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三国法彩色笔记.doc

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静水流深 三国法彩色笔记 国际公法 第一板块 国际法基础理论问题 一、绪论 1.国际法的特点 (1)强制力依据:国家协议意志 (2)立法方式不同:平等协议制定 (3)主体和调整对象:国家、政府间国际组织、特定政治实体 (4)强制方式:国家本身的单独或集体的行动 (5)发达程度不同:时间短,不如国内法发达 2.渊源: 条约 独立条约 国际习惯:客观要素(惯行)、主观要素(法律确信) 一般法律原则:各国法律体系共有的原则 国际法渊源 国际组织的会议 辅助资料 司法判例 各国权威国际法学家学说 3.国际法与国内法的关系的实践 (1)国际层面 ① 国内立法不能改变国际法的原则规则,国家不得以其国内法规定来对抗其承担的国际义务或以国内法规定作为违背国际义务的理由来逃避其国际责任。 ② 同时国际法不干预一国国内法制定,除非该国承担了相关的特殊义务。 ③ 如果一国在国际法与国内法发生冲突时,由于优先适用其国内法造成其对国际法的违背,该国应对此承担相应的国家责任。 (2)国内层面(国际法在国内法中的地位及两者冲突时怎么协调) ① 国际条约 民商事条约直接优先适用(保留除外)、转化适用、并行适用(外交特权、豁免方面) 【民法通则】第一百四十二条 涉外民事关系的法律适用,依照本章的规定确定。   中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。   中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。 【民事诉讼法】第二百三十八条 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。 【行政诉讼法】第七十二条 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定。中华人民共和国声明保留的条款除外。 注意:WTO协议将主要采用“转化”方式在我国适用 ② 国际习惯: →国际惯例补缺原则+公共秩序保留 《民通》第142条第3款: 中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例 《民通》第150条: 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益 二、国际法的基本原则 原则的来源:联合国宪章、和平共处五项原则 1.国家主权平等原则 (1)主权:对内最高权、最外独立权、自保权(国防权、自卫权) (2)属性:国家固有的(非国际法赋予的)根本属性、不可分割、历史性 (3)领土主权是国家主权最重要的方面 2.不干涉内政原则 内政:国内管辖事项,不得违反国际法 3.不使用武力原则(禁止侵略行为和禁止侵略行为的宣传) 例外:自卫、联合国(UN)授权 1974年联合国大会通过的《关于侵略定义的决议》中非穷尽地列举了7项侵略行为: A 甲国封锁乙国港口或海岸 B 甲国武装部队攻击乙国陆海空军 C 甲国部队攻击乙国商船、民航飞机 D 甲国违反协定使用在乙国驻扎的军队并违约延期驻扎、超过驻扎范围 E 甲国提供领土供丙国军队使用进行对乙国的侵略行为 4.和平解决国际争端原则 1928年《巴黎非战公约》首次把和平解决国际争端规定为一项普遍性的国际义务。 5. 民族平等和自决原则 第二板块 国际法的主体 一、范围 国家、 政府间国际组织、争取独立的民族 ★二、国家(最基础的主体) 国家的构成:1)定居的居民(2)确定的领土(3)政府(4)主权 1. 国家的基本权利 (1)平等权 (2)独立权 (3)自保权(国防权、自卫权) (4)管辖权 A、属地管辖权 依据:行为发生地、结果发生地在境内 特点:现代国家行使管辖权的首要依据和普遍形式;优越于其他管辖权;受到一定限制。 B、属人管辖权 (国籍管辖权) 对象:本国自然人、法人,船舶、航空器、航天器等具有本国国籍的特定物 注意:特定物作为管辖对象,适用属人管辖;特定物的内部空间作为管辖范围类比属地管辖。 C、保护性管辖权 该管辖权通过两种方式行使:①上述行为人进入该受害国境内被依法拒捕和管辖;②通过国家间对行为人的引渡来实现。 D、普遍性管辖 行使:在本国或不属于任何国家管辖的区域行使,是指根据国际法的规定,对于普遍的危害国际和平与安全以及全人类利益的某些特定的国际犯罪行为,不论这些犯罪行为发生的地点和罪犯的国籍,各国都有权行使管辖。战争罪、破坏和平罪、违反人道罪、海盗罪等被公认为普遍管辖权的对象。 2. 国家主权豁免――“平等者之间无管辖权” (1)司法管辖豁免:受案豁免、诉讼程序豁免、执行豁免(阶段放弃原则) 国家及其财产豁免权三项内容有密切的内在联系:司法管辖豁免是国家及其财产豁免权的核心内容,是诉讼程序豁免和强制执行豁免发生的前提条件。但当一国在他国法院放弃司法管辖豁免时并不等于该国同时放弃诉讼程序豁免和强制执行豁免。国家及其财产豁免权三项内容又有其相对的独立性。 (2)绝对豁免和相对豁免: 我国关于国家及其财产豁免的立场是:(1)理论上坚持绝对豁免。即主权国家在国际民商事关系中享有以上所述三方面的豁免。(2)我国的国有企业,虽然经营的是国家财产,但是,在国际民事诉讼中不享有豁免。 (3)豁免的放弃(个案放弃原则) A、明示放弃:声明、公告 B、默示放弃:起诉、正式出庭应诉、提起反诉、介入诉讼 3. 承认 (1)特征:单方性、政治性、法律性 (2)明示承认与默示承认(建交、正式接受领事、缔结政治性条约、正式投票支持参加政府间的国际组织) (3)法律承认(正式承认)与事实承认(非正式承认) (4)国家承认、政府承认: 国家承认:基于领土变更(独立、合并、分立、分离) 政府承认的原因:基于剧烈革命、政变等导致的政府更迭 政府承认的条件:“有效统治原则”——能够在其控制的领土上有效地行使权力 (5)对交战团体和叛乱团体的承认:后果是交战团体或叛乱团体自己承担国际责任,除非该团体自己掌握国家政权,组建新政府 ★4. 继承 人身性、政治性条约不继承 条约的继承 非人身性条约要继承(如领土划界等) 不动产:随领土走 继承 财产的继承 动产:实际生存原则(实际联系原则) 继承:国家债务、地方化债务(国家名义借的,用于地方) 债务的继承 不继承:地方债务、恶债、本国政府对外国私人所负之债、本国私人对 外国所负之债 三、国际组织 (一)联合国 1、大会: (1)实行一国一票制; (2)一般问题采用简单多数通过,重要问题采用2/3 多数通过,实践中也采用协商一致的方式; (3)对于联合国组织内部事务通过的决议对会员国具有拘束力,对于其他一般事项作出的决议属于建议性质,不具有法律拘束力。 上述“重要问题”包括: ① 维持国际和平与安全; ② 选举安理会、经社理事会和托管理事会理事国; ③ 接纳新会员国; ④ 中止会员国权利或开除会籍; ⑤ 实施托管问题; ⑥ 联合国预算及会员国会费的分摊。 2、安理会 程序性事项:任意9个理事国同意票 表决制度 非程序性事项:五大国一致+至少四个非常任理事国同意;五大国的“双重否决权” 如:向联大推荐接纳新会员、或秘书长人选、建议中止会员国权利、开除会员国 注意:五大国弃权、或缺席不视为行使否决票,不影响决议通过(不视为投否决票)。 所谓“双重否决”是指:决定一个事项是否为程序性事项时,五大国也有一票否决权 3、专门机构 独立性、专门性、政府间、全球性的国际组织 (二)非政府国际组织(NGO) 1.国际非政府组织的特点 (1)跨国性;(2)非政治性和非政府性;(3)非营利性;(4)志愿性 2.法律规制 (1)这种组织首先是在某个国家注册登记成立,受该国国内法规范; (2)若在其他国家进行活动,也应当尊重有关国家法律,不得从事违法活动。 3.联合国与一些非政府组织的联系机制: 根据《联合国宪章》及有关决议,联合国经社理事会通过给与一些非政府组织“咨商地位”建立联系。 “咨商地位”根据所涉及的事务领域的广泛程度分为三种: 对就经社理事会议程上几乎所有问题进行工作的大型国际非政府组织,给予“一般咨商 地位”,对仅与经社理事会少数问题领域有关的非政府组织,给予“特别咨商地位”,而对那 些经社理事会认为有时可对其工作作出贡献的非政府组织,给予“列入名册地位”。取得咨商地位或观察员身份后,这些组织可在联合国系统内,可参与联合国一定范围内的活动。 常见的非政府组织:美国公民自由联盟(ACLU)、国际特赦组织、绿色和平、人权观察、国际难民组织、透明国际、无国界记者、樂施會 、国际人道救援与发展、国际红十字会、国际红新月会、饥饿计划、国际救援委员会、无国界工程 、无国界医生 、国际标准化组织。 四、国际法主体的法律责任(主要是国家) 1.国际责任的构成―――国际不当行为 (1)可归因于国家 ① 国家机关的行为(不管国家机关的级别高低、也不管是立法、行政、司法) ② 经授权行使政府权力的其他实体的行为 ③ 实际上代表国家行事的人的行为(一般不区分这些人的职务行为或非职务行为) ④ 别国或国际组织交一国支配的机关的行为:视为支配国的行为 ⑤ 叛乱运动机关的行为:在一国领土上的被承认的叛乱运动的机关自身的行为,不应视为该国的国家行为。已经或正在组成新国家的叛乱运动的行为,应被视为已经或正在形成的新国家的行为。 ⑥ 国家的间接责任:事前失职行为、事后纵容行为 (2)违背国际义务(积极的作为和消极的不作为) ① 国际不法行为―――违反一般国际义务 ② 国际罪行―――――违反对人类至关重要的义务 2.排除不当性的情况 (1)自愿同意:违背义务方违背的不得是国际强行法上的义务(如种族灭绝) (2)对抗与自卫:适度、有必要 (3)不可抗力和偶然事故:这个偶然事故不能是国家自己造成的 (4)危难或紧急状态 3.传统责任形式 (1)终止不当行为;(2)恢复原状;(3)赔偿;(4)道歉;(5)保证不再重犯; (6)限制主权; 4.新发展 (1)国际刑事责任双罚原则:对于国际罪行采取双罚制,既惩罚国家,又惩罚责任人 第一,严重违背对维护国际和平与安全至关重要的国际义务的行为,如违背禁止侵略的义务。 第二,严重违背对于保护各国人民的自决权具有根本重要性的国际义务的行为,如以武力建立或维持殖民统治。 第三,大规模地严重违背对于保护人类具有根本重要性的国际义务的行为,如灭绝种族、种族隔离、贩运奴隶等。 第四,严重违背对于保护和保全人类环境至关紧要的国际义务的行为,如大规模地污染空间或海洋环境。 1998年《国际刑事法院规约》条约拟建立一个全球性的刑事法院,对犯有灭绝种族罪、反人类罪、战争罪和侵略罪四种最严重的国际罪行的个人行使管辖权。 (2)国际赔偿责任 国际法不加禁止的行为(国家虽然没有不当行为,但仍要承担无过错责任) 核能利用:双重责任制 国家保证营运人的赔偿责任,并在营运人不足赔偿的情况下,对规定的限额进行赔偿 外空探索:国家责任制(见外空法部分) 第三板块 空间法 一、领土―――领陆、领水、领空、底土 1.领土主权限制 (1)普遍限制:外交特权与豁免、领海的无害通过权 (2)特定限制:共管、租借、势力范围、国际地役 国际地役:主体是国家 客体是国家领土 积极地役:允许他国在其领土内捕鱼、经营铁路、派驻军队等 消极地役:在本国境内不设防 (1)内河:国家享有完全主权 (2)界河:以主航道或中心线为界分属沿岸国 2.河流制度 (3)多国河流:对沿岸国开放 (4)国际河流:依条约对所有国家开放 3.领土的取得方式 (1)先占 对象:无主地 有效占领:公开意思表示、实际控制; (2)时效 公开、长期、持续、不受干扰地占有他国领土;不问占领是否非法;期限未有定论 (3)添附 自然添附 人工添附:不得损害他国利益 注意:在公海、大陆架上建设人工岛屿,并不能成为领土添附的对象 (4)征服 战争非法,因此已为现代国际法所废弃 (5)割让 自愿割让:合法 强制割让:非法 (6)殖民地独立 (7)公民投票 程序、范围、结果性质取决于相关国内法或有关国家间具体协议规定。 4.边境制度 (1)界标维护: A. “防止”:双方应采取必要措施防止界标被移动或损坏; B. “通知”与“重建”:若一方发现上述情况,应尽快通知另一方,在双方代表在场的 情况复或重建; C. “惩罚”:国家有义务对移动或损坏界标的行为给予惩罚。 (2)边境土地的利用:不损害别国利益 (3)界河利用:如果以河流为界,则河流可以航行的,以主航道的中心线为界,如果河流是不可以航行的,则以主河道的中心线 (4) 边境事件处理:一般事件(如:偷渡、违章越界、损害界标等)由共同管理机构 处理,重大事件由外交机关处理。 5.两极 《南极条约》:领土主权冻结、科考自由、水域为公海、和平目的、环保 二、海洋法 公海 不超过24海里 领海基线 领海 毗连区 不超过12海里 专属经济区 (包括毗连区) 内海 不超过200海里 2、海洋底土的划分及沿海国的权力 大陆架:A、界限(多数情况下和专属经济区重叠,但可以宽于专属经济区)B、权力和专属经济区类似;C、沿海国的专属权力,无须声明即享有 内海和领海的底土由沿海国享有完全的主权 国际海底区域 (平行开发制) 1、内海→法律地位同陆地 (1)所有外国船舶不得驶入内海或其他海洋活动; (2)外国商船如获准进入内海,必须驶入指定的港口并遵守该国的有关法律和规章; (3)对于遇难或基于履行条约义务或按照国际公约规定行事的目的,外国商船被允许驶入内海时,要遵守沿岸国的法律; (4)在内海中不得享有无害通过权。 ◆ 对港口内外籍船舶的管辖: 2、港口 对外籍船的管辖: (1)原则:沿岸国与船旗国管辖相结合的方法,但外籍军舰或政府公务船豁免 (2)刑事案件原则上不管,除非: ① 扰乱港口安宁; ② 受害者为沿海国或其国民; ③ 案情重大; ④ 应船长或船旗国领事请求。 (3)民事案件 船舶内部事项,原则上不管,除非涉及港口国利益。 3、领海 (1)范围:领海基线量起最多12海里 (2)无害通过:外国船舶在不损害沿海国和平、安全和良好秩序的条件下,无须事先通知沿海国或取得许可而在该国领海内通过的权利。而通过是指为了穿过领海但不进入内水,或为了驶入或驶出内水而通过领海的航行,这种航行应继续不停和迅速进行(注意:无害通过不适用领海上空的飞机飞越) ① “有害”:任何武器操练、船上起降飞机、违反沿海国规定上下人员、货币、货物;故意严重污染、捕鱼、科研测量、其他与通过无关的行为 ② “通过”:无须通知、无须取得许可、连续不停迅速通过(不可抗力、遇难、救助的除外)、潜水艇须上浮并展旗 注意:外国军用船舶通过中国领海时,须经过中国政府的同意 ③ 沿海国义务权力:不妨碍、不歧视、不收费、危险情况公布、分道航行管制、必要时可暂时停止外国船舶享有无害通过权 (3)沿海国的管辖权 外籍船内的刑案原则不管,三例外: ① 有害于沿海国 ② 打击毒品 ③ 应船长、船旗国外交代表或领事官员请求 (应船长请求采取行动前应通知船旗国使领馆官员)―――如果是应船长请求,则要告知船旗国使领馆官员 4、毗连区(非领土) (1)范围:从领海基线量起不超过24海里(实际最长宽度要用24海里减去领海宽度) (2)沿海国的权利:(不包括其上空) 特定事项的管制权:海关、财政、移民、卫生等 (3)特点: 非领土性、依附性:或为公海或为专属经济区 5、专属经济区→必须主张才有,非固有权利,专属经济区的制度不影响其上空和底土本身的法律地位。 (1)范围:从领海基线量起不超过200海里(和毗连区部分重合) (2)沿海国的权利及特征 资源权:对区内资源享有专属开发的主权权利;(这种主权权利不等于领土主权) 管辖权:登检逮捕走司法、提供担保即放他、尽快通知船旗国、不得监禁与体罚(此项仅 针对非法捕鱼) (3)他国权利――“航飞铺” 6、大陆架 (1)范围: ① 从领海基线量起到如果自然延伸部分不足不到200海里的,扩展到200海里 ② 如果自然延伸超过了200海里,则最多不超过350海里,或者最多不超过2500米等深线以外100海里。 注意:这里的大陆架和地理上的大陆架概念有所不同,不包括领海以内的部分 (2)沿海国的权利 资源权:非生物资源(矿产资源)、定居种的生物资源 固有、专属性:主权权利―――区别于专属经济区 (3)沿海国权利的限制 ① 200海里外要向国际海底管理局缴费或实物 ② 不影响上水、上空的地位 ③ 他国有铺设权 7、公海 (1)六大自由―――“航飞铺、科建捕” ① 航行---挂旗规则 (注册并挂旗、只能挂一面、不能随意更换,否则视为无国籍船舶,各国军舰均可登临) ② 飞越 ③ 铺设海底电缆和管道 ④ 科考自由 ⑤ 建设人工岛屿 (不具有自然岛屿的地位,不能成为领土,但可在其周围划定500米安全地带) ⑥ 捕鱼 (2)两种管辖权 船旗国管辖:公海上的船舶受其船旗国的专属管辖,除非国际条约另有规定。 普遍管辖:海盗行为、非法广播(船旗国、设施登记国、设施所属国、受影响国) 走私毒品、贩运奴隶 (3)登临权(临检) 一国的军舰、军用飞机或其他得到正式授权,有清楚标志可识别的政府船舶或飞机,对公海上的外国船舶(军舰、政府船舶等享有豁免权的除外),有合理根据认为其有公约所列不法情况时,拥有登船检查及采取相关措施的权利。这些不法情况为:海盗、贩奴、非法广播、船舶无国籍、或虽然该船悬挂外国旗或拒不展示船旗,但事实上与该军舰属同一国籍。 如果错误登临,造成损失,临检国承担国际责任。 (4)紧追权: 沿海国拥有对违反其法规并从该国管辖范围内的海域向公海行使的外国船进行追逐的权利。 主体:同登临权的主体; 事由:外国船违反本国相关海域法律 起止地点:从本国内水、领海、毗连区、专属经济区----止于:他国领海 要求:① 先发视听警告停止信号,再紧追; ② 连续不断,进入公海还可继续追; 8、国际海底区域 (1)范围:指国家管辖范围以外的海床、洋底及其底土(大陆架以外) 注意:国际海底区域和公海海底并非同一概念,公海海底有可能是大陆架 (2)权属:区域内资源的一切权利属于全人类,由国际海底管理局代表全人类行使。 (3)开发: “平行开发制”:如果开发申请者探明了某一片矿区,它必须先向国际海底管理局提供两块价值相当的矿址,由国际海底管理局挑选一块作为“保留区”由其企业部开发,另一块通过合同方式交由申请者开发,称为“合同区” 三、民用航空法和外空法 (一)民用航空法 1.基本制度―――《芝加哥公约》 领空主权原则:非允莫入、领空立法权、空中禁区权、国内航线专营权 航空器国籍原则:公约不适用于国家航空器,而只适用于民用航空器 2.损害赔偿制度―――《华沙公约》及三个修订 (1)推定过错原则 免责理由:已采取一切必要措施、受害方原因 (2)责任期间: 乘客:上――下(含上下过程) 登记的行李、货物:运输期间(包括航空站内、航空器上、航空站外降停的任何地点) 延误:也担责 (3)管辖法院 承运人住所地、主营业地法院、订约承运人营业机构设立地法院、航程目的地法院 例:印尼人某甲乘坐新加坡航空公司的班机前往英国伦敦,在飞行过程中某甲因飞机颠簸而人身受损害,到达目的地伦敦后,某甲提取已办理登记的托运行李时,发现行李损坏严重,某甲拟就自己的损害起诉该航空公司。下列说法正确的有( ) A 某甲可以到伦敦的法院起诉承运人,也可到承运人住所地或者营业地法院起诉 B 如果在诉讼中,航空公司能够证明对于某甲的人身损害是由于某甲自己的过错造成的,则该航空公司可相应减免责任 C 如果在诉讼中,航空公司能够证明其已采取了一切必要的措施或不能采取措施避免某甲的人身损害,则航空公司可以对某甲的人身损害免责 D 无论如何,对于行李的损害,航空公司都要承担赔偿责任 【答 案】ABC 3.安全制度 规定在1963年《东京公约》、1970年《海牙公约》、1971年《蒙特利尔公约》之中。 航空劫持:对危害民航安全的行为----“或起诉或引渡”原则 非法劫持航空器的行为就是在飞行中的航空器内的任何人用暴力或暴力威胁,或用任何其他恐吓方式,非法劫持或控制航空器的行为。公约认为“飞行中”是指航空器从装卸完毕、外部所有机门关闭时起直到打开任一机舱门以便卸载时为止的整个过程。 危害国际民用航空安全的非法行为有五种:对飞行中的航空器内的人使用暴力;破坏使用中的航空器使它不能飞行;在使用中的航空器内放置危及其飞行安全的装置或物质;破坏航行设备危及其飞行安全;传送虚假的情报危及飞行中的航空器的安全。 例:甲国公民李某劫持一架乙国民航班机前往丙国,并在飞机燃料耗尽的情况下降落在丁国,丁国警察迅速包围了该架飞机,并最终将李某抓获。已知甲乙丙丁四国间没有任何专门引渡协定,但四国均为《东京公约》《海牙公约》《蒙特里尔公约》的缔约国。则下列判断正确的有( ) A 如甲国要求丁国引渡李某,根据四公约,丁国有强制引渡的义务 B 如甲乙国要求丁国引渡李某,根据四公约,丁国可以决定不予引渡李某,此时丁国必须对李某进行审判 C 四公约规定类似李某的行为属于不可引渡的罪行,故丁国只能在本国对李某进行审判 D 如果丙国法律规定李某的行为属于本国普遍管辖的罪行,则丙国对李某的行为有管辖权 【答 案】BD (二)外空法 1. 五大公约 《外空公约》、《营救协定》、《责任公约》、《登记公约》、《月球协定》 五个公约中,中国没有加入《月球协定》 2. 外空的法律地位 不得据为己有原则:对全人类开放,任何国家、个人、企业不得对太空主张主权或所有权 3.外空活动法 (1)登记制度(双重登记制) 本国登记册; UN秘书长总登记册; 多国发射择一国登记; (2)营救制度 通知(发射国、UN秘书长); 尽力营救; 安全交还(发射国应支付有关保管、交还费用) (3)责任制度(国家责任制) 外空对外空:过失责任――如果都没有过错的,各自承担各自的损失,如果都有过错,则各自按过错比例承担责任 外空对地面:绝对责任; 外空先碰撞再致地面损害:碰撞各方对地面损害承担共同的绝对责任,类似连带责任 责任公约不适用于:发射国国民受损;参加发射的外国公民受损;应发射国邀请留在发射区或回收区的外国公民 四、国际环保法 1.主要原则 (1)国家环境主权与不损害其管辖范围以外环境的原则 (2)国际合作原则 (3)共同但有区别的原则 (4)可持续发展原则 2.大气:《气候变化框架公约》、《京都议定书》 发达国家的三种温室气体减排折算方式: (1)集团方式:只要有关国家集团达到减排总额,可以不管集团内部成员国的排量增减。 (2)排放权交易:发达国家排放量超出其额度,可以向其他排放量低于自身额度的发达国家购买排放量。 (3)绿色交易:发达国家可以通过资助在发展中国家营造森林或转让有关绿色技术,相应地抵消其部分排放量。 《国际防止海上油污公约》《国际防止船舶污染公约》 3.海洋 《防止倾倒废物及其他物质污染海洋的公约》 (1)黑名单:禁止倾倒 (2)灰名单:特别许可证 (3)白名单:一般许可证 《UN生物多样性公约》 4.自然生态和资源 《濒危野生动植物种国际贸易公约》 《保护世界文化和自然遗产公约》 5.控制危险废物越境转移:《巴塞尔公约》 (1)条件 ① 进口国未一般性禁止,书面同意; ② 出口国有理由认为拟出口的废物不会被以符合有关标准的对环境无害的方式在进口国或其他地方处理,则不得出口; ③ 不得向/从非缔约国进出口废物 (2)程序 ① 书面通知、书面答复:出口者书面通知进口国主管部门,进口国应书面答复 ② 出口国审查:有进口国书面同意、出口者与处置者已定合同、有详细无害处置办法 ③ 合同受阻应运回:废物无法依约处置,如无其他合法安排,应运回出口国 ④ 有保险、保证、担保 ⑤ 放射性物质例外:有其他国际制度管制的,公约不适用 第四板块 国际法上的个人 一、国籍取得 (一)原始国籍 1.血统主义 (1)单系血统主义:只能取得父亲的国籍 (2)双系血统主义:父母双方均可 2.出生地主义:取得出生地国籍,不考虑父母国籍 3.混合主义:兼采血统主义和出生地主义(多数国家的做法) (二)继有国籍(转承国籍) 1.申请入籍--“归化” 2.跨国婚姻、收养、取得住所、领土转移 (三)中国国籍法的规定 1.原始取得:血统主义兼采出生地主义, (1)父母双方或一方为中国公民,本人出生在中国或外国,具有中国国籍。 (2)但父母双方或一方为中国公民并定居在外国,本人出生时即具有外国国籍的,不 具有中国国籍。 (3)父母无国籍或国籍不明,定居在中国,本人出生在中国,具有中国国籍。 2.继有取得 外国人或无国籍人,愿意遵守中国宪法和法律,并具有下列条件之一的,可以经申请批准加入中国国籍: (1)中国人的近亲属; (2)定居在中国的; (3)有其他正当理由的 另外,对于希望恢复中国国籍的外籍华人,中国国籍法规定,曾有过中国国籍的外国人,具有正当理由,可以申请恢复中国国籍。 3.自动丧失中国国籍 定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍。 注意:中国境内加入外国国籍的,必须去办退出中国国籍的手续,否则仍然是中国国籍 4.经批准丧失中国国籍 中国公民具有下列条件之一的,可以经申请批准退出中国国籍: (1)外国人的近亲属; (2)定居在外国的; (3)有其他正当理由的(3)有其它正当理由。 申请退出中国国籍获得批准的,即丧失中国国籍。 国家工作人员和现役军人,不得退出中国国籍。 5.反对中国公民拥有双重国籍 中国《国籍法》第3条明确规定,不承认中国公民具有双重国籍。另外这一原则还表现在: (1)外国人可以申请加入中国国籍,而一旦被批准加入中国国籍的,不得再保留外国国籍。 (2)定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍。 (3)曾有过中国国籍的外国人,具有正当理由,可以申请恢复中国国籍;被批准恢复中国国籍的,不得再保留外国国籍。 注意:国籍的管理工作都是由公安部执行的,而不是外交部。 二、外国人出入境居留管理和外国人的待遇 1、入境制度要点 (1)各国没有允许外国入境的义务; (2)入境一般实行护照签证制―――国际旅行证、国际船员证、国际公务员证等也能起到护照的作用; (3)国家间可以通过协议互免签证; (4)拒绝入境的理由:国家有权规定,对可能危及本国安全、社会秩序或国民健康的外国人拒绝入境。如精神病患者、某种传染病患者、有刑事犯罪前科或犯罪嫌疑人、被宣布为“不受欢迎、不能接受的人”等。 2、出境制度的要点 (1)国家一般不禁止外国人的合法出境,但可规定某些条件; (2)出境一般要办理出境手续,依法付清捐税或债务,了结诉讼; (3)外国人合法出境可以依法带走其私人合法财产; (4)国家可以在特定情况下依法令外国人限期离境或将其驱逐出境,但该措施不得无端滥用。 3、外国人的待遇: (一)国民待遇(内外平等) 国民待遇是指国家在一定范围内给予外国人与本国公民相同的待遇,即在同样的条件下,外国人的权利和义务与本国人相同。其要点如下:(1)国民待遇一般限于民商事权利和诉讼权利方面,不适用于政治权利方面。(2)国民待遇通常是国家之间在互惠原则基础上互相给予的,体现了国家之间的平等关系。(3)国家出于安全与社会利益的考虑,可以对外国人的民商事权利做出某些限制。 (二)最惠国待遇(外外平等) 最惠国待遇是指施惠国给予受惠国国家或国民的待遇不低于现在或将来给予任何第三国国家或国民的待遇。通常也是国家之间在互惠原则的基础上互相给予的。 最惠国待遇一般不适用于以下情况:给予邻国的一些优惠(如边民的往来不按一般出入境手续办理);自由贸易区、关税同盟、经济共同体等范围内的优惠;发达国家对发展中国家的普遍优惠及其他在条约中明确规定不适用于最惠国待遇的情形。 (三)差别待遇 差别待遇是指国家给予外国人不同于本国公民的待遇,或给予不同国籍的外国人不同的待遇。 (四)互惠原则与普惠制 互惠原则是指一国给予外国国家或国民某种优惠待遇须以该外国给予本国和国民同等的优惠待遇为前提。但是基于一些原因,国家自愿同意的片面优惠待遇不在此限,例如普遍优惠制,它是指发达国家单方面给予发展中国家的某些特殊优惠,而不要求发展中国家给予发达国家同样的优惠。 普惠制或称普遍优惠制,是指为减少经济发展的极端不平衡,发达国家在与发展中国家的经济交往中,单方面给予发展中国家某些特殊优惠,而不要求发展中国家给予发达国家同样的优惠(普惠例外于最惠国待遇)。 二、属地管辖权与属人管辖权的碰撞 (一)外交保护 1.外交保护的性质 (1)属人管辖权的重要体现; (2)外交保护本质上是处理国家与国家之间关系的制度; (3)无论本国公民是否作出请求,国家都可以自行作出保护或拒绝保护的决定。 2.外交保护的条件 (1)该国的国家的不当行为致本国人损害 (2)国籍连续原则:自受害行为发生时起 外交保护结束 注意:如果该公民同时具有被请求保护国家的国籍,则不能进行外交保护(例如:某A具有甲乙两国的双重国籍,则A在乙国受到侵害不能请求甲国提供外交保护) (3)“用尽当地救济”:用尽当地法律规定的一切可以利用的救济手段 3.外交保护的范围 实践中,外交保护经常适用的情况有: (1)国民被非法逮捕或拘禁 (2)国民财产或利益被非法剥夺 (3)国民被“司法拒绝”等情况 (4)受到歧视性待遇 (二)引渡(追诉引渡、执行引渡) 1.基本原理 可以提出引渡请求的主体:罪犯本人所属国、犯罪行为发生地国、受害国 (1)无条约无义务 (2)四原则: ① 双重犯罪原则:不要求同一罪名 ② 罪名特定原则:引渡罪名和审判罪名必须一致 ③ 本国人不引渡 ④ 政治犯不引渡 注意:战争犯;种族灭绝、隔离犯;劫机;侵害外交代表不视为政治犯 (3)不得随意转引渡:必须征得引出国的同意 2.我国《引渡法》的有关规定 (1)联系途径、机关: 我国和外国之间的引渡,通过外交途径联系。外交部为我国指定的进行引渡的联系机关。引渡条约对联系机关有特别规定的,依照条约规定。引渡由公安机关执行。 (2)引渡强制措施: ① 引渡拘留:对于外国正式提出引渡请求前,因紧急情况申请对将被请求引渡的人采取羁押措施的,公安机关可以根据外国的申请采取引渡拘留措施。 ② 引渡逮捕:高级人民法院收到引渡请求书及其所附文件和材料后,对于不采取引渡逮捕措施可能影响引渡正常进行的,应当及时作出引渡逮捕的决定。 ③ 引渡监视居住:对被请求引渡人不采取引渡逮捕措施的,应当及时作出引渡监视居住的决定。 (3)外国向中国申请引渡的条件: ① 双重犯罪原则:指被请求引渡人的行为必须是请求引渡国和被请求引渡国双方的法律都认为是犯罪并可以起诉的行为。 ② 诉讼引渡: 为了提起刑事诉讼而请求引渡的,根据中华人民共和国法律和请求国法律,对于引渡请求所指的犯罪均可判处一年以上有期徒刑或者其他更重的刑罚; ③ 执行引渡: 为执行刑罚而请求引渡的,在提出引渡请求时,被请求引渡人尚未服完的刑期至少为六个月。 (4)应当拒绝外国引渡请求的情况 ① 中国人不引渡; ② 在收到引渡请求时,中国已经作出生效判决,或者已经终止刑事诉讼程序的; ③ 政治犯,或者中国已庇护的; ④ 被请求引渡人可能因其种族、宗教、国籍、性别、政治见解或者身份等方面的原因而被提起刑事诉讼或者执行刑罚,或者被请求引渡人在司法程序中可能由于上述原因受到不公正待遇的; ⑤ 根据中国或者请求国法律,引渡请求所指的犯罪纯属军事犯罪的; ⑥ 根据中国或者请求国法律,在收到引渡请求时,由于犯罪已过追诉时效期限或者被请求引渡人已被赦免等原因,不应当追究被请求引渡人的刑事责任的; ⑦ 被请求引渡人在请求国曾遭受或可能遭受酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或者处罚的; ⑧ 请求国根据缺席判决提出引渡请求的。但请求国承诺在引渡后对被请求引渡人给予在其出庭的情况下进行重新审判机会的除外。 (5)可以拒绝引渡的情况 ① 中国对于引渡请求所指的犯罪具有刑事管辖权,并且对被请求引渡人正在进行或准备提起刑事诉讼的; ② 由于被请求引渡人的年龄、健康等原因,根据人道主义原则不宜引渡的。 (6)须向我国提供的材料 ① 请求书 ② 诉讼引渡:逮捕证或者其他同等效力文件的副本; 执行引渡:已生效判决书或裁定书副本,对于已经执行部分刑罚的,还应有已执行刑期的证明; ③ 必要的犯罪证据或者证据材料。 请求国掌握被请求引渡人照片、指纹以及其他可供确认被请求引渡人的材料的,应当提供。 (7)罪名特定原则和不能随意转引渡,除非中国同意。 (8)引渡请求的审查 ① 外交部进行形式审查(请求书及其所附文件、材料) ② 最高院指定的高院进行实质审查(请求是否符合法定条件),最高院对该高院作出的裁定进行复核。 ③ 形式审查不合格的,请求国又不在法定期限内补充材料,应中止引渡。但请求国可以对同一犯罪再次提出引渡该人的请求。 (9)中国向外国申请引渡的条件: 第四
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