有追索权保理中保理人权利实现的风险及防范.pdf

第 15 卷第 3 期南阳理工学院学报Vol.15 No.32 0 2 3 年 5 月JOURNALOFNANYANGINSTITUTEOFTECHNOLOGYMay2023基金项目:中央高校基本科研业务费专项资金资助项目(30919013238);四川医事卫生法治研究中心 2019 年度课题(YF19-L03);四川医事卫生法治研究中心 2020 年度课题(YF20-Q22)作者简介:陈圣利(1982-),男,博士,副教授,研究方向:民商法。参见FCI 发布全球保理业务初步统计数据,http:/ 年 6 月 26 日访问。民法典第 761 条规定:“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。”有追索权保理中保理人权利实现的风险及防范陈圣利1,范官钰2(1.福建技术师范学院 文化传媒与法律学院福建 福州 350300;2.南京理工大学 知识产权学院江苏 南京 210094)摘要:2020 年保理合同首次作为典型合同被写进民法典,这为规范保理合同当事人的权利和义务提供了法律依据。有追索权保理是实践中被使用较多的保理合同,此情形下的保理人权利内容、权利实现风险以及风险防范备受关注。第一,保理人享有应收账款受让权,保理合同成立并生效时,其即享有此权利。该权利实现存在主体适格、债权可让与性、债权权利瑕疵等风险需要有针对性防范。第二,保理人享有融资提供选择权,其可以基于自身业务情况和债权人信用状况等有选择地提供预付款融资。该权利实现存在债权人信用恶化风险需要防范。第三,保理人享有应收账款求偿权,其有权向应收账款债务人主张清偿。该权利实现存在债务人无法清偿、债务人利用抗辩权欺诈等风险需要防范。第四,保理人享有融资款项追索权,其有权向应收账款债权人提出追索。该权利实现存在债权人无法偿还的风险需要防范。关键词:保理合同;应收账款;保理人;追索权中图分类号:D20文献标识码:A文章编号:1674-5132(2023)03-0028-08DOI:10.16827/ki.41-1404/z.2023.03.005一问题的提出 根据国际保理商联合会(Factors Chain Interna-tional,简称 FCI)发布的全球保理业务统计(报告)可知,有多达 90 个国家在发展保理业务。保理业务能够为实体企业提供综合性金融服务,保理合同作为典型合同实际上也有其必要性1。2021 年起生效的我国民法典规定了保理合同的相关内容,这意味着保理合同有名化,对保理行业的发展具有里程碑意义。根据民法典 第七百六十一条的规定,保理合同涉及保理人与债权人、保理人与债务人之间不同的法律关系,其性质是以应收账款债权的转让为前提、以提供综合金融服务为内容的一种典型合同。基于此,债权人与债务人之间的基础合同是保理合同成立的前提,债权人与保理人之间应收账款债权的转让则是保理法律关系的核心。不同类型的保理合同中当事人的权利与义务有所差异,实践中,保理合同的分类主要以保理人是否享有对债权人的追索权为标准。民法典 对这种分类标准作出了立法上的肯定,该法第七百六十六条和第七百六十七条对有追索权保理和无追索权保理中各方当事人之间的法律关系进行了规定。有追索权保理中,各方当事人法律关系为:第一,保理人既可以向债务人主张应收账款债权,也可以向债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权;第二,如果向债务人主张,那么扣除保理融资款本息和相关费用的剩余部分应当返还给债权人。相应的,无追索权保理中,各方当事人法律关系为:第一,保理人仅可向债务人主张应收账款债权;第二,保理人向债务人主张债权时,保理人可以取得超过保理融资款本息和相关费用的部分而无需向债权人返还超出部分。可见,相较于无追索权保理,有追索权保理的法律关系具有一定的变化空间,基础合同中的债权最终由谁主张,在保理人做出明确选择前,是不确定的。保理人可以基于保理合同向债务人主张;保理人不向债务人主张的,债权人则可基于基础合同向债务人主张。相较于无追索权保理而言,有第 3 期陈圣利等:有追索权保理中保理人权利实现的风险及防范追索权保理中,保理人不向债权人“承担为债务人核定信用额度和提供坏账担保的义务,仅提供包括融资在内的其他金融服务,无论应收账款因何种原因不能收回,保理商都有权向债权人追索已付融资款项并拒付尚未收回的差额款项,或者要求债权人回购应收账款”,因而有着资金安全风险较小的优势,为广大保理人所青睐2。那么,有追索权保理中保理人相对于债务人、债权人而言,其到底享有哪些权利?保理人在其权利实现的过程中会面对何种风险?又该如何防范?二保理人应收账款受让权实现的风险及防范在债权人与保理人之间签订的保理合同成立并生效后,保理人受让该应收账款债权并成为应收账款债务人新的债权人。原债权人应根据合同约定提供应收账款的债权凭证如发票及其副本等材料作为证明,按合同约定向债务人发送应收账款转让通知书3。然而在应收账款转让过程中,存在许多法律风险,这里主要讨论主体适格的风险、债权可让与性的风险、债权权利瑕疵的风险及其相应的防范。(一)主体适格风险及防范关于主体适格方面的问题,需考虑保理业务中涉及的三方当事人,即保理人、应收账款的债务人和债权人。其一,于三方当事人而言,当事人为自然人的,必须都是完全民事行为能力人,都具备签约能力,都能够作出真实的意思表示;当事人为法人的,必须都具备法人资质,都合法持有公章,都获得公司的正规审批及授权4。但需要注意的是,在保理合同中,能够成为保理人的主体限定为企业或机构,自然人不能成为保理人;并且,保理合同中的债务人不限于特定的主体,债务人可以是多个不确定的主体,而这也使得保理合同区别于一般的债权转让合同5。其二,关于保理人的适格问题另有规定。保理人的适格问题,反映到现实情况中即保理主体的准入问题。1987 年,保理业务作为我国商业银行的一项国际业务被引入;2005 年,首家商业保理公司在天津成立,标志着新的保理主体进入保理行业6。2012 年 6 月,商务部发布关于商业保理试点有关工作的通知,规定地区商务主管部门为商业保理行业主管部门,鼓励支持商业保理公司的发展,由此拉开了商业保理公司快速增长的序幕。2013 年,我国商业保理公司有 44 家,到 2019 年,我国成立的商业保理公司数量达到了 8006 家。然而,其迅速发展实际上是一种假象,是由于法律法规空缺以及社会信用体系不健全而导致的保理市场准入标准低下,从而造成投资者纷纷下岸试水。这些所谓的商业保理公司有相当一部分并没有开展保理服务所需的风险控制能力和管理能力,甚至挂“保理”之名,行“放 贷”之 实。行 业 乱 象 加 剧 了 风 险 的 聚 集。2018 年 5 月,商务部办公厅发布关于融资租赁公司、商业保理公司和典当行管理职责调整有关事宜的通知,决定将制定商业保理公司的业务经营和监管规则的职责划分给中国银行保险监督管理委员会。这一举动实际上是把商业保理公司等目前没有金融牌照的类金融公司纳入银保监会的监管体系,这意味着对商业保理领域监管力度的加强。在现实情况中,部分保理公司因风险控制能力的不足,面对金融市场和国际环境的动荡不安力不从心;另有少数保理公司在经营不规范和创新过度方面也存在问题,偏离了保理的本质7。在银保监会接手商业保理公司的监管职责后,行业洗牌在所难免,大量空转、套利的公司面临出局。2019 年上半年,随着各地的清查工作陆续开展,注、吊销的商业保理公司激增,其数量接近前七年的总和。商业银行需经国务院银行业监督管理机构批准方能设立并开办保理业务,具有严格的准入标准。商业保理公司的设立也有相应的标准和准入门槛。2012 年,商务部在关于商业保理试点有关工作的通知中对设立商业保理公司的投资者的资信能力、相关从业人员的专业能力、公司的治理结构和管理制度做出了相关要求,但规定得较为宽泛。2013年,商务部在关于在重庆两江新区、苏南现代化建设示范区、苏州工业园区开展商业保理试点有关问题的复函中,明确要求“申请设立商业保理公司,公司注册资本不低于 5000 万元人民币。”2015 年,商务部在关于修改部分规章和规范性文件的决定中,决定删去该条内容。该决定取消了 5000 万元注册资金限额的硬性要求,降低了设立商业保理92参见天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要(一)第 11 条第 10 款。参见中国商业保理行业发展报告(2017),http:/ 年 6 月 26 日访问。参见2019 年上半年商业保理企业进入调整高峰阶段,注、吊销的商业保理企业激增,http:/ 6 月 26 日访问。南阳理工学院学报第 15 卷公司的投资门槛,实为鼓励之举。在 2018 年商业保理公司被划归银保监会监督管理后,2019 年银保监会办公厅颁布了关于加强商业保理企业监督管理的通知,决定在商业保理企业市场准入管理办法出台前,原则上暂停商业保理公司的注册登记,主要以清理公司存量、整顿行业乱象、规范保理秩序为主。事实上,截至目前,我国还未制定出全国性的商业保理管理条例对试点地的商业保理进行统一监管。各试点地出台的地方性监管规则存在诸多不同,容易产生监管套利的问题,不利于保理行业长期健康发展8。因此,对于未来全国性的商业保理条例的出台,人们拭目以待。(二)债权可让与性风险及防范判断基础合同中的债权是否具备可让与性,可以依照民法典第六章债权转让的一般规定来确定,因为从民法典 第五百四十五条的规定来看,若应收账款的债权具有人身专属性,那么从债权的性质来看其不可转让;若债权人和债务人的基础买卖合同中含有禁止转让的条款,那么从当事人约定的角度来看其不可转让;若依照我国法律法规明确规定的债权禁止转让的情况,那么其也不可转让。同时,也应考虑通过对保理合同的特别规定进行解释而进行限缩。在民法典 第七百六十一条对保理合同性质的描述和规定中可以看到,该条文用“应收账款”取代了“债权”的表述。根据企业会计准则编审委员会在 会计基础工作规范与核算实务中对“应收账款”的定义可知,应收账款是指企业在正常的经营过程中因销售商品、产品、提供劳务等业务,应向购买单位收取的款项,包括应由购买单位或接受劳务单位负担的税金、代购买方垫付的包装费及各种运杂费等。应收账款是会计学术语,在法律上的表现是债权。而根据对应收账款含义的界定,我们可以将保理合同涉及的债权的范围缩小至因合同产生的债权,包括销售产品、提供服务,甚至是由相关设施的租赁所产生的债权9。保理人需关注债权可让与性的问题,若保理人受让的是不可转让的债权,那么其将无法有效地以该债权为基础进行追偿。除法律规定外,该债权所对应的基础交易关系是否真实存在,也关乎着其是否具有可让与性。若真实的基础交易关系并不存在,应收账款是虚假的,那么失去基础合同支撑的单纯融资行为不仅不能使保理的法律关系成立,甚至还可能是损害保理人利益的违法欺诈行为,严重者可构成犯罪。将视线投向现实情况,可以看到,近些年在证券监管部门对康得新、康美药业等一批重大财务造假案件的查办中,发现了它们“造假周期长、金额巨大”以及“系统性、规模性造假”等共同特点,更有甚者,“定期制定造假指标,与供应商、客户内外勾连实施全流程造假。”这些现实问题给保理人开展业务带来了更多的风险和挑战,也对他们进行尽职调查提出了更高的要求。不过,根据民法典 第一百四十六条的规定,若应收账款的债权人和债务人通过通谋而作出虚伪的意思表示,那么该意思表示会产生无效的法律后果。最高人民法院在“中国工商银行股份有限公司乌鲁木齐钢城支行与中铁物资集团新疆有限公司、广州诚通金属公司合同纠纷”一案中也对此作出了确认。在虚伪表示的当事人与第三人也即保理人之间,保理人是否知道或者应当知道该虚伪意思表示会产生不同的法律后果,若保理人不知其当事人之间的虚伪意思,那么该意思表示实际上不能对抗保理人。保理合同是否有效取决于保理人在签订保理合同时是否有理由相信应收账款债权真实、合法、有效。因此,在虚假的基础交易关系的情况下,善意的保理人仍然有权要求债务人清偿应收账款债权。(三)债权权利瑕疵风险及防范在保理人受让债权中,若债权存在权利瑕疵问题,会使保理人深陷债权纠纷,耗费大量人力、财力。一般情况下,应收账款债权存在的权利瑕疵有几种情况:其一,债权人已经将应收账款债权抵押或转让给了其他人;其二,债权人已经将应收账款债权的全部或部分向其他的保理人申请了商业保理业务;其三,在应收账款债权的转让过程中,债权人没有将实现应收账款债权所必需的强制收款权、停运权、留置权、起诉权、对流通票据的背书权等从权利一起转让给保理人;其四,因债权人疏忽大意或恶意欺诈,导致票据上的商品或债务人其实并不存在。保理人应当选择资信状况良好的客户,积极对债权人和债务人及其基础合同中贸易关系的真实性、有效性、合法性进行尽职调查,以降低自身的运营风险。此外,还应在与应收账款债权的债权人签订的商业保理协议中要求对方对该债权的合法性、完整性、排他性和可03参见易会满主席在 2020 年“515 全国投资者保护宣传日”活动上的讲话:敬畏投资者 建设高质量资本市场更好助力经济社会加快恢复发展(2020 年 5 月 15 日),http:/ 271 号民事判决书。第 3 期陈圣利等:有追索权保理中保理人权利实现的风险及防范转让性进行确认,交付关于其从权利的所有权证明文件以及与货物所有权转移相关的文件,比如发货证明、履行证明等单据,要求债权人制作应收账款转让文件,详细记录其与债务人的交易细节,以降低出错率,保证保理人自身能够获得合法、完整、真实、有效、不被第三人追夺的应收账款10。三保理人融资提供选择权实现的风险及防范根据保理人是否提供预付款融资,保理合同还可以分为预付保理和到期保理(又称定期保理)。对于没有融资需求,但希望获得保理人提供的其他服务的客户而言,他们多采用到期保理。在这种情况下,保理公司提供的多是一种增信、管理服务。但就保理业务本土化的情况来看,预付保理因其能为客户提供融资而为更多的客户所青睐。然而,其中也存在某些需要严格防范的风险。(一)保理人融资提供选择权实现的风险在提供预付款融资的有追索权保理中,保理人不承担为债务人核定信用额度和提供坏账担保的义务,当应收账款从债务人处无法收回时,保理人即可向债权人行使追索权,向其索回保理融资款本息或者要求其回购应收账款债权。诚然,有追索权保理已经极大程度地降低了保理人应收账款无法回收的风险,但这并不意味着保理人可以不再去关注其客户以及自身的经营状况。一方面,应收账款的债务人和债权人信用情况恶化或是经营不善时,若同时出现前者无法清偿债权,后者也无法对债权进行回购的情况,那么保理人的应收账款无法回收,其合理利益无处伸张,将给保理人带来难以磨平的伤害。在签订保理合同前,保理人应对债权人进行资信水平评价和清偿能力评估,从而降低自身风险值,获得更大收益。另一方面,在预付保理中,保理人在收到债权人提供的单据和代表应收账款的发票后,会立即向债权人支付一定额度的预付款。在保理人向债权人提供预付款融资到债务人的应收账款回笼这一期间,保理人失去了对其融资款项的实际控制权,并且不产生任何收益。那么在同一时间保理人面对新的客户并向其进行新一轮融资时,保理人出具的融资款项则要从之前的收益中产生。若保理人在某一核心客户上的应收账款款项数目较多、集中度较高,那么虽然保理人能够与该客户形成稳定可靠的合作关系,并减少保理人在提供金融服务时面临的逆向选择和道德风险等问题11,但同时也带来了相应的风险,即在单个大客户陷入经营困境或财务困境时,其无力承担接受保理人行使追索权的义务,那么保理人便会面临着其留存的剩余价款难以为继、资金链断裂的风险和不良后果。这主要是在保理人管理下资产与负债的期限结构不匹配导致的,保理人因无法满足客户对资金的流动性需求,“出现资产所产生的现金流量不能弥补到期负债支出的现金流量,从而产生流动性风险”12。实际上,我国商业保理企业的发展极不平衡,呈现出“底盘大、塔尖高”的金字塔结构,其经营的两极分化现象显著。其中以大型企业为股东的商业保理公司资金实力和融资能力都较强,且专业化人才集中,业务规模也较大,其融资余额基本都大于 2 亿元,但这类处于金字塔塔尖位置的企业极少。以其他企业或自然人为股东的商业保理公司则资金实力弱,业务规模也较小,却占据着市场中的绝大部分份额,而这类商业保理公司作为同样的中小企业,也面临着融资的困境。当前商业保理公司获得资金的来源主要通过自身(自有资金 34%、股东借款 19%)和同业合作(再保理融资 13%),这实际上难以满足商业保理公司可持续发展的需要。而商业保理公司一旦资金周转困难,导致资金链断裂,其业务也便再难13在 2018 年中国服务贸易协会发布的商业保理术语:基本术语中对预付保理和到期保理的定义可知,预付保理是“商业保理商在受让债权人转让的应收账款时,支付一定比例的保理融资作为预付款,剩余款项在按期收到债务人付款后,向债权人支付,或者在债务人发生信用风险后,在一定期限内向债权人承担付款责任的保理业务”的保理。到期保理(又称定期保理)是指“商业保理商在受让债权人转让的应收账款时,不向债权人提供融资,而是在按期收到债务人付款后,向债权人支付账款,或由于债务人发生信用风险,商业保理商在一定期限内向债权人承担付款责任的保理。”在对保理人选择性提供预付款融资中的风险进行分析之前,应先对有追索权条件下的预付保理作出进一步的厘定。根据 2018 年中国服务贸易协会发布的商业保理术语:基本术语对预付保理和到期保理的定义,保理人需要向债权人承担来自债务人的信用风险。当债务人发生信用风险而无法清偿时,保理人需要就该坏账向债权人负责。而这默认了预付保理和到期保理被排除出有追索权保理的适用范围,也默认了保理人提供预付款融资和保理人具备追索权是互斥的。这实际上与保理实务不相符合,在提供预付款融资已经成为保理核心业务的现在,有无追索权在某种程度上其实是对提供预付款融资下的保理所进行的类型的划分。由于到期保理并不提供预付款融资,而多提供其他服务,其仅在收到债务人付款后,才承担向债权人付款的责任。在这种情况下,若保理人在债务人付款前提前向债权人付款,那么为避免被认定为预付款融资,该种付款行为应该被视为保理人提供承担完全信用风险的坏账担保的保理服务。但是在预付保理中,此种逻辑则不能当然成立,在保理人提供预付款融资的情况下,保理人的追索权应该作为任意性条款为当事人约定于保理合同当中。因此,在基本术语对预付保理的定义中关于保理人承担信用风险的相关规定应该删去,唯有如此才符合理论逻辑以及现实情况。南阳理工学院学报第 15 卷运转。(二)保 理 人 融 资 提 供 选 择 权 实 现 中 的 风 险防范为了预防此种情况,保理人在对债权人提供预付款融资时,应当控制资产的结构,进行合理的资金分配,保证资产结构在期限上的多元化,并结合自身资金结构状况以及债务人和债权人的资信情况有选择地对授信额度以及融资比例作出约定。在国外,保理人对债权人进行授信一般以资金占用限额表示,依据债权人的历史销售记录以及其以往业务高峰期最高资金需求的预测,并以此对债权人的资金占用限额进行确认;保理人对债务人授信时则需要根据债务人的财务报表以及历史付款记录来确定应收账款的实际价值,并由保理人内部掌握对债务人设立的虚拟的信用额度。此外,国外的保理人还通过签订全额转让协议来控制授信风险,在全额转让协议中,客户将全部的应收账款都转让给保理人,并以此保证保理人利益最大化13。签订全额转让协议也体现为“唯一债权人”“全部转让”的规则,这在我国也成了行内的通例。在确定保理人为“唯一债权人”的情况下,应收账款额度较大,对保理人来说还款来源较为充足,即使出现违约,该应收账款款项下的所有还款都能作为还款来源,同时防止了客户间接还款、保理人无法收回账款的情况。需注意的是,“唯一债权人”强调的是保理人受让客户应收账款,成为客户的唯一债权人的情况,而非应收账款原债权人作为保理人唯一的,或是绝对的、核心的客户,这实际上体现了对保理人业务集中度的限制。中国银保监会办公厅颁布的关于加强商业保理企业监督管理的通知(下称通知)中也对此作出了规定,规定商业保理企业“受让同一债务人的应收账款,不得超过风险资产总额的 50%”。由于许多的公司、集团设立的保理公司的业务集中度较大,以及保理行业处于转型规范发展的过渡期,因此通知对该指标设定的上限较高,其既是对保理公司开展业务、进行交易的鼓励,也可视为对保理公司要有意识地控制客户集中度的提示和警醒。单笔融资则对保理人对债权人和债务人的资信调查作出了较高的要求,在进行资信调查后,保理人还需要对包括买方的名称、保理融资额度、额度有效期、保理融资比例、额度类型、单笔应收账款金额、利率、付息方式、手续费等具体内容作出确定。融资比例直接关系融资款项的多少,属于保理人与债权人的当事人意定范畴。部分保理人根据保理业务的期限确定保理预付款比例,如德州银行规定:“短期保理业务,保理预付款比例一般不超过 80%。中长期保理业务,保理预付款比例一般不超过 70%。”在实务中,保理人与客户约定的预付款融资比例则一般是发票金额的 60%100%,但以 80%90%为宜,因其既满足了债务人融资的需要,又使得保理人能够合理地管理其应收账款债权,运营相关保理业务。四保理人应收账款求偿权实现的风险及防范保理人受让应收账款债权后,通知到达债务人,保理人享有的债权即对债务人有效,债务人负有向保理人清偿债权的义务。债权期限届至,保理人即可向债务人主张债权。在保理人应收账款求偿权实现的过程中也可能存在债务人无法清偿债务的风险和债务人利用抗辩权欺诈保理人的风险。(一)债务人无法清偿应收账款的风险及防范在保理人向债务人主张债权时,存在着应收账款无法收回的风险。对于应收账款无法在债务人处得到清偿的情况,主要原因有三:其一,当事人之间的贸易纠纷;其二,债务人恶意欠款;其三,债务人无力还款。贸易纠纷产生于合同当事人对于合同具体内容的认识与履行的分歧,例如货品的规格、交付货品的时间、地点等问题,虽难以提前预知,但仍然可以通过订立合同过程中的多轮磋商来避免,双方对于每一项条款都进行确认和再确认,以确保合同达到具体、全面、清晰的待履行状态。而关于债务人恶意欠款和无力还款问题,其中一个重要的应对思路是选择保理业务下适当的债务人。一般而言,保理融资的客户主要是分布在制造业及其相关产业的规模较小的公司、年轻的公司和公司性质为有限责任的公司14。保理融资可以帮助中小企业进行信用信息数据的完善,并有效地把中小企业对信用良好的债务人的应收账款转换成运营资金,可见,保理融资的客户对象定位十分明确。若保理人想要进一步23参见德州银行主页 http:/ 年 3 月 26 日访问。2021 年 6 月 26 日,笔者登录北大法宝 V6 法律信息综合检索平台(https:/ 50 个案例,得知:保理人与债权人约定的融资比例主要包括 60%、70%、80%、90%、100%以及不超过 100%的情况,以及合同当事人根据单笔业务另行具体约定的情况。第 3 期陈圣利等:有追索权保理中保理人权利实现的风险及防范筛选出高质量的客户,那么可以对不同资信的客户进行不同的价格调整,例如对信用质量好的应收账款进行无追索权的保理,对信用质量居中的应收账款进行有追索权的保理,对信用质量差的应收账款不进行保理,以此优化保理融资结构。(二)债务人利用抗辩权欺诈保理人的风险及防范根据民法典第五百四十八条之规定,在应收账款债权转让的通知到达债务人后,除另有约定,保理人可以在债权期限届至时向债务人主张清偿。由于债务人相较保理人而言的风险控制能力较弱,应受到倾斜保护,允许债务人基于债权的同一性享有抗辩和抵销的延续便是债务人受到倾斜保护的例证15。债务人可根据事实相应地向保理人主张先前向原债权人主张的抗辩权以及抵销权。但由于保理人是应收账款的受让人,因此其取得的权利不能大于前债权人的原权利范围,而债务人对保理人主张的抗辩事由也须以基础合同的范围为限。其具体的内容包括:因基础交易合同履行产生的诉讼时效完成的抗辩、债权不发生的抗辩、债权消灭的抗辩、基于形成权行使的抗辩、基于双务合同的抗辩、诉讼程序上的抗辩等16。但是,在实践中,债务人向保理人作出无异议承诺,预先承诺放弃行使抗辩权和抵销权已经成为保理融资业务中的一种商业惯例。这是因为,债务人享有的实体权利并不会因其放弃行使抗辩权和抵销权而消失,债务人仍然可以向原债权人主张相关的权利。此外,保理人受让应收账款债权并为债权人提供融资,其最终的目的并非获得该债权,而是通过提供服务从债权人处获取报酬和利润。因此,债务人向保理人预先作出的放弃抗辩权以及抵销权的承诺,可以减少保理人精力的分散,提高保理人的业务处理效率,促进保理融资业务的顺利开展,实际上多有裨益。由于债务人的放弃行为属于单方法律行为,其效力应适用法律行为效力的一般规定,并没有设置特殊规则的必要,因此法律并未对债务人预先放弃权利的行为作出规定17。债务人既可以就合同中的条款与保理人达成合意,并产生就该条款放弃抗辩权的法律效果,也可以作出约定,放弃并排除自己全部抗辩权的适用。关于这一商业惯例,法院在实务中也给予了肯定。在“广州广航物流有限公司、中国银行股份有限公司广州东山支行合同纠纷”一案中,二审法院认为:“对于作为商事主体的广航公司而言,具有足够的商业判断能力,在应收账款转让确认书中预先放弃抗辩权的意思表示是其意思自由的体现,是其对自身利益和交易风险予以权衡的结果。”但是该惯例也有其适用的限制条件,即需要债务人知悉、了解相关条款,并对放弃抗辩权和抵销权作出明确、清晰的意思表示。基于此,最高人民法院在“中国平煤神马集团物流有限公司、中国平煤神马能源化工集团有限责任公司金融借款合同纠纷”一案中,也对此作出了回应。在债务人开具的应收账款回执 文本上没有注明其放弃抗辩权的内容的前提下,最高人民法院认为:“债务人针对应收账款转让债权通知书出具相应的回执,是保理业务流程中债务人向保理商业务经营者确认已经收到应收账款转让债权通知书的书面凭证,法律性质上类似于观念通知。故不能仅凭债务人在回执中对应收账款转让债权通知书中应收账款数额、还款期限以及基础交易合同、交付凭证、发票等内容的确认,而认定债务人放弃抗辩权。”实际上,除了债务人对放弃抗辩权作出明确的意思表示外,其他任何内容、形式的表示或通知都不具备、或使其自身具备同种法律效力。仅仅要求债务人在应收账款转让债权通知书上笼统、模糊地作出及时、全额付款至保理人账户的承诺,是无法被认定为债务人放弃抗辩权的18。保理人与债务人约定后者放弃抗辩权和抵销权,是出于规避保理欺诈风险的考虑,如此约定可以使得债务人无法以基础交易合同争议、应收账款虚假或是确认有误等为由行使抗辩权而给保理人带来难以预估的风险和损失19。根据民法典第七百六十三条的规定,除去保理人明知的情况,应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的并与保理人订立保理合同时,债务人不得以应收账款不存在为由向保理人行使抗辩权。这体现了立法通过限制债务人的抗辩权而对保理人面对欺诈时进行的保护。但是在保理欺诈中,保理人扮演的并不往往都是受害者的角色。保理人作为保理合同的当事人,可能通过受让虚假的应收账款,以保理关系之名行借贷关系之实,借此规避最高人民法院关于审理33参见广东省广州市中级人民法院(2018)粤 01 民终 14419 号民事判决书。参见最高人民法院(2018)民再 128 号民事判决书。南阳理工学院学报第 15 卷民间借贷案件适用法律若干问题的规定生效前的企业间的非法拆借行为,或是获取较民间借贷利息上限更高的服务费、规避金融部门的监督管理等而获得不正当、不合规的利益,这种行为也需要受到法律的规制20。保理人面对虚构应收账款时的主观状态决定了该合同生效与否,但保理人“明知”与“应知”的界限何在?当保理人的主观状态无法被认定为“明知”时,合同中的过错和责任又该如何分配?民法典第七百六十三条规定了债务人在应收账款虚假的情况下其抗辩权的法定性丧失,而其对保理人主观状态“明知”的限定降低了保理人面对虚构应收账款时的风险。我们可以清晰地得出,该条款以保理人为立法重心,但从债务人权益的出发点来看,该条款有利益分配不平衡之虞,因为其以排除债务人抗辩权部分适用的方式限缩了保理人的法定审查义务。然而,根据商业银行保理业务管理暂行办法第三条规定的审慎经营原则和第七条、第十四条规定的严格审核义务以及第十五条尽职调查的规定可知,保理人履行审查义务有其法律来源。此外,无论是保理合同协议或是法院相关判决无不强调保理人尽职审查义务的重要性,而民法典第七百六十三条的条款文本中以保理人“明知”代“应知”,在实务中却可能造成对保理人的过度偏护,给保理人留下违法的操作空间,使其实质上明知虚构应收账款,却签署合同营造出不知虚构应收账款的表象。因此,七百六十三条仍有待修改完善。无论是否约定债务人放弃抗辩权和抵销权,保理人都应尽真实性审查义务,而不能采用以放弃抗辩权和抵销权的格式条款限制债务人而后一劳永逸的做法。或许,接受债务人正当行使抗辩权和抵销权,更能反向激励保理人尽职履行义务,提高业务能力,更高效地服务客户。五保理人融资款项追索权实现的风险及防范追索权并非法律规定,而是当事人通过合同约定的。保理人通常会在保理合同中约定回购条款,以此来确定追索权的归属。除了合同纠纷等特殊情况外,在应收账款届至而无法得到清偿时,保理人是否具有主张债权、收回融资的权利,是否具有要求债权人回购债权、反转让应收账款的权利,均由保理合同中的回购条款来约定。在有追索权保理中,当合同中约定的保理人可以行使追索权的情形发生时,保理人便可以行使其权利。但这并不意味着在无追索权保理中,保理人当然地、自始至终地不能向债权人主张追索。在实务中,当保理人遇到债权人的欺诈、债权人提供的应收账款不合格、应收账款被公权力机关冻结等不因债务人财务或资信原因却致使应收账款到期无法收回的,保理人仍然可以以其作为例外约定的条件向债权人主张追索权。在保理人与债权人签订保理条款后,如若债权期限届至而债务人未能清偿,保理人有权主张其相关权利。在债权转让通知已到达债务人的前提下,保理人对债务人具有追偿权利;在债权转让通知未知悉债务人的情况下,保理人应得到债权人的协助并行使追偿权利;若保理条款中有约定债权人回购义务的内容,那么保理人可以同时对债权人行使追索的权利。债权人向保理人履行回购的义务后,债务人对于保理人的债务自然失效,而相关债权会再次转移到债权人手中21。可见,在有追索权的保理中,保理人不仅对债务人享有付款请求权,可以要求债务人清偿应收账款,同时也对债权人享有追索权,在债务人无法还款时可以要求债权人返还保理融资款的本息。在这当中,追索权和应收账款的付款请求权基于不同的法律关系而形成,实际上是相互独立的两个请求权。另外,虽然在交易的外观上,债权让与以融资款的对价形式出现,但保理人的目的并不在于享有应收账款债权,而是为了获得债权人的报酬、利息以及债务人对应收账款的清偿22。应收账款的债务人是债务的最终责任人,因此其自始至终都是还款的第一来源,即第一顺位的还款责任应当由债务人来承担。关于付款请求权和追索权的行使顺序问题,根据请求权行使的方式不同而具有不同的表现形式。保理人是否选择诉讼方式主张权利,也关系着付款请求权和追索权的行使顺序问题。当保理人选择以诉讼外的方式行使这两个请求权时,需要保理人先向债务人主张付款请求权,在债务人处的权利得不到实现时,才可以向债权人主张追索权。由于对追索权的约定将债权实现的担保功能赋予了保理人,因此在保理人向债务人主张债权无法实现的情况下,可以要求债权人对债务人无法清偿的部分承担补充责任。此时,债权人与债务人的责任能够构成补充责任关系。在实践中,例如在最高人民法院关于“珠海华润银行股份有限公司等诉江西省电力燃料有限公司合同纠纷”一案的审理判决中,银行和43第 3 期陈圣利等:有追索权保理中保理人权利实现的风险及防范债权人在合同中也作出了先行使付款请求权,后行使追索权的约定。在该判决中,有追索权的约定被认定为具有担保债务(应收账款)履行功能的间接给付契约。间接给付指债务人为清偿债务而以他种给付代替原定给付的清偿,在这里,他种给付也即新债务,而仅在新债务履行并且债权人的原债务因此实现之后,原来的债务才会同时消灭。而这也显示出追索权的功能,即在应收账款债务人不能进行清偿而使得新债务无法履行时,保理人可以向债权人主张追索权,即请求债权人履行原债务而使得债权得以实现,这也相当于债权人为债务人的清偿能力作出了担保。因此,保理人在以诉讼外方式行使这两类请求权时,实际是有先后顺序的。在保理人向债务人主张债权而无法获得清偿时,若保理人选择以诉讼的方式来主张该两种请求权,也可以提起两种诉讼,分别是对债务人提起的清偿债权之诉和对债权人提起的追索之诉,其仅起诉应收账款债权人,未能使债权全部实现的,可以请求债务人继续履行清偿的义务;债权通过债权人的给付行为获得部分或全部的实现的,这已经实现的部分,视为反转让给了债权人,债权人则可以向债务人追索相关款项。保理人分别提起这两种诉讼的,为了防止保理人通过先后的诉讼双重受偿,因此在执行阶段时需要对两个判决的结果进行协调,以防止保理人不当得利,具体可以判决债务人按照基础合同的约定向保理人支付款项,款项中未履行的部分则由债权人承担,而款项的数额应该以保理预付款及其利息和违约金作为限度23。在有追索权保理中,债务人不清偿债务时,保理人不承担该坏账风险,相当于债权人为债务人的清偿能力作出了担保,因此保理人也可以通过诉讼同时对债务人主张求偿权和对债权人主张追索权,其真实意思并非重复受偿,而是要求债务人和债权人共同承担债务,向其返还应收账款及报酬、利息。另外,债务人和债权人作为基础合同的当事人双方,其责任在实体法上可以互相补充,其对保理人的诉请提出的证据和抗辩也有共通之处,因此保理人对债务人、债权人的诉讼之间其实有一定牵连。为了降低诉讼成本,在保理人一并起诉并且当事人同意的情况下,法院也可以将其合并审理24。参 考 文 献1 林文学.民法典合同编新规定及其适用J.法律适用,2020(19):17-25.2 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