产权案件的证据保全申请的审查、裁定和具体执行均由审判庭而不是立案庭进行，这样做的目的主要是因为案件本身的专业性和知识产权证据的特殊性，由审判庭进行该几项工作会更为专业及准确，有利于案件程序的顺利进行。一般审查的内容有以下三方面：
　　A证据保全理由充分。采取证据保全应符合以下条件：即我国民事诉讼法第74条规定的“证据有可能灭失或难以取得”的情况。
　　B证据保全范围明确。证据保全申请中应当明确范围或标的物，不能模糊笼统，更不能准许申请人到现场后再来指认需保全的证据。
　　C有适当的证据线索。在适用证据保全措施时，既要注意及时、保密以免证据灭失，给申请人带来难以挽回的损失，又要注意严格审查，防止申请人滥用诉权侵害被申请人的合法权益。
　　另外对于当事人申请内容的合法性及合理性也应认真审查，如在有的商业秘密案件中，申请人认为被申请人非法取得权利人的客户名单，因此申请对被申请人的电话记录进行保全，申请人提供的线索中有被申请人(个体工商户)的经营电话和个人手机号码，一种观点认为被申请人是个体工商户，因此其个人手机也是联系业务的重要的途径，故应当全部同意申请人申请的内容。笔者并不同意该种观点，因为公民的通信秘密和通信自由是宪法赋予的基本权利和自由，仅在宪法规定的情形下因国家安全和追查刑事犯罪的需要，由法定机关经法定程序才能查询。在民事审判中不能因为其个体工商户的经营性质而剥夺其合法权利，故该种情况下只能同意保全其经营电话的记录，而不能对其个人的手机通话记录进行保全。
　　(3)证据保全的方式
　　证据保全可以采取查封、扣押等形式，一般尽量采取软查封的形式，最好不要给被申请人正常的生产经营活动带来影响。虽然一些情况下申请人应法院要求提供了担保，但如果审理后确认未构成侵权，给企业正常的经营活动带来的无形损失是难以弥补的。能够复制的，例如计算机程序、账目等可以当场复制副本。对于一些生产过程可以采取现场勘验的方法，以笔录或录音录像等手段将证据予以固定。
　　(4)证据保全的担保
　　大部分证据保全并不影响被申请人正常的生产经营活动，因此一般情况下证据保全并不需要申请人提供担保。但是如果保全可能会给被申请人带来经济损失，或者保全的标的物是有经济价值的物品，这就应要求申请人提供担保，拒不提供担保的，应驳回其申请。
　　2.　鉴定
　　商业秘密案件通常含有专业技术问题，可以委托有关机构进行鉴定。但有两点操作不容忽视：一是防止审理过程中的“二度泄密”;二是在委托鉴定时，应当清楚地划分哪些属于审判权审理的问题，哪些是专业技术问题，不能把应当由审判权解决的问题交给鉴定部门鉴定。为保证鉴定的科学、公正和权威，应当注意遵循完整、规范的鉴定程序。
　　(1)鉴定的启动
　　案件是否需要进行鉴定，应根据案情需要和当事人的申请来确定。当事人申请鉴定的，由法院征询对方当事人的意见，如双方当事人均要求鉴定，一般情况下法院应同意进行鉴定;如果一方当事人提出鉴定要求，而另一方当事人不同意的，则由法院判断该方提出鉴定的理由是否合理，是否符合进行鉴定的条件，鉴定是否是案件审理所必须的程序，法院认为必须鉴定或不同意鉴定的，均应向当事人讲明理由。
　　(2)鉴定部门的选择
　　技术鉴定的委托人一般是当事人或者法院，但一经立案进入审判程序，就应由法院作为委托人委托鉴定部门。实践中鉴定部门一般可以按照以下方式确定：1)当事人在合同中约定的验收部门或机构;2)与当事人争议的技术成果有关的法定鉴定部门;3)双方当事人均认可的机构;4)由当事人各自提出的带有权威性的专家共同组成的鉴定组;5)由各级科技主管部门推荐或指定的带有权威性的专业部门或单位;6)法院指定的有关部门和机构。当事人双方能够协商一致，委托共同信任的鉴定机构是较为理想的情况。如果当事人难以达成一致意见，这可由法院指定有鉴定资质的机构。有人主张，可以由双方当事人以及法院三方各选聘等量的相关技术人员，组成临时的鉴定机构。这种由临时鉴定机构或专家组提出评审意见的方式较宜适用于一些不存在法定鉴定机构的情况，例如一些较为复杂的方法、程序、工艺等的比对。
　　鉴定机构或鉴定人员确定后，应告知当事人。鉴定的具体时间、程序、内容也应事先告知当事人。
　　(3)鉴定的范围
　　应当根据案件争议的情况，确定委托鉴定的内容，制作鉴定委托书。侵犯商业秘密案件，鉴定的范围一般是：技术秘密的秘密性、新颖性以及与被控侵权技术的对比。将所鉴定的技术当中已经属于公有技术的部分排除在外，将属于秘密的部分确定下来，这样所保护的客体明确，案件处理结果才会得当。
　　由有关机构进行鉴定的，法院应向其出具委托鉴定书及与鉴定有关的材料。必须指出，提交鉴定的所有资料必须已经过庭审质证。在委托鉴定书中，应明确提出需要鉴定的事项和要求，告知鉴定机构或鉴定人员对鉴定的内容负有保密义务。如采用专家评议的方式，即由同领域专家对与技术合同标的有关的技术资料，以书面形式进行审查，人民法院可以直接组织专家评议，必要时可以组织对双方当事人进行询问，然后作出评价，并由组织鉴定的专家意见汇总后作出结论。
　　(4)鉴定依据
　　对侵犯商业秘密案件的鉴定，以权利人提出的技术秘密的范围、内容与被控侵权的技术为依据。
　　(5)鉴定机构的组成
　　不仅接受委托鉴定的单位应具备相应的鉴定资质，其指派的鉴定人员也应具备鉴定资格和能力。作为法院应当要求鉴定部门在出具鉴定报告时随附鉴定机构和人员的资质证书复印件或对鉴定人鉴定资格的说明，并且要求鉴定人员能够在开庭审理时到庭就鉴定报告回答当事人的提问。鉴定人员除应具备相应的技术和道德要求外，还必须与案件处理无利害关系。鉴定人员确定后，应由法院告知当事人对鉴定人员提出回避的权利，经当事人申请，如鉴定人员具有《中华人民共和国民事诉讼法》第45条所规定情形之一的，应当回避。
　　鉴定过程中，如需要当事人到场的，应当通知双方当事人均到场。

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