非法经营司法解释PPT课件.ppt

犯罪嫌疑人何建明、曾干的行为犯罪嫌疑人何建明、曾干的行为是否构成非法经营罪是否构成非法经营罪-是否属于非法买卖外汇是否属于非法买卖外汇1非法经营罪（非法买卖外汇）的立法现状1998最高法关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释 2010年5月7日，最高检、公安部立案追诉标准的规定（二）单行刑法全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定 刑法典225条第四项唯一一部单行刑法2 1.刑法225条，违法国家规定，有下列非法经营行为之一的，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上或者五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非经经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。2.1998年9月1日，最高法关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释施行。该解释第三条规定：在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚：1.非法买卖外汇二十万美元以上的；2.违法所得五万元人民币以上的。3 3.1998年12月29日，全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定施行。该决定第四条：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。单位犯前款罪的，依照第二百三十一条的规定处罚。该份决定的释义中，对第四条有这样的表述：“外汇交易必须在国家规定的交易场所有限制的进行”、“国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，是指公民个人不管出于何种目的，不按照国家法律、法规的规定，在国家规定的交易场所以外的地方买卖外汇的行为。其中国家规定的交易场所，是指根据目前我国有关的法律、法规规定的外汇交易中心、外汇指定银行以及由国家外汇管理机构批准的具有从事外汇买卖业务资格的非银行金融机构。”44.2010年5月7日，最高检、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）该规定第七十九条规定：违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:(四)非法经营外汇，具有下列情形之一的:1.在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在二十万美元以上的，或者违法所得数额在五万元以上的。5 从以上规定中看出，在国家规定以外买卖外汇属于非法买卖外汇，那么 是不是只要是在国家规定的场所之内结汇的都不构成犯罪?6淮安区院请示何建明、曾干是否构成犯罪取保候审7 现在中国发展了，资金充裕了，但我们绝不会因此而忽视外资的作用，更不会排斥外资企业。-国务院副总理汪洋在2014年9月8日在厦门讲话8外资作用引进先进技术、管理经验、智力资源充分利用我国剩余劳动力增加税收，直接促进经济增长考核9考核标准：外资注入验资报告完成考核任务乡镇政府中介境外投资人美元奖励费人民币10何建明、曾干中介服务11专业术语：结汇 是指外汇收入所有者将其外汇收入出售给外汇指定银行，外汇指定银行按照一定汇率给付等值的本币的行为。本案美元人民币12一、犯罪嫌疑人基本情况 何建明，浙江义乌人，在淮安区车桥开发房地产，经营有外贸公司等。因投案自首，退赃，被取保候审。曾干，淮安区本地人，在何建明房地产公司工作，并持有一定的股份，退赃，于2013年于2013年11月21日被淮安市公安局刑事拘留，同年12月20日经淮安市人民检察院批准逮捕，同日，由淮安市公安局执行逮捕，现羁押于淮安市看守所。（在审查起诉阶段，变更为取保候审）。132014.3.202014.3.20移送审查起诉移送审查起诉2013.5.22 2013.5.22 淮安市局立案淮安市局立案江苏省公安厅交办江苏省公安厅交办本案系中国人民银行反洗钱监测中心监测本案系中国人民银行反洗钱监测中心监测，发现淮安等地企业频繁接收香港数十家企业资本金、，发现淮安等地企业频繁接收香港数十家企业资本金、货款、一般贸易收入，货款、一般贸易收入，涉嫌跨境地下钱庄违法犯罪嫌疑。涉嫌跨境地下钱庄违法犯罪嫌疑。.淮安区院二、诉讼经过142011年下半年，犯罪嫌疑人曾干在得知淮安区部分乡镇政府有急于完成招商外资任务的心理，且每筹措100万美元可以得到17万以上人民币的高额“手续费”后即与合伙人何建明商谈有无途径搞到美元，做乡镇政府的外资生意。犯意提起分工何建明负责美元筹集，并与彭约定由何提供信誉担保、保障资金安全，由彭负责提供美元。曾干负责联系乡镇、验资、结汇收取好处费15曾干与乡镇谈好外汇需求、手续费曾找何，告知需外汇数量、账户 乡镇注册外资公司、开户何找彭，告知情况 曾干找会计师事务所验资彭注入美元至乡镇注册公司帐内 曾干制作虚假合同、购买发票 曾干以购买设备名义办理结汇 乡镇支付手续费给曾干 结汇资金汇入伊莱尔或瑞楚源公司帐户（曾）曾干扣除后，给何建明 结汇资金汇入六公司账户（何）何建明扣除后，给彭曙光 按彭要求汇至其他公司或个人账户16 自2011年10月至2013年7月5日间，犯罪嫌疑人何建明、曾干共买卖外汇（美元）1894.9955万美元，从所涉乡镇收取非法所得人民币328.60万元，其中何建明分得赃款人民币61.25万元，曾干分得赃款人民币63.60万元。非法经营数额：17其中数额最大一起：2012年3月，区政府要求博里镇引进800万的外资企业，要求到账800万美元。镇书记、镇长找到企管站站长葛从玉要求完成任务。葛从玉找到朋友刘信纬（台湾人），借他的台湾通行证，并拿他的身份证，到工商局申请注册了信纬公司。注册公司镇政府18 区商务局考核外资是以验资报告注册资金为准，葛从玉先联系曾干。曾干将企业的开户行和美元账号发给何建明，何建明就安排美元的，曾干签订协议，告知何建明筹集美元19 一两天就到账，何建明打电话告诉曾干美元到账，2012年3月中旬，打入400万美金，曾干自己验资，葛从玉将信纬公司财务专用章、合同章借给曾干使用。何建明注入美元20 曾干去银行查，确认到账之后，就办理验资手续，后曾干打电话给三淮会计事务所的施朝政，把一套验资手续给施，两三天之后，施将验资报告给曾干，然后曾干就到银行取办理结汇手续，分两笔结汇出去的，是按照何建明指定的账户、单位名称，曾干验资、结汇21 手续办完之后就把所有的资料、公章还给博里的葛从玉站长的，然后曾干就到博里镇政府去拿奖金，按照事先的协议约定，打了一张白纸条给镇政府，内容为“收到四佰万美元资金占用费人民币68万元整，曾干”然后葛站长和曾干一起到农村信用社办理的，先转到楚州的中行楚州支行上，因为博里有个领导家孩子在中国银行工作，有吸储任务，就跟其商量，在月底开了一张卡将钱转到这张卡上，然后当场就把这68万元转到市区中行卡上的，过了月底也就是隔天就把钱给何建明了，曾干扣下自己的好处费之外。曾干收取好处费22（二）认定上述事实的证据：认定上述事实的全案证据有何建明、曾干的供述和辩解，有镇政府工作人员的证言，有何建明所委托的公司会计以及自己驾驶员等人证言，证实何建明以他们名义办理银行卡的情况，也有银行转账记录、虚假的合同等书证予以印证，该案证据之间能够相互印证。23已有判例：案例一：2012年9月份，被告人刘小龙采用同曾干、何建明相同的手段将美元借给有招商引资任务的涟水县当地单位，验资之后用虚假手段结汇，将所借的美元结算为人民币抽回。2013年11月25日，刘小龙犯非法经营罪被涟水县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金。与本案关系：相同点：（1）均采用相同的手段，均是利用有招商引资的企业完成任务的心态。以借款的形式手续手续费。不同点：（1）刘小龙直接提供外汇，而何建明、曾干的外汇来自其上线彭曙光。（2）结汇的主体不同，刘小龙案件中结汇的主体为招商引资单位，本案中结汇的主体系曾干。24已有判例：案例二：被告人艾尼瓦尔.阿布力克木出于将他人在境外的美元资金进入国内，兑换成人民币后交给特定的国内收款人，并用某些地方政府、企业完成招商引资任务，需要外资进行虚假验资的心态，通过地方政府工作人员的配合而将境外无法通过合法渠道进入国内的美元资金，以招商引资投资款的名义进入国内的企业，结汇成人民币后再汇至被告人艾尼瓦尔.阿布力克木所指定的账户，被告人艾尼瓦尔.阿布力克木以向上述企业收取好处费的名义而从中获利。该案系2008年8月22日以涉嫌艾尼瓦尔等人涉嫌非法经营罪提请逮捕，8月29日常熟市人民检察院以事实不清、证据不足为由作出不批准逮捕的决定，江苏省公安厅于2008年9月17日向公安部请示，公安部于11月24日批复，将委托人的外汇资金假借外商投资的名义汇入境内，骗取银行结汇后，按照委托人要求支付给指定的境内收款人，并依据汇入外汇资金数量向委托人收取报酬的行为，属于非法买卖外汇违法犯罪行为，应当依法追求刑事责任。江苏省公安厅的原请示件及公安部批复也可以看出，对于通过虚假注册外资渠道将外汇汇入国内，便是以刑法处罚。原请示案例是大量在国外的中国人通过经营获得外汇后，因为难以通过正常渠道将外汇汇入国内，便借助政府招商引资的渠道，将外汇汇入国内并折换成人民币。且该案行为人是向在国外的委托人收取费用以获得利益的。25已有判例：与本案关系：相同点：（1）犯罪目的相同。均利用某些地方政府、企业急于完成招商引资的任务，需要外资进行虚假验资的心态，从而谋取利益的目的。（2）结汇的手段相同。都是以成立的公司签订虚假的合同为由，向银行申请结汇成人民币，通过合同向对方的账户转入指定的账户。（3）律师辩护意见相同。认为是将国外资金汇入国内企业，再由他人换成人民币转付至国内收款人，是一种借款行为，借款人用来验资还是投资以及购买机器设备等虚假理由进行结汇，与被告人艾尼瓦尔等人的行为并无关系，被告人的行为不属于非法买卖外汇。从客观方面，被告人的行为所实施的行为过程中，是与政府招商部门人员相互配合，虽有违规之处，但不构成犯罪。26已有判例：不同点：（1）接受委托的主体不同。在艾尼瓦尔.阿布力克木非法经营一案中，不仅接受国内企业的好处，而且接受国外外汇持有人的好处，因为国外外汇持有人是由于大量在吉尔吉斯斯坦等过经营的国内个体经营户销售货物后，无法通过正常渠道将货款汇回国内。所以国外委托方也给予艾尼瓦尔等人好处费。（2）结汇的依据不同。艾尼瓦尔.阿布力克木非法经营一案中，阿吉木汇出美元之后，通过电话或者手机短信通知艾尼瓦尔，指令他们将上述汇入的美元转付给国内的收款人，艾尼瓦尔在常熟对国内收款人的身份、汇款金额、汇款时间等信息核对后，将从国外汇入的美元，按照汇款当日乌鲁木齐外汇（黑市）的汇率折算成人民币后，艾尼瓦尔通过多个银行卡将结汇的人民币部分分别转付给国内收款人或者阿吉木让他人转给国内收款人。（3）完成结汇的主体不同。本案之中，是曾干去银行办理结汇手续，而常熟一案中，是公司自己去办理结汇手续。27四、基层院倾向性意见不构成犯罪不是经营行为不是在交易过程中获得差额营利，而是通过招商引资获取奖励整套流程均在银行之间进行，而非司法解释规定“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心”以外进行外汇买卖；更像是“虚报注册资本”或“虚假出资、抽逃出资”行为，但因最新立法解释该部分刑法打击范围已经大大缩减。曾干在办理结汇中从他处购得发票的行为可能涉嫌相关犯罪，已要求侦查机关予以鉴定；28第二种意见，曾干、何建明不构成非法经营罪，建议撤回。第三种意见，曾干、何建明构成非法经营罪，其买卖行为具有违法性，通过汇入、汇出的方式骗取国有资金，直接导致招商引资过程中国有资金流失的危害后果，但与具体法律条文不完全吻合，不符合构成要件相当性。29五、需要说明的问题提供美元的何建明的上线彭曙光未归案2013年12月15日，淮安市公安局向淮安市检察院提请审查逮捕犯罪嫌疑人等共7人。同月20日，市院以上述7人涉嫌非法经营罪批准逮捕。全案其他犯罪嫌疑人移交淮阴区院办理。何建明退缴违法所得276万元;曾干退缴违法所得50万元。市政法委对政府工作人员以批评教育为主30 （一）曾干、何建明以营利为目的 曾干、何建明的行为以营利为目的，虽然其从香港筹集来的外汇是按照正常的汇率结算为人民币的，在这个过程中并没有谋取到汇率差的好处，但是其在向淮安区的乡镇政府所提供的外汇系有偿的，其好处表现为乡镇给其的名义上的“奖励费”，而且也支付一定的手续费给其上家彭曙光，实际上该种奖励减去其向其上线所支付的即是其获取的利润。六、承办人意见31（二）从事的是一种经营行为 绝大多数非法买卖外汇案都是犯罪分子通过人民币与外汇之间的私下汇兑获取非法利益，进而被追究刑事责任的;而本案，乡镇机关的需求其实是“以外汇入账，来应对上级考核”，嫌疑人提供的也恰恰是这种“服务”。因为所有的外汇资金入账后，最终又全部被结汇成人民币再汇回。这种与典型的“人民币-外汇”或者“外汇-人民币”的买卖方式是有着显著区别的。但是，曾干、何建明的非法买卖外汇的行为虽然不是一种典型的买卖行为，但是该案之中的行为人曾干、何建明处于中间环节，整个交易过程中看似是上线的外汇通过结汇转换为人民币又回到上线手中，这个背后省去了乡政府拿钱给曾干、何建明，二人再购得外汇的过程，再将乡政府的钱支付给其上线的过程，而是一条线的现金流在流转，我们应该透过现象看本质，这仍然是经营过程中一种表现形式。六、承办人意见32（三）虽然是在银行等场所完成人民币结汇等，但是属于以合法形式掩盖其非法目的 全国人大常委会的决定中认定非法买卖外汇行为是“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇”；最高法的司法解释认定是“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇”。通过以上不难看出，无论是单行刑法还是司法解释对买卖外汇行为的要求是“外汇交易必须在国家规定的交易场所有限制的进行”。本案嫌疑人从他处筹得外汇，汇入指定银行账户后，再办理结汇，最终将人民币分散汇出，其整套流程看似均在银行之间操作，而非在国家规定的交易场所以外。虽然外汇进入大陆的形式以及结汇等形式都看似合法，但是究其本质是一种为了将外汇注册乡镇政府招商引资企业的行为，但是其所使用的票据等都是伪造的，招商引资企业从成立开始就是为了上级考核，是虚假的。实际上，曾干、何建明的行为的本质就是为了将人民币转换为外汇，利用乡镇政府需要外汇注资的机会，获取利益。且曾干、何建明仅是通过银行进行转账、结汇服务，虽然看似是在银行规定的场所之内进行交易，但是只是为了骗取银行的结汇服务。其真正的买卖双方均不是银行，而是私人之间的交易。六、承办人意见33 （四）违反行政法规，扰乱市场秩序，同样构成非法经营 虽然国务院的外汇管理条例第四十五条规定“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”嫌疑人的行为恐怕最为接近上述规定中的“变相买卖外汇”，但上述条例并没有规定究竟何种情形属“变相买卖外汇”，而且此条例属行政法规，而非法律或司法解释。刑法的罪状根据描述方式的不同，分为叙明罪状、简单罪状、引证罪状和空白罪状，而本案中二名嫌疑人的行为违反的也是国务院的行政法规，在这里应该理解为一种空白罪状。其罪状通过国务院的行政法规予以阐述。六、承办人意见34 （五）二名嫌疑人的行为扰乱是市场秩序，具有社会危害性 本案中二名嫌疑人的行为通过合法的形式将外汇引入国内，再将人民币汇给其上线彭曙光等人，其行为直接导致国内外汇的增加，而银行监管机构并不真实掌握资金流动的真相，造成国内外汇的不正当增加，造成金融市场的不稳定。且二人的经营行为也推动了政府的奖励费的支出，造成政府财政流失，虽然主要系政府滥用职权，但是与二人的行为密不可分。六、承办人意见35 （七）二名嫌疑人的行为成为上线彭曙光得以买卖外汇的重要一环 上线彭曙光之所以能够与乡镇政府做成外汇生意，就得益于何建明和曾干的牵线，二人处于居间的地位，正是因为二人的撮合、介绍，才使得买卖环节得以顺利进行。其与彭曙光的行为属于相同性质的行为。(八)二名嫌疑人的行为属于牵连犯 二人的行为手段行为触犯了非法经营的条款，但是其目的行为触犯了虚报注册资本的条款，但是鉴于虚报注册资本打击范围的缩减，不应该追究虚报注册资本的责任，但是二人非法买卖外汇的行为同样应该予以追究，应该根据刑法通说，应该择一重罪处理。六、承办人意见36（九）地方政府的行为本身涉嫌滥用职权，不能成为本案阻却违法性的事由 只有法令行为才能成为阻却违法性事由，法令行为是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为，法令行为是法律本身所允许乃至鼓励的、形成法秩序的一部分的行为，因而是合法行为，不是犯罪行为。而在本案之中，涉案的乡镇政府虚假出资仅为了完成考核任务，造成国家资金以奖金的名义大量流失，其行为涉嫌滥用职权犯罪。所以政府的行为不能成为阻却何建明、曾干违法的事由。六、承办人意见3738谢 谢 大 家！39