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试论劳动者主体资格
2009年1月4日  作者：袁爱萍律师  中国劳动人事网 劳动法 劳动合同法  编 辑：晓芬  出处：  本文已被浏览 323 次  
      通过调查了解，得到2007年度几组劳动争议案件胜诉率的数据：南京市江宁区劳动争议仲裁委处理的劳动案件当中，用人单位的胜诉率不超过9.8%，宁波市劳动仲裁处理的劳动案件中，用人单位的胜诉率不超过一层，重庆劳动争议仲裁委处理的劳动案件中，劳动者的胜诉率超过80％。应当说，在劳动争议案件中，劳动者的胜诉率很高。作为专业劳动律师，在多年的执业经验中，总结劳动者一方败诉的三大“节骨点”：第一劳动者和用人单位主体资格问题；第二事实劳动关系的证明问题；第三仲裁时效的问题。本文主要通过实例，来界定劳动者主体资格的相关问题。
      一、劳动者的概念
      所谓“劳动者”，是与用人单位相对应一个概念，指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人(中外自然人)。其含义为（1）劳动者是被用人单位依法雇佣（录用）的公民；（2）劳动者是在用人单位（雇主）管理下从事劳动的公民；（3）劳动者是以工资收入为主要生活来源的公民；（4）劳动者是依法享受社会保险待遇的公民。  劳动者包括本国人、外国人和无国籍人。对其称呼有：职工、工人、学徒、帮手、帮工等。但并不是所有自然人都是合法的劳动者，要成为合法的劳动者必须具备一定的条件并取得劳动权利能力和劳动行为能力。
      二、劳动者主体资格的确认
      劳动者的主体资格是劳动法规定的公民成为劳动者应当具备的条件。它包括公民的劳动权利能力和劳动行为能力两个方面。劳动权利能力是指公民能够享有劳动权利并承担劳动义务的法律资格。劳动行为能力是指公民能够以自己的行为行使劳动权利并承担劳动义务的法律资格。公民在劳动法上的劳动权利能力和劳动行为能力与公民的民事权利能力和民事行为能力是不同的。公民享有民事权利能力，但不一定享有或不一定完全享有民事行为能力，享有民事行为能力必然享有民事权利能力；公民享有劳动权利能力必然同时享有劳动行为能力，反之亦然，劳动权利能力和劳动行为能力具有统一性。
      （1）公民的劳动权利能力和劳动行为能力在存续时间上是一致的实现民事权利义务的民事行为在通常情况下与民事主体是可以分离的，公民的民事权利能力始于出生终于死亡，甚至延伸至生命存续期间的前后，在公民丧失民事行为能力、不具有民事行为能力或不完全具备民事行为能力时，其享有的民事权利和承担的民事义务由其监护人代为实现；而劳动权利义务的实现有赖于劳动者用自身的劳动力通过劳动行为去实现，由于劳动力和劳动者须臾不可分离的自然属性，劳动行为具有人身属性，在该公民不具有劳动能力时，他人无法使用该公民的劳动力去实现劳动权和劳动义务。
      （2）权利义务一致原则要求劳动权利能力和劳动行为能力的统一。法律一方面禁止用人单位使用无劳动能力的公民，限制其用人权利，而另一方面赋予无劳动行为能力的公民以劳动权利能力，若无劳动行为能力公民据此主张劳动权利，将造成法律体系内部的逻辑混乱和司法实践上的不可操作性。
      （3）劳动者的主体资格中不存在完全劳动行为能力和限制劳动行为能力区别。有人认为，我国劳动法“不得招用已满16周岁未满18周岁的公民从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业”的规定，是关于劳动者限制行为能力在年龄界限上的法律规定，已满18岁的公民为完全劳动行为能力的劳动者。我们认为这种理解值得商榷。首先我国劳动法律法规没有完全劳动行为能力和限制劳动行为能力的规定；其次，行为能力的限制是相对权利能力而言的，主体的行为能力范围小于主体的权利能力范围时才被认为主体的权利能力受到限制，而劳动权利能力和劳动行为能力在范围上是相互对应的。劳动法关于未成年工的保护性规定，正是法律赋予未成年工拒绝从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的权利能力，与此相对应，劳动法也没有要求未成年工具备从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的行为能力。第三，当公民的行为能力受到限制，不能以以自己的行为实现其权能时，必有相应的法律制度予以救济，这种救济在民法中为监护制或法定代理制，而在劳动法律关系中没有这种救济制度，若设定劳动者的限制劳动行为能力制度，在劳动者不能以自己的劳动行为实现其法定权能时，其劳动权利能力就毫无价值。第四，劳动法对未成年工的保护性规定，是为了使该群体避免遭受与其生理状态不相适应的劳动的伤害。类似的规定还有保护妇女劳动者和保护残疾劳动者的特殊规定。这是法律赋予特殊劳动群体拒绝劳动伤害的权利。劳动法第十三条规定：妇女享有与男子平等的就业权利。这是法律赋予妇女劳动者与男子平等的就业权利能力，我们不能把法律在就业方面对妇女特别的保护性规定，视为妇女为限制劳动行为能力的浪费了规定。
      基于劳动权利能力与劳动行为能力的统一性和广泛性，我国劳动法律法规在对劳动者劳动权利能力的规定多为授权性的，而对劳动者的劳动行为能力，从保护劳动者利益出发，作了具体排除性规定。不具有劳动行为能力的公民大体有四类：（1）未满16周岁的未成年人，（2）完全丧失劳动能力的残疾人，（3）精神病患者，（4）行为自由被剥夺者或受到特定限制者。我们只需对公民的劳动行为能力作出认定，即可实现对公民劳动者主体资格的确定与否。
      三、判断劳动者的主体资格的标准：
      第一，年龄标准。须年满16周岁，女性不超过50岁，男性不超过60岁。文艺、体育等特殊行业单位要招用未满16周岁的运动员、文艺工作者等的必须报县级以上劳动行政部门批准。《劳动法》第15条也明确规定：“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人” ；《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》全民所有制企业、事业单位和国家机关、人民团体的女性工人年满50周岁，男性工人年满六十周岁，连续工龄满十年的应该退休；《劳动合同法实施细则》规定达到法定退休年龄，劳动关系解除。
      第二，体力标准。 首先，建立劳动关系前身体健康，包括三个方面的限制：（1）疾病的限制。各种岗位的职工都不得患有本岗位所禁忌或不宜的特定疾病；（2）残疾人只能从事与其残疾状况相适应的职业；（3）女职工、未成年工禁忌劳动范围的规定。 其次，建立劳动关系后要确定是否丧失健康条件。劳动关系存续期间劳动者可能会因工或因病完全或部分丧失劳动能力，导致劳动法律关系的变更或解除。是否丧失劳动能力由劳动能力鉴定委员会鉴定。
      第三，智力标准。包括两个方面：（1）文化条件。国有企业招用工人必须“具备初中以上文化程度”，私营企业“不得招用在校学生”；（2）职业资格。职业资格证书是国家对申请人专业（工种）学识、技术能力的认可，是求职、任职、独立开业和单位录用的重要依据。
      第四，行为自由标准。所谓行为自由是指公民是否具有人身自由。
      四、退休返聘人员是否具有劳动者主体资格
      [真实案情] 张某是成都某区一家国营企业的职工，2001年4月，年满六十周岁的张某，按照国家的相关规定办理了退休手续。2005年9月，张某应聘到本市一家私营企业， 2005年12月，张某在上班时发生了交通事故，右腿粉碎性骨折。事后，张某向劳动和社会保障局申请工伤认定，劳动和社会保障局则认为：张某的情况虽然符合工伤认定的实体条件，但是由于他是退休反聘的人员，与用人单位没有签订劳动合同，不缴纳社会保险，因此不能申请工伤认定。张某不服，向成都市某区人民法院提起了行政诉讼，请求撤消劳动和社会保障局的决定。法院审理后驳回了张某的诉讼请求。
      这个案件争议的焦点是退休反聘人员能否与用人单位建立劳动关系。
      按照一般人的理解，劳动关系就是一个付出劳动，一个接受劳动双方形成的关系。但是劳动法上的劳动关系与我们平时所说的劳动关系概念并不完全相同。通常我们讲劳动关系的范围很广，而劳动法所调整的劳动关系仅指符合规定的劳动者与用人单位之间在劳动过程中发生的关系，而不是指一切劳动者在社会劳动时形成的所有的劳动关系。
      一般来说，劳动关系的双方一方是劳动者，一方是用人单位，因此判断一种关系是否是劳动关系首先应该看该关系的主体是否符合劳动法的规定，即双方主体是否适格。
      关于用人单位一方主体是否适格的问题，《中华人民共和国劳动法》和《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》都做了比较详细的规定，但是劳动者一方主体是否适格的问题，无论在理论上还是在现实中都是一个不太明确的问题。在这里，我们只讨论一下退休反聘人员的主体资格问题，这也是本案的关键。那么依据我国现有规定男性劳动者在六十周岁就是我国规定的法定退休年龄。需要注意的是，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》中用的是“应该退休”，而不是“可以退休”，说明男性工人只要年满六十周岁，退休就是他的义务而不是权利。根据规定，符合法定退休条件并已退休的职工，实际上已经失去了作为劳动者的主体资格，而不具备劳动者主体资格的人当然不能成为劳动关系的一方主体。本案中，张某是退休反聘的人员，早已超过国家法定退休年龄，其作为劳动者的主体资格已经消失，与该私营企业不能形成劳动关系。
      根据相关规定，对职工做出工伤认定结果不但要具备实体要件，而且还应属于工伤认定的受理范围。从某的情况来看，他是在工作时间、工作场所、因工作原因受的伤，具备了工伤认定的实体条件。但根据规定，提出工伤认定申请应当提供与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。如果退休后与单位建立的关系不属于劳动关系范畴，显然只是属于一种劳务关系，故不能申请工伤认定。
      另外，依据现行我国法律规定和实践操作，在劳动关系的认定中，我国主流观点认为全日制劳动关系具有唯一性，即任何一个适格的劳动者只能建立一种劳动关系，在该劳动关系没有明确终结前，与任何单位无法建立劳动关系，仅能建立劳务关系。
      五、在校大学生是否具有劳动者主体资格
      江苏省首例在校大学生签订劳动合同效力纠纷案终于画上了一个圆满的句号。6月4日，小丽拿到了南通市中级人民法院终审的裁判，她终于迎来了阳光灿烂的一天，她用法律手段维护了自己的权益。小丽家住海门，今年24岁。2006年2月，小丽获悉海门一公司欲招收一名办公室文员，就拿着徐州某职业技术学院发给的“2006届毕业生双向选择就业推荐表”前去报名应聘，此时，小丽的毕业论文及论文答辩尚未完成。经公司审核和面试，小丽被录用。公司就与小丽签订了《劳动合同协议书》，协议约定：小丽担任职务为办公室文员；合同期限为一年，其中试用期为三个月，试用期月薪为500元，试用期满后，按小丽技术水平、劳动态度、工作效益评定，根据评定的级别或职务确定月薪。上班两个月后，小丽发生了交通事故。小丽在治疗和休息期间，经学校同意，以邮寄方式完成了论文及答辩，于2007年7月1日正式毕业。2006年11月，遭遇车祸的小丽向劳动争议仲裁委员会提出认定劳动工伤申请，同时公司也向劳动部门提出仲裁申请，要求确认公司与小丽签订的劳动合同无效。劳动争议仲裁委员会于2007年4月作出了仲裁裁决，认为小丽在签订劳动合同时仍属在校大学生，不符合就业条件，不具备建立劳动关系的主体资格，其与公司订立的劳动合同协议书自始无效，并驳回了小丽的反诉请求。
      小丽对劳动争议仲裁委员会的裁决不服，遂向海门市人民法院起诉，要求法院确认自己与公司签订的《劳动合同协议书》合法有效。小丽认为，自己已年满十六周岁，就具有就业的权利能力和行为能力，学校已经向其发放了双向选择推荐表，就具有到社会上就业的资格，推荐表中已载明了自己的情况，包括尚未正式毕业的事实，公司录用时予以了审查，不存在隐瞒和欺诈，法律也没有禁止在校大学生就业的规定，因此自己具备劳动主体资格，签订的劳动合同应当有效。公司辩称，小丽在签订劳动合同时仍是在校大学生，其应受学校的管理，不可能同时具有劳动者的身份，不可能成为企业成员，不具有劳动关系的主体资格，作为一个自然人不能同时拥有职工和学生两种身份，所以双方签订的劳动合同是无效的。小丽之所以要求确认劳动合同有效，其目的是为了其交通事故后要求公司办理劳动保险，而根据有关法律法规规定，劳动部门不可能为学生进行投保，所以，劳动争议仲裁委员会的裁决完全正确，请求法院驳回小丽的诉讼请求。
      海门法院经审理认为，原告小丽已年满16周岁，已符合《劳动法》规定的就业年龄，其在校大学生的身份也非《劳动法》规定排除适用的对象，何况，原告已取得学校颁发的《2006届毕业生双向选择就业推荐表》，已完全具备面向社会求职、就业的条件，被告公司在与原告签订劳动合同时，对原告的基本情况进行了审查和考核（面试），对原告至2006年6月底方才正式毕业的情况也完全知晓，在此基础之上，双方就应聘、录用达成一致意见而签订的劳动合同应是双方真实意思的表示，不存在欺诈、隐瞒事实或威胁等情形，双方签订的劳动合同也不违反法律、行政法规的有关规定，因此，该劳动合同应当有效，应对双方具有法律约束力。原告小丽持《2006届毕业生双向选择就业推荐表》与被告公司签订的《劳动合同协议书》不具备法定无效的情形，因此，原告的诉讼请求，法院予以支持，依法判决原告小丽与被告公司签订的《劳动合同协议书》有效。公司不服一审判决，向南通市中级人民法院提出上诉。中级法院认为：小丽具备订立劳动合同的主体资格，其与公司订立的劳动合同合法有效。上诉人公司的上诉理由不能成立。判决驳回上诉，维持原判。
　    本案当事人小丽与公司订立劳动合同时已年满21周岁，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力，其虽未毕业，但其学生身份并不限制其作为普通劳动者加入劳动力团体，且学校没有禁止学生在即将毕业前与单位订立劳动合同，而是发给毕业生双向选择就业推荐表，鼓励其就业，故小丽为适格的劳动合同主体，她与公司存在劳动合同关系，该劳动合同合法有效。该起案件将对大学生是否具有劳动者主体资格问题作出一个指引。
      六、双重劳动关系中劳动者主体资格认定的问题。
      所谓双重劳动关系，是指一个劳动者具有双重身份和享有两个劳动关系。双重劳动关系或表现为两个劳动关系都是法定的，或表现为一个是法定的劳动关系，另一个却是事实上的劳动关系。
我国劳动法没有具体条款规定一个劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系，但我国《劳动法》第九十九条规定：“用人单位招用尚未解除劳动关系的劳动者，对原用人单位造成损失的，该用人单位应当承担连带责任。”而且劳动法规定的调整范围、建立劳动关系的形式要件、订立劳动合同的必备条款、法律责任等到相关条款是主张一个劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系。
      2008年1月1日开始施行的《劳动合同法》，对于双重劳动关系，除了沿用了与劳动法的类似的规定，还做出了进一步的规定。《劳动合同法》第九十一条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”。《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；”。《劳动合同法》第三十九条规定：“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”
      对于双重劳动关系来讲，如果第一个劳动关系发生纠纷诉至法院，一般都认定为劳动关系没有争议。但是对于第一个劳动关系以外的关系发生纠纷诉至法院，由于现行立法未作明确认定，如何认定这一关系的性质则成为司法实践中比较有争议的一个问题。
      对于双重劳动关系中第一个劳动关系以外的关系不能简单地认定为劳务关系，而应认定为事实劳动关系。因为从性质上看，它是一种劳动关系，它具备了劳动关系的基本要求，即是劳动者与用人单位之间的劳动力使用关系；另一方面它符合劳动关系的基本特征，即是一种从属性的劳动，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系，而且往往也订立了书面劳动合同。上述认为双重劳动关系中第一个劳动关系以外的关系是劳务关系而不是劳动关系的理由是不足以成立的。首先，在市场经济条件下，劳动力管理的市场化和劳动用工制度的多样化，必然要求劳动者以一种灵活的方式就业，一个劳动者多种劳动关系并存是不可避免的，只要法律没有明文禁止或者劳动关系的当事人对此没有特别约定都应当是允许的。其次，《劳动法》第99条仅是对法律责任的一种规定，用人单位招用尚未解除劳动关系的劳动者，除劳动者需要承担法律责任外，用人单位还须承担连带责任。而如果原用人单位同意劳动者再到另一单位工作或兼职，或者劳动者并未对用人单位的利益造成影响，都应当认为是允许的。第三，双重劳动关系所引起的社会保险关系的混乱，实质是涉及社会保险费的缴纳问题，可通过社会保险的技术手段来解决，如果是几个用人单位共同支付劳动者的社会保险费，既减轻了用人单位的负担，又有利于保护劳动者。总之，将双重劳动关系中第一个劳动关系以外的关系作为劳务关系来处理，显然对劳动者的保护是不利的，尤其当出现工伤事故时，受伤害的劳动者就不能获得劳动法或社会保险法的保护。因此，在目前立法未作明确规定的情况下，应当根据其根本属性将其作为事实劳动关系来处理，而不应视为劳务关系。
      同《劳动法》较为僵硬的规定相比，《劳动合同法》的规定灵活了许多。但是，对双重劳动关系进行限制的态度并为根本改变。受《劳动合同法》保护的双重劳动关系必须具备两个条件：（1）非全日制用工；（2）后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。否则用人单位可以强制解除劳动关系。从这个角度看，《劳动合同法》不是保护全部的双重劳动关系，只是保护双重劳动关系中的一种特殊形式——兼职。