民诉彩色笔记.doc

感谢欧阳剑心和Richardd将他们的笔记提供给我―――MAX
民诉彩色笔记本民诉笔记彩色版Ⅲ，增补的内容除了我引用的法条与司法解释外，其他所增加的内容主要来自郑其斌的授课内容，并适当揉合其他老师讲课中的内容作为补充，保证了笔记内容的权威性。
其它详细说明请见最后一页。

民诉（含仲裁）在司法考试中分值较高，考查角度着眼于法条的规定，应当是一个较容易拿分的学科，但实战成绩却不理想，难点在于其知识点比较繁多、零散，难于记忆和把握细节规定。
我们的目标：民诉不丢分！
我们的工作：在理论的指导下将知识点体系化，并记住它！。
我们的方法：听课理解重点、课下记忆重点、做题巩固重点！

郑其斌
brickzheng@

㈠纠纷解决机制：
可诉性纠纷：当事人地位平等（民诉）、民事实体法的争议、法院可以解决
社会纠纷的解决机制：私力救济、社会救济（中介力量）、公力救济
三种机制的区别：当事人自由度不同、程序严格性不同、内容合法性要求不同、法律效力不同（是否具有强制执行力）
㈡诉讼法的价值：
程序（公正与效率）、实体（公正）→程序公正优先于实体公正
程序公正：法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开、程序安定

导论：
诉――当事人因民事（法律）争议向人民法院提出的请求
㈠诉的分类（分类标准：根据诉讼请求的内容不同）：
①、确认之诉——当事人要求人民法院确认与对方当事人之间存在或者不存在某种民事法律关系的请求； 分为：积极确认之诉，消极的确认之诉（注意：选民资格案件不是确认之诉，为非讼程序，根本不属于诉的范围）
②、给付之诉——当事人请求人民法院裁决对方当事人对自己为一定给付的请求（履行一定的义务）；给付的内容：既可以是财产，也可以是行为，请求交付财产是最普通的给付之诉，请求给付行为可以是作为，如赔礼道歉；也可以是不作为，如停止侵害。
③、变更之诉（形成之诉）——当事人请求人民法院变更或消灭与对方当事人某种民事法律关系的请求（对法律关系是否存在没有争议，否则要先进行确认之诉。）
【例】下列哪一种民事诉讼请求属于给付之诉？【答案】A
A．甲起诉请求乙停止损害其名誉（不作为的给付之诉）
B．丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合同（变更之诉）
C．男方起诉前妻，请求将二人之子判归前妻抚养（变更之诉）
D．王某起诉李某，请求解除收养关系（变更之诉）

㈡诉讼标的：（当事人发生争议的，要求人民法院解决的）争讼的民事法律关系（不要理解成诉讼标的物）
㈢诉讼法律关系：必须在诉讼活动中；一方当事人恒定的是（居中裁判的）法院（也就是说当事人之间、当事人和检察院之间、当事人和证人之间，都不是诉讼法律关系）
―――以上几个概念是我国老一辈民诉法学家的观点，在司法考试中这些陈旧的观点目前还必须适用。
注意：本案包括，本诉和参加之诉；本诉和反诉。

一、基本原则和基本制度：
㈠、基本原则：
调解原则——调解是贯穿于民事诉讼始终的；但调解不适用于执行程序，调解也不适用于非讼程序
处分原则——处分的内容既包括程序性的权利（诉讼权利），也包括实体性的权利（民事权利）
辩论原则——辩论的形式既可以是口头的，也可以是书面的（起诉状、答辩状）；原告和被告都有辩论权。
平等原则——当事人的诉讼权利平等，并不是指诉讼权利相同
同等原则——有外国人参加的民事诉讼中，外国当事人与我国当事人的诉讼权利，享有同等的诉讼权利承担同等的诉讼义务——国民待遇原则。
对等原则——“歧视原则”，外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。

㈡、基本制度：
1、合议制度——合议庭是基本制度，独任庭是例外规定
①★独任制：——在诉讼程序下，独任制是和简易程序一一对应的关系（排除非诉程序和执行程序）；
（1）、基层人民法院（包括派出法庭）
（2）、审理一审民事案件的时候
（3）、可以用简易程序和独任制
独任制这个人是什么人？——审判员（不能是人民陪审员）
②合议庭的组成：
（1）、人民陪审员的地位——人民陪审员只能参加一审的审理（但不要求是基层）
（2）、程序只能参加一次——发回重审和再审的案件须另行组成合议庭

2、回避——《民诉法》第45条：
①回避的范围
适用回避的：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人
不适用回避的：A、证人（有两个特性：不可替代性和优先适用性）；
B、不参加诉讼活动的人（不参加案件审理的庭长、院长）
②回避的法定原因——《民诉法》第45条
（1）、是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女——直系三代旁系一代）
（2）、与本案有利害关系（有利害关系的人有可能要作为案件的第三人参加诉讼）
（3）、与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的（此处也扩大到与诉讼代理人有其他关系）
③申请回避：（回避的方式：自行回避；申请回避；指定回避）
申请回避的时间：开庭审理前或开庭审理时；例外：开庭审理后，辩论终结前（回避事由在开庭审理后才知道的）――在一般情况下，开庭审理时已经知道回避的事由，但直到开庭审理后才提出的，如果确实属于回避的事由，被申请回避的人员应当自行回避（注意：这不属于申请回避，因为超过时间提出的，法院不给当事人送达回避的决定书）
④申请回避的效果：
（1）、被申请回避的人员应当暂停工作（但案件需要采取紧急措施的除外）
（2）、作出回避决定以后诉讼程序继续进行；
（3）、回避的决定是可以复议一次（复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作）
（4）、违反回避制度要发回重审（民诉意见第181条）
⑥回避的决定权——《民事诉讼法》第47条—— 一级决定一级（这里的决定权和行诉中的规定相同，但和刑诉有区别，注意进行比较）
（1）、院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定
（2）、审判人员（含陪审员）的回避，由院长决定
（3）、其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避，由审判长决定

3、两审终审――例外：特别程序、三大非讼程序（非讼程序一审终结），最高法院的一审案件
《婚姻法解释一》第九条　人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。
　　涉及财产分割和子女抚养的，可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉。

4、公开审判――含义：指诉讼过程（开庭）要公开
注意：评议绝对不公开；宣判绝对要公开（涉及个人隐私或者商业秘密的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，人民法院认为理由正当的，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化；）
——例外：《民诉法》第120条
①、（法院依职权）一律不公开：国家秘密、个人隐私
②、（当事人申请）可以不公开：离婚、商业秘密的
注意：专利侵权案件绝对要公开审理（公开换来垄断），专利不是商业秘密。
离婚案件在民诉中认为不属于个人隐私，因此是可以不公开。

注意：以后在民诉复习中对于人民法院的行为都要考虑是依职权还是依申请：
①、调查收集证据要看依职权还是依申请――原则依申请，例外依职权（涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项）
②、财产保全是依职权还是依申请——诉前依申请；诉中既可以依职权也可以依申请；涉外的只能依申请；
③、先予执行是依职权还是依申请——依申请
④、在执行过程中，执行担保划明了贷款执行，贷款执行期间届满以后被执行人仍然不履行，这时候人民法院要恢复执行这时候依职权还是依申请——依职权
⑤、执行和解――达成和解协议以后，和解协议确定的履行期间内当事人不履行，要恢复执行依职权还是依申请——依申请
⑥、代位申请执行依职权还是依申请——依申请
⑦、执行的开始依职权还是依申请——申请执行是原则，移送执行是例外
⑧、执行回转是依职权还是依申请——法院文书依职权；其他文书依申请

【对比刑诉法的不公开审理的规定】
　　第一百五十二条　人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。
　　 十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。
　　 对于不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。
  《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》
　　 第一百二十一条　审判案件应当公开进行。但是涉及国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。对未成年被告人案件的审理，适用相关规定。
　　 对于当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件，法庭应当决定不公开审理。
　　 第一百二十二条　依法不公开审理的案件，任何公民包括与审理该案无关的法院工作人员和被告人的近亲属都不得旁听。审理未成年被告人的案件，适用相关规定。

二、主管与管辖
㈠、主管问题——主管是管辖的前提
1、是不是民事法律争议？
2、有没有其他解决途径？
①、人民调解不影响诉讼（人民调解达成的协议相当于民事合同的效力）
②、劳动争议仲裁前置（劳动争议仲裁作出后不服的，15天起诉）
③、选择（民事）仲裁不得诉讼：
但有例外：A、协议无效的；B、应诉答辩的（放弃仲裁的权利）；

㈡、管辖恒定：包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。（民诉意见第34条）
据以确定管辖的要素发生了变化，已经确定的管辖权不变——管辖权一旦确定，不再变更；―――当事人恶意规避的除外，例如故意提高标的额以求高级别法院管辖，然后等管辖确定以后再改变标的额（司法实践中无法判断是否恶意规避，但在司法考试中可以出题）
适用管辖恒定原则注意以下几种情形：
①、诉讼过程中诉讼标的额的增加或者减少；
②、诉讼过程中当事人住所地、经常居住地的变化；
③、诉讼过程中因为行政区划的变动导致法院辖区的变化。

㈢、铁路运输法院的管辖（《民诉意见》第30条）——依事不依人（铁路运输合同，和铁路运输有关的合同）

㈣、级别管辖（民事诉讼法第18－21条；民诉意见第1－3条）
第二十条　【高院管辖】高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。
第二十一条　【最高管辖】最高人民法院管辖下列第一审民事案件：
　　 （一）在全国有重大影响的案件；
　　 （二）认为应当由本院审理的案件。
注意：最高院如果认为某个案子应该由它管辖，那么它就当然具有管辖权，可以直接受理；而高院认为下级法院管辖的某个案子应该由它管辖，并不当然获得管辖权，不能直接受理，但它可以在下级法院受理以后，通过提审的方式，把管辖权移转上来。
★中级人民法院的管辖：
⑴、重大涉外案件（注意，基层法院也能管涉外案件，只要案件不重大就可以＾＾）
——什么叫重大：诉讼标的额大；案情复杂；居住在境外的当事人人数众多；三要素只要有其中之一即可；
——什么叫涉外（涉外民事法律关系）：当事人；法律事实；标的物；三要素只要有一个涉外就是涉外；
⑵、在本辖区有重大影响的案件（并且超出了下级法院的管辖范围）
⑶、最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件（难点）
①、海事海商案件——因为海事法院是中级人民法院
②、知识产权案件——专利权案件、著作权商标权案件、网络域名侵权案件
——并不是所有中级人民法院都有权管专利权案件，因为专利的技术性太强，某些中院没有能力管辖，所以我国只确定了部分中院来集中管辖，在国外有“专利法院”来专门审理专利案件；
——并不是所有著作权、商标权案件都由中级人民法院来管，因为部分基层法院也能管辖；（因为著作权、商标权案件的技术性不强）
——反过来说，专利权案件肯定是中院管辖，著作权、商标权案件不一定是中院管辖。
③、仲裁协议效力异议的案件——由仲裁委员会所在地中级人民法院管辖，没有仲裁委员会或约定仲裁不明确的由被告住所地中级人民法院管辖
④、申请撤销仲裁裁决的，由仲裁委员会所在地的中级人民法院
⑤、虚假陈述证券民事赔偿案件，由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖；
⑥、最高人民法院2004年11月18日发布司法解释，指定上海证券交易所和深圳证券交易所所在地的中级人民法院分别管辖以上海证券交易所和深圳证券交易所为被告或第三人的与证券交易所监管职能相关的第一审民事和行政案件。

㈤、地域管辖
1、一般地域管辖：（又叫简单地域管辖）（民诉法第23条、民诉意见第9－16条）
①一般原则——原告就被告（防止原告滥用诉权）
居住地的判断：有居住的事实，有居住的意思―――我想有个家，一个不算太大的地方。
（1）、被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖
公民的住所地是指公民的户籍所在地；法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。
——经常居住地的确定：当事人离开住所地在一个地方连续居住满一年的地方（且必须是起诉时的经常居住地，而不能是曾经的经常居住地）
（2）、当事人既没住所地又没有经常居住地——户口迁出是否满一年，如果户口迁出未满一年以原住所地为准；如果户口迁出已满一年，以现在的居住地为准（我的瞎掰理解：未满1年的，法律推定他还想回来，所以让原住所地管辖，让他可以有机会回来看看，对于已经超过1年的，法律推定他是铁了心不再想回来了，所以就由他了，爱在哪就哪管吧）
（3）、居住的期限：一年（假如非要给这个居住加上一个期限...,当然并不是1万年，而是1年。＾＾）
②例外规定——原告所在地法院管辖
（1）、对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼→注意：这里不是指外国人，而是仅指不在我国居住。
（2）、对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼
（3）、对被劳动教养的人提起的诉讼
（4）、对被监禁的人提起的诉讼
注意：第一、二项强调的是身份关系；第三、四项强调的是只有被告一方丧失人身自由。如果双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。如果被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖
追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，也可以由原告住所地人民法院管辖。（原被告地都有管辖权）
夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过1年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时居住地（有歧义，教材观点，原告居住地）人民法院管辖。
非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖。 离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。

2、特殊地域管辖：（又叫复杂地域管辖，和一般地域管辖并不是一般和特殊的关系）
①合同纠纷的管辖（民事诉讼法第24条、民诉意见第18－21条）
（1）基本原则：合同履行地、被告住所地
A、合同没有实际履行，同时合同约定履行地又不在双方当事人住所地的情况
——只能由被告住所地人民法院管辖（因为此时合同约定的履行地与本案没有任何联系）
B、合同已经履行，但是合同履行地与约定履行地不一致
——买卖合同，实际优先；（遵循当事人的意思自治原则）――特别注意：郑齐斌所说的“买卖合同，实际优先”是根据民诉解释第19条第2款所说的，但是否完全正确存在疑问，请看下面我关于民诉解释19条的具体说明，都是我的一些陋见，请大家指正。（要是哪位在万国上课的朋友，在见到郑齐斌时问问就好了，如果得到明确答复，请务必通知我。）
——其他合同，约定优先（加工承揽－加工地、租赁和融资租赁－租赁物使用地、供应水电气热－产权分界处、补偿贸易－接受投资方主要义务履行地、借款合同－贷款方所在地、证券回购合同－交易场所内回购的是交易场所地，交易场所外回购的是反售方所在地）
――另外，根据合同法提起的代位权和撤销权诉讼，由被告住所地管辖。

不良反应提醒：以下内容可能反而会让你产生头脑混乱，如果不想看请跳过这部分内容：
★我对于郑齐斌所说，在合同已经履行的情况下，但是合同履行地与约定履行地不一致的，“买卖合同，实际优先”，是否完全正确的看法，愿闻诸位高见↓
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见
　　１９、购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地；采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。
　　购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地。
《最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定》法发[1996]28号
　　 各省、自治区、直辖市高级人民法院：
　　 为了便于当事人诉讼和人民法院审判，减少案件管辖权争议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定，对确定购销合同履行地问题作以下规定：
　　 一、当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。
　　 当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。
　　 合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。
（根据杨秀清所说：“民诉意见的19条因为此司法解释而被废除了，买卖合同中不再以交货方式来确定合同的履行地。” 但郑其斌上课时并未提及此司法解释和民诉意见19条的关系。 我的理解是，按杨秀清的说法，如果民诉意见关于按交货方式来确定履行地的规定被废除了，那么当然的应当按照合同法中的规定来确定合同的履行地，但对此我不敢完全确定，因为一个是程序法中对履行地的判断，一个是实体法中对履行地的判断，不知道两者是否可以完全替代。－――注意：辅导用书上在关于购销合同中明确引用了该司法解释。）
　　 二、当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。当事人未以上述方式变更原约定，或者变更原合同而未涉及履行地问题的，仍以原合同的约定确定履行地。（根据此句话，似乎买卖合同也是“约定优先”，因为即使“实际履行”，也是在实际履行中以双方当事人一致认可的其他方式变更“约定”，当然按郑的“实际优先”在回答考题是一般也能选出正确的答案，因为我们可以推定对方当事人接受对方的实际履行就是一种默示的方法变更“约定”；所以我总的看法是，郑的表述不够准确，我认为更精准的表述应当是“合同已经履行，但是合同履行地与约定履行地不一致的情况下，所有的合同都是约定优先，但是有例外，例外就是所有的合同当事人都可以在实际履行中在双方一致认可的情况下，以明示或默示的方法变更约定的履行地，合同的履行地按变更后的约定履行地确定”）――如果你认为我的理解有错误，请务必向我指出，我会及时纠正。
　　 三、当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定案件管辖。
　　 本院以前有关购销合同履行地的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。

另附：合同法中关于履行地点的确定：
Ⅰ、合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
Ⅱ、履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（动产履行地点的推定，采取有利于卖方的原则,但运货的费用也要由卖方承担――上门取货，送钱上门）
【合同法】第一百四十一条　【标的物交付地点】出卖人应当按照约定的地点交付标的物。
　　 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
　　 （一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；
　　 （二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。
【合同法】第一百六十条　【价款支付的地点】买受人应当按照约定的地点支付价款。对支付地点没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在出卖人的营业地支付，但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。

（2）、几种特殊的合同（民诉法第26、28条；民诉意见第25条）
A、保险合同：
一般管辖法院——保险标的物所在地、被告住所地
移动的保险标的物的管辖法院——运输工具登记注册地、保险事故发生地、运输目的地，被告住所地（注意：没有始发地）
B、运输合同管辖法院——（运输合同的）始发地、目的地、被告住所地
C、担保合同：
  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
    129、主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。
　　 主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。

(3)、（合同）协议管辖——（民事诉讼法第25条、民诉意见第23、24条）
协议管辖的构成要件：
A、适用于合同纠纷；
B、协议方式必须是书面的；（和仲裁协议相同，可以事后达成协议）
C、协议必须在规定的范围内选择：（只能选择5个法院：原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地）
D、选择必须是唯一的，确定的（选择二个以上法院管辖，选择或仲裁或诉讼的，协议都无效）
E、协议管辖不能违背级别管辖和专属管辖（因为是级别管辖和专属管辖是法律强制性规定）
【涉外案件的协议管辖】涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。
【海事诉讼的协议管辖】海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。

②侵权案件：（民事诉讼法第29－33条，民诉意见第28、29条）
一般原则：侵权行为地（行为实施地、结果发生地）、被告住所地
产品缺陷的案件：侵权行为地、被告住所地、制造地、销售地（因为产品质量法规定制造商、销售商要承担连带责任）
（铁路、公路、水上、航空）运输事故的案件：事故发生地（侵权行为地）、事故发生后最先到达地、被告住所地。
注意：航空器泛指一切在天上运行的人造物体（包括热气球、卫星、飞艇等）
航空事故指在空中或地面的碰撞、坠毁，在飞行中的抛物、排油。
注意考试题目中合同责任与侵权责任竞合的管辖问题：
A、产品缺陷侵权和加工承揽合同违约的管辖竞合；
（举例：甲地加工厂和乙地食品厂签订合同，约定加工厂在丙地加工食品塑料袋，但加工厂实际在丁地完成加工行为，加工完成后交付给食品厂，食品厂在戊地使用塑料袋，后发现塑料袋有毒污染了食品，食品厂现在起诉，问那些法院有管辖权？ 答：按违约责任，约定加工地丙地、被告住所地甲地的法院有管辖权；按产品侵权责任，侵权行为地戊地、被告住所地甲地、产品制造地丁地的法院有管辖权。本案中没有告知销售地；故除了原告住所地乙地没有管辖权，甲地、丙地、丁地、戊地均有管辖权；如果限定在丙地起诉，则只能按合同纠纷，不能要求对方承担侵权责任）
B、运输事故侵权和运输合同违约的管辖竞合；
（举例：甲地的旅客运输公司，运营从乙地到戊地的一段运输路程，张三从丙地上车，准备前往戊地，但是车开到丁地时，由于司机违章驾驶发生了运输事故，张三受到了损害，问张三可以向那些法院起诉？ 答：按违约责任，运输合同的始发地丙地、目的地戊地、被告住所地甲地有管辖权；按运输事故侵权责任，事故发生地丁地、被告住所地甲地有管辖权；事故后车辆最先到达地本案中没有告知。故甲地、丙地、丁地、戊地都有管辖权；乙地虽是客车的出发地，但由于不是运输合同的始发地，所以无管辖权。如果限定在丙地起诉，则只能按合同纠纷，不能要求对方承担侵权责任，不能要求精神损害赔偿。）

③监护案件：被监护人住所地人民法院管辖，不是原告也不是被告（顺带复习：监护适用被监护人的本国法，但被监护人在我国境内有住所的，适用我国法律）

④票据案件：因票据权利（付款请求权、追索权）纠纷提起的诉讼，由票据支付地人民或者被告住所地人民法院管辖；非票据权利纠纷提起的诉讼，依法由被告住所地人民法院管辖

⑤海商案件的管辖：
（1）、因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。
（2）、因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。
（3）、因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。
特别注意：民事案件的管辖中之所以一般都由被告住所地管辖是因为考虑到在一般的案件中被告都存在过错，由被告住所地管辖方便案件的审判、财产保全及以后判决的执行，而在海难救助和共同海损案件中的被告不存在过错，因此没有规定由被告住所地管辖。

⑥诉前财产保全（意见31－32，经审规定6，执行规定11－12）
（1）、诉前财产保全，由当事人向财产所在地的基层人民法院申请（涉外的是财产所在地中级人民法院）
（2）、当事人申请诉前财产保全后没有在法定的期间起诉，因而给被申请人造成财产损失引起侵权损害赔偿诉讼的，只能由采取该财产保全措施的人民法院管辖。
（3）、对于采取了诉前财产保全以后，这个案件本身由哪个法院管辖。
如果起诉可以在财产保全地法院起诉，也可以在原本有管辖权法院起诉；但如果保全的财产非诉讼标的物（注意：非诉讼标的物是可以保全的），或非诉讼标的的主要部分的，则财产保全地法院无权管辖。

3、专属管辖：
①、不动产纠纷（主要指不动产物权纠纷；排除不动产合同纠纷）——由不动产所在地人民法院管辖；
②、继承遗产纠纷——被继承人生前住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖
注意：如果在继承纠纷中涉及不动产的分割，也就是在形式上同时属于不动产纠纷和继承遗产纠纷，应当按照继承遗产的纠纷来确定管辖。
③、因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖（海事法院）
④、因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。
注意：属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。

4、共同管辖、选择管辖与合并管辖
共同管辖与选择管辖实际上是一个问题的两个方面：
①共同管辖——从法院角度看，两个以上的法院都有权管辖
②选择管辖——从当事人角度看，原告可以选择其中一个法院提起诉讼
注意：原告向两个以上有管辖权的法院起诉时，民诉是由最先立案的法院管辖
行诉由最先收到起诉状的人民法院管辖；刑诉由最初受理的人民法院审判。
合并管辖（牵连管辖）——牵连关系主要体现为原告增加诉讼请求、反诉和第三人参加诉讼的管辖。

㈥、其他特殊问题
1、管辖权异议与争议（经审规定3－5，民事诉讼法第38条）
管辖权争议：指法院之间对案件管辖权发生的争议，或互相推诿，或相互争夺管辖权。
注意：如何解决管辖权争议——必须先协商解决；协商不成的，逐级报请各自的上级法院，上级的法院再协商，一直到最后报请共同上级人民法院指定管辖；（不能越级报请）
对于抢先作出判决的，上级人民法院应当以违反程序为撤消其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。
管辖权异议：当事人对于受诉法院的管辖权提出异议。（只能对第一审案件提出）
异议的主体：通常是被告；例外情况是原告（如案件被移送管辖，原告不同意）
——有独立请求权第三人不能提出管辖权异议；无独三更不能提出管辖权异议
异议的时间：提交答辩状期间提出（逾期法院对异议不予审查）
异议的效果：如果当事人在管辖权异议期间没有提出异议，而应付答辩，就不能再提出管辖权异议，但人民法院不能因为当事人没有提出管辖权异议而管辖，法院确实无管辖权的，应该移送管辖的还是要移送管辖——涉外案件因仲裁协议排除管辖的，被告应诉答辩的，允许法院取得管辖权。
异议的权利：管辖权异议的裁定，是可以上诉的，10日内

2、移送管辖和管辖权转移（民事诉讼法第36、39条，民诉意见第33条）
移送管辖：从无到有，解决的是错误管辖的问题。（从一个没有管辖权的人民法院移送到一个有管辖权的人民法院）
——移送管辖，一次为限；不得拒绝，再有争议由上级指定（绝不能“从有到有”）
注意：这里是法院自我判断，认为自己没有管辖权（哪怕实际上有管辖权）
注意：管辖权一旦确定，不受当事人住所地、经常居住地、行政区域变更的影响
管辖权转移：从有到无，解决的是不方便管辖的问题。（从一个有管辖权的法院移送到一个没有管辖权的法院）
——表现在级别管辖中（能上能下，民诉和行诉相同）
注意区别：在刑事诉讼中：管辖转移也可以，但是上级不能往下送（能上不能下）

区别
移送管辖
管辖权转移
1、性质不同
移送的仅仅是案件
转移的是管辖权
2、作用不同
纠正地域管辖的错误
级别管辖的变通
3、程序不同
为单方行为，移送人民法院作出移送裁定，无需经过受移送人民法院的同意
包括因上级人民法院的单方决定而转移和因下级人民法院报请与上级人民法院同意双方行为而转移两种情形管

三、当事人
㈠、基本理论
1、民事权利能力：能够独立享有民事权利承担民事义务的资格——是不是民法上的人
2、诉讼权利能力：指可以作为民事诉讼当事人的能力或资格——是不是诉讼法上的人
需要注意的是诉讼权利能力与民事权利能力的不完全一致性。依照民事诉讼法及其解释的规定，注意不具有民事权利能力的其他组织具有诉讼权利能力，可以作为民事诉讼当事人（《民诉意见》第40条）。
①、个人独资企业和合伙企业——个体工商户和个人合伙组织不能作为当事人（以户主为当事人）；
②、依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（中外合资经营企业是按照法律规定必须是有限公司形式，是当然的具有诉讼主体资格的法人）
③、法人依法设立并领取营业执照的分支机构（法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人）

   《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》
　　４０、民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：
　　 （１）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；
　　 （２）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；
　　 （３）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；
　　 （４）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；
　　 （５）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；
　　 （６）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；
　　 （７）中国人民保险公司设在各地的分支机构；
　　 （８）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；
　　 （９）符合本条规定条件的其他组织。
（总结：其他组织能不能做诉讼法上的人主要就是看有没有“办证”）

3、民事行为能力：能够独立从事民事活动的资格。
4、诉讼行为能力：能不能独立从事诉讼活动（只分为有诉讼行为能力和无诉讼行为能力，不存在限制诉讼行为能力）
5、当事人适格：在具体的案件中来判断谁是当事人，“与本案有直接的利害关系”

㈡．特殊情况下当事人的确定：
1、民法规定（自己干的事，别人承担）：
①、（非法设立或没有领取营业执照的）下属机构（民诉意见第41条）——以设立它的法人作为当事人。
②、雇佣（民诉意见第42、45条）——雇佣人给他人造成损害的，一般以顾主为当事人
注意：如果雇员有故意或重大过失的，承担连带责任（与雇主作共同被告）
③、分立合并（民诉意见第50条）——以承受他权利义务的人为当事人
附：责任承担者与被告不是同一人的其他情况：
失踪的情况：财产代管人是被告，责任承担者是失踪人
监护的情况：被监护人是被告，责任承担者是监护人
清算的情况：清算组织是被告，责任承担者是被清算的法人
2、特殊规定：
①、个体工商户（民诉意见第46条）——户主为当事人（个人独资企业的，则直接以该独资企业为被告）
②、民事合伙（民诉意见第47条）——以全体合伙人作为共同诉讼当事人（如果是商事合伙，则直接以该合伙企业为被告）
3、死亡人（精神损害赔偿7）
①、这个人本来就是死亡人，他的人格利益受到侵害的情况
②、这个人原来是个大活人，但是由于侵权行为而死亡了
可以起诉的原告范围：——配偶、父母、子女是第一顺序的；其他近亲属（三代以内）是第二顺序的（这个顺序和法定继承的顺序很类似）――超出范围起诉的不予受理

㈢、共同诉讼（主体必须是多个，要么是有多个被告，要么是有多个原告）
注意：千万不要把可以合并审理与共同诉讼混淆，共同诉讼可以合并审理，但可以合并审理的不一定就是共同诉讼―――因为有些可以合并审理的情形中诉讼主体并不是多人。
1、必要共同诉讼和普通共同诉讼的区别（民诉第53条、民诉意见第57－58条）
①、诉讼标的不同：——区别：诉讼标的是一个还是多个
必要共同诉讼的标的是共同的（只有一个）；
普通共同诉讼的标的是同一种类的（多个）
②、构成要件不同：
必要共同诉讼的构成要件——只有一个构成要件“诉讼标的是共同的”
普通共同诉讼的构成要件――有三个构成要件：
（1）、诉讼标的是同一种类的；
（2）、人民法院认为可以合并审理；
（3）、并经当事人同意的；
③、是否可分不同：
必要的共同诉讼的诉讼标的只有一个，不可分；
普通共同诉讼的诉讼标的是多个，是可分的。

区别
必要共同诉讼
普通共同诉讼
1．诉讼标的不同
共同的
同一种类的
2．诉讼请求的数量不同
只有一个共同的诉讼标的，只有一个诉讼请求
有数个合并审理的诉讼标的，有数个诉讼请求
3．是否可分不同
不可分之诉，必须合并在一起审理
具有可分性，由数个同一种类的诉讼标的合成的，这些诉讼标的均具有独立性，并不一定合并审理。
4、是否需要经过当事人同意不同
不需经过当事人同意，并且可以追加当事人
必须经过当事人经同意才能合并审理

2、必要的共同诉讼情形：民诉意见第43、46、47、50、52－56条
①挂靠的——挂靠集体企业、国有企业（挂靠方与被挂靠方作为共同诉讼人）
②借证的（借名义的）——最典型：借营业执照（登记的经营者与实际的经营者不一致的情况）——其他形式：借用银行帐户、空白合同书、合同专用章