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,单击此处编辑母版标题样式,*,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,第一章侵权行为法概述,第一节侵权行为的概念,第二节侵权行为法,第一节侵权行为的概念,一、侵权行为的语源,“侵权行为”是一个外来词，在语源上为拉丁文的,delictum,，被译作中文“侵权行为”一词的英语是,tort,，,德文是,Unerlaubte,Handlung,，法语是,dlict,。但其实,这些词的直接含义并非为“侵害权利的行为”，而是包含,有过错的“未被允许的行为”或“不法行为”的含义。无论英,美法系国家还是大陆法系国家，其侵权行为概念都与罗,马法有密切的传承关系。,在我国，“侵权行为”一词“最早于清末编定,大,清民律草案,时才开始使用”。,我国现行民法中，,民法通则,使用“侵权的民,事责任”一词，通常应解释为：侵害权利的行为所导,致的民事责任。显然承袭了中国旧民法“侵权行为”,表述方式的思路，在法理学界更是普遍接受使用“侵,权行为”来表述对绝对权及其他合法利益实施的非法,侵害行为。,二、侵权行为的客体,侵权行为的客体，是指何种权利或利益受到侵,害后适用侵权行为法救济，也即侵权行为涵摄的范,围。,1.,绝对权利。物权、人身权、知识产权等都属于侵权行为的客体。,2.,受法律保护的利益。侵权行为法所要保护的利益除法律规定的权利外，还包括没有上升为权利而应当受到法律保护的某种利益。,3.,特定情况下的债权。第三人侵害债权，是指债的关系以外的人故意或与债务人恶意串通实施的旨在侵害债权人债权，并造成债权人损害的行为。,三、侵权行为的定义,（一）侵权行为定义概说,1.,立法上的侵权行为。广义的侵权行为包括加害人自己实施的侵权行为，也包括需由其承担法律后果的、他人实施的加害行为和物件致人损害的情形。,2.,法学理论上的侵权行为。英美法在对侵权行为具体定义时大都针对违约行为来说明。,3.,我国理论上的侵权行为。基本可以分为三种：,过错说，即侵权行为是一种过错；,违反法定义务说，即将侵权行为与违约行为相区别，确认侵权行为是违反法律规定的对一般人的义务，而不是约定的、仅针对特定人的义务的行为；,过错与责任综合说，即侵权行为是由于过错造成他人损害而应承担赔偿责任的行为。,（二）侵权行为定义及解释,侵权行为应被定义为：民事主体因违反法律而,应承担相应民事法律后果的侵害行为。,定义中“违反法律”要素使其区别于违约行为和,正当防卫等行为，而“民事法律后果”要素则区别于,犯罪行为。,四、侵权行为与违约行为、犯罪行为的区别,（一）侵权行为与违约行为,1.,产生的基础不同。违约行为当事人之间须事先存在特定的合同关系，解决纠纷适用合同法；侵权行为当事人之间没有特定的关系，由侵权法规制。,2.,违反义务的性质不同。违约行为侵害的是债权，是对人权，当事人违反了作为的义务（应为而不为）；侵权行为侵害的是物权、人身权或知识产权等绝对权，是对世权，违反的是不作为的义务（不干涉义务）。,3.,责任性质和特点不同。违约责任允许当事人约定，侵权责任则被法律所禁止约定；违约责任的范围事先可预见，侵权责任的范围是视侵权结果而定的；合同债务可以抵销，侵权之债不得抵销；违约责任可以代位行使，也可以转让，侵权责任则禁止代位或转让；合同中可以设置免责条款，事先免除违约责任，但侵权责任法律禁止事先免除。,（二）侵权行为与犯罪行为,1.,违法基础不同。犯罪触犯的是刑法，属于公法，犯罪行为由刑法调整；侵权行为违反的是民法，属于私法，侵权行为由民法调整。,2.,责任构成不同。侵权责任要求有具体的损害事实发生；而犯罪行为产生的责任则并不以具体的损害后果为前提。在主观要件上，犯罪行为要求以故意为普遍，以过失为例外（法律规定）；而侵权行为中的主观要件以过错为原则，一般并不区分故意和过失。,3.,行为的后果不同。侵权行为的后果以损害赔偿为中心，附带有赔礼道歉、恢复名誉等非财产责任；犯罪行为的后果则为行为自由的拘束，偶有没收财产、罚金等财产刑。,4.,社会功能不同。侵权行为以补偿受害人的损失为基本功能；犯罪行为以惩罚和预防犯罪为基本功能。,五、侵权行为与无因管理、不当得利,（一）侵权行为与无因管理,1.,性质不同。侵权行为系非法侵害行为，是被法律所否定的行为；而无因管理则是为他人管理事务的行为，该行为被社会和法律所鼓励。,2.,构成要件不同。侵权行为以行为人的主观过错为一般构成要素，强调行为人为自己利益考虑实施侵害行为；而无因管理则要求管理人为本人（被管理人）利益、按照本人意愿管理事务，即要有为他人谋利益的主观意思。,3.,法律后果不同。侵权行为的法律后果是使侵权人承担以损害赔偿为核心的民事责任；而无因管理的后果则仅产生必要管理费用的返还效力。,（二）侵权行为与不当得利,1.,形成原因不同。侵权行为系基于非法侵害行为而成立的；而不当得利的形成原因复杂，因不当给付、法律规定、事件、侵权行为、无因管理等均可形成不当得利。,2.,构成要件不同。侵权行为以行为人过错、损害事实、行为违法和因果关系为要件，并不问行为人是否获得利益；而不当得利则不论行为人主观上是否有过错、行为是否达到违法程度等，只强调行为人利益的获得，否则不能构成不当得利。,3.,法律后果不同。侵权行为的法律后果是承担以损害赔偿为核心的各种民事法律责任，其中包括非财产责任；而不当得利的后果仅为不当得利的返还。,六、侵权行为的类型,(,一,),侵权行为类型概述,侵权行为的类型划分有助于侵权行为法体系的建,立。类型划分最困难的是划分标准的确定，依不同的,标准侵权行为有不同的类型，各国做法也并不统一。,(,二,),我国侵权行为的类型,我国侵权行为类型体系的建立，应以大陆法系,传统为基础，借鉴英美法系的某些类型成果：,1.,以侵权行为的构成是否以过错为要件分为过错侵权行为和无过错侵权行为；,2.,以承担责任的人是否侵害人本人分为自己责任和替代责任；,3.,以损害是否属于人为因素造成分为侵权行为（狭义）和准侵权行为，将一切直接因物件（包括产品和动物）或事故造成他人损害的“行为”都归为准侵权行为；,4.,以致害行为本身是否合法分为非法侵权行为和危险侵权行为；,5.,以侵害利益不同分为侵害财产权的行为、侵害人身权的行为和侵害精神利益的行为。,在这些基本分类基础上，再针对具体特征进行,下一层次的分类。,返回,第二节侵权行为法,一、侵权行为法的概念,侵权行为法，是指调整有关侵害他人财产权、,人身权以及其他利益的行为而产生的法律责任的法,律规范的总和。,在理解侵权行为法时，要注意其与刑法、行政,法中的侵害行为的区别。因对合法利益保护的角度,不同，与承担刑事责任、行政责任所适用的规范不,同，侵权责任适用以承担损害赔偿责任为核心的民,事法律规范。,二、侵权行为法的地位,侵权行为法的地位是法典化后的产物。,大陆法系国家传统的侵权行为法继受罗马法,债的概念和体系，一直以来与不当得利、无因管理,和合同一并作为债的发生原因而被列为债的组成部,分。,英美法中侵权行为法是一个独立的法律部门，,与合同法和财产法共同组成私法，其侵权行为法中,并无可以普遍适用的一般条款，只有数百年司法实,践发展出来的数目庞大的具体侵权行为类型。,三、侵权行为法的模式,（一）侵权行为法模式概说,现代各国侵权行为法的模式大致分为三种：英,美法的具体列举式、法国法的抽象概括式和德国法,的折中式。,（二）侵权行为法独立成编的理由,（王利明）侵权行为法独立于债法之外单独成编,的理由包括：,传统债法体系具有内在缺陷。,侵,权责任的多样性使得债权法对侵权责任进行个性调,整具有局限性。,侵权损害赔偿的特殊性，为侵权,法的相对独立提供了根据。,侵权法的不断发展和,完善，需要突破传统债法的体系。,英美法系侵权法能独立的原因之一是没有“债,法”，我们在不能放弃债法概念时，侵权法独立的主,要问题就是与债法的协调问题。,四、侵权行为法的社会功能,（一）“填补损害”是侵权行为法的基本功能,1.,现代侵权法着眼于救济受害人。,2.,责任保险对侵权法填补损害功能的影响：,促进了无过失责任的建立和发展；,侵权责任社会化而个人责任没落；,“,更进一步否定了传统侵权法所隐含之吓阻或预防损害发生之功能，更积极地强调侵权法的填补损害的功能”。,（二）侵权行为法的“预防”功能,侵权行为法的预防功能仅在于：法律规定对于,何种不法侵害他人权益的行为应予负责，接着确定,行为人应遵行的规范，以及损害赔偿的制裁而吓阻,侵害行为，而具有一定程度的预防功能。但这不是,侵权法的基本功能。,（三）侵权行为法的“惩罚”功能,1.“,惩罚”的含义。在损害赔偿法中，“惩罚”是指对超过实际损失部分进行的赔偿，即有额外的支付时才具有惩罚的性质，而且，惩罚也只有在地位不平等的主体之间才能实现。,2.,惩罚性赔偿的适用。惩罚性赔偿主要在美国法中采用，为美国所固有。近年来，惩罚性赔偿突破法系的束缚，对大陆法系国家产生了一定的影响，在适用范围上，也突破了侵权法的约束，被应用于契约法、反垄断法、环境法等法律部门。,我国主流的观点认为：惩罚仍是现代侵权法的,功能之一。,3.,对侵权行为法惩罚功能的理解。,从侵权法功能的演进历史看，它经历了一个从,人身责任到财产责任、从惩罚占主要地位到占次要,地位，并最终从侵权法中消失的过程。,从现实角度，对惩罚性赔偿进行实质性分析。,事实上，有关惩罚性赔偿不仅美国采用，很多国家,或地区在“消费者保护法”和“公平交易法”等法律法规,中，也常有惩罚性规定。对此，首先应当明确，惩,罚性赔偿的规定并非民事法律的典型规范；其次应,明确，民事法律只是调整平等主体之间的财产关系,和人身关系的规范，其作用具有局限性，不能期望,以民事规范解决社会生活中的所有问题。,五、侵权行为法的未来,责任保险、社会保障制度及无过失责任的兴起,及其对传统侵权行为法的冲击是一种客观事实。,在探求侵权行为法未来危机的化解之道时，理,清责任保险、社会保障制度和无过失责任与传统侵,权行为法的关系则是一个首先无法回避的问题。,返回,第二章侵权行为法的归责原则,第一节侵权行为法归责原则概述,第二节过错责任原则,第三节无过错责任原则,第四节公平责任原则,第五节严格责任、危险责任,第一节侵权行为法归责原则概述,一、归责原则的概念,(,一,),归责的含义,归责是指行为人因其行为或物件致他人损害的,事实发生后，使其负责的准则，也就是依据某种事,实状态确定责任的归属。,(,二,),归责原则的含义,归责原则是指归究法律责任的根本标准。,归责原则是一种确定责任归属的标准，即侵权,行为造成损害事实后，法律规定采用什么标准将责,任归于侵权行为人。,侵权行为法的归责原则与损害赔偿原则不同。,(,三,),归责原则的体系,1.,一元制归责原则。认为侵权责任的归属应坚持以过错为标准，否认在过错责任之外还有其他归责原则存在，主张通过扩大过错责任的适用范围来适应侵权法领域出现的新问题。,2.,二元制归责原则。认为侵权责任应以过错责任和无过错责任为原则，或者以过错责任和危险责任为原则，并认为对一般侵权行为应适用过错责任原则，在法律有特别规定时对特殊侵权行为适用无过错责任原则。,3.,三元制归责原则。这一体系产生较晚，观点也不统一，主要有：故意责任、过失责任和危险责任。,多数学者认为我国侵权法的归责原则包括过错,责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。,就逻辑体系而言二元体制是完整的、周延的。,从,民法通则,的规定上看，其所列举的侵权行为,类型，要么属于过错责任，要么属于无过错责任。,二、归责原则的演进,（一）近代及之前侵权行为法的归责原则,自力救济方式,公力救济：“有加害就有责,任”的客观归责原则,过错责任归责原则,（二）现代侵权法中归责原则的多元化,1.,过错归责理论的内容发生变异，客观过错理论逐渐取代了主观过错理论；,2.,采取过错推定方式减轻受害人的举证责任，在损害发生以后，简便迅速地向受害人提供补救；,3.,最后，无过错责任登上了历史的舞台。,返回,第二节过错责任原则,一、过错责任原则的概念,过错责任是指因故意或过失不法侵害他人权益时，,应就所生损害而负的以赔偿为核心的民事责任。以行为,人是否有过错作为是否承担民事责任依据的规则称为过,错责任原则。,二、过错责任原则的内容,“有过错，有责任”。,“无过错即无责任”。,三、过错责任原则的功能,1.,确定侵权责任的承担者。,2.,确定人们的行为标准。,3.,鼓励创新，促进经济发展。,在讨论过错责任原则的功能问题上，一直以来，,人们大都认为道德过错是侵权法过错认定的基础，这,种观点是值得怀疑的。,四、过错责任原则的适用,作为最基本的归责原则，过错责任原则适用于,一般侵权行为，即法律没有作出特别规定的侵害行,为都应适用过错责任原则。,在过错责任原则的适用过程中，遵循“谁主张谁,举证”的原则，即通常由受害人对加害人的过错举证,证明，加害人无需证明自己没有过错；在适用过错,推定规则时，才由加害人证明自己没有过错。,五、过错责任的未来,（一）过错责任会第三次勃兴吗？,王卫国教授在其,过错责任原则：第三次勃兴,一书,中认为：由于改革开放，使中国能将人类的文明成果与中,华民族的优秀文化密切结合，未来中国将出现第三次文明,高峰，过错责任原则也将随之出现“第三次勃兴”。,本书认为，在现代社会，侵权行为法虽不会消失，但,其最重要的归责原则,过错责任原则恐难再次“勃兴”。,因为随着人类文明的发展，社会连带主义观念的盛行，无,过错责任原则适用范围逐渐扩大，在很多领域，责任的承,担并不注重行为人的主观状态，法律所关注的是受害人能,否获得救济。更何况随着责任保险以及社会保障制度的发,展，过错责任原则受到了前所未有的冲击。,（二）过错责任会消失吗？,现代社会由于过错责任客观化、无过失责任和责任保,险以及社会保障制度的发展，有人认为过错责任将逐渐退,出侵权法。也有人认为在损害赔偿法的发展上，由于各归,责原则的发展有先后，所以提出“从过失责任到危险责任,（无过失责任）”的观点。,这种观点是不能得到赞同的。无过错责任虽然是针对,过错责任的不足而产生的，但并不排除过错责任的适用。,从社会功能角度看，即便是在适用无过错责任时，过错责,任所具有的一定程度的预防作用仍然存在。这对于非财产,上的损害赔偿以及财产上损害赔偿的数额限制具有特别意,义。在客观上，无过错责任（危险责任）适用范围的扩大,趋势，并未使各国法律改变过错责任在侵权责任法归责原,则中的首要地位。,六、过错推定制度,（一）过错推定的含义,过错推定，是在法律有特别规定的情况下，推定加害,人有过错，受害人只需证明损害事实与加害人行为之间有,因果关系即证明其已尽举证义务，加害人欲免除责任则须,对自己没有过错进行举证的一种举证责任倒置的制度。,过错推定理论和有关立法的出现，是为对因工业事故,而遭受损害的受害人实施救济的一种制度，是为解决当事,人在诉讼中公平地位而采取的举证责任分配制度，对处于,相对弱势地位的受害人有减轻其举证责任之功能。,我国有相当学者认为过错推定系侵权行为法的归责,原则之一；本书认为，过错推定是过错责任原则的一种特,殊适用形式，不能成为与过错归责原则相并列的独立归责,原则。,（二）过错推定的适用范围,过错推定是在法律有特别规定的情况下适用的,规则。从我国法律规定看，过错推定的适用范围较,窄，在,民法通则,中也只有第,126,条有规定适用,过错推定，而在,最高人民法院关于民事诉讼证据,的若干规定,第,4,条所列的,8,项中，也只有因医疗行,为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害,结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举,证责任的规定适用过错推定。,返回,第三节无过错责任原则,一、无过错责任原则的概念,无过错责任原则是指依照法律规定，不论（问）,行为人有无过错，对其行为造成的损害都应承担民事,责任的归责原则。,无过错责任原则是随着社会化大生产的迅速发,展，尤其是大型危险性工业活动的发展而产生的。,无过错责任是为弥补过错责任的不足而设立的制,度，其基本思想在于对不幸损害的合理分配。,二、无过错责任原则的归责理由,学者认为，使无过错者承担赔偿责任的理由主,要是：,他们是危险源的制造者，在某种程度上，,也只有他们能够防止或控制这些危险；,获得利益,并承担风险，此为公平正义的要求；,制造危险的,人（企业）具有分散负担的能力，法律通常多对无,过错责任有最高限额规定，而且企业可以通过价格,调节风险。,三、无过错责任原则的适用范围,无过错责任只有在法律有规定的情况下才能适,用，其理由是：此种责任与过错责任不同，在没有,法律规定的情况下，使没有过错的人承担不利的法,律后果是不公平的。,概括而言，无过错责任原则一般适用于两类侵,权行为：一是企业责任，如原子能损害责任、商品,责任、高度危险作业责任、航空器致人损害责任、,环境污染致人损害责任等；二是非企业责任，如雇,主对雇员的责任、父母对子女的责任、动物致人的,损害等。,我国适用无过错责任原则确定行为人责任的法律,规范主要体现在,民法通则,和某些单行法规中。在,民法通则,中，具体包括：企业法人对其法定代表,人和其工作人员的经营活动承担民事责任；国家机关,或其工作人员在执行职务中致人损害承担的责任；产,品责任；高度危险作业致人损害的责任；环境污染致,人损害的责任；动物致人损害的责任；监护人责任,等。在,消费者权益保护法,、,反不正当竞争,法,、,道路交通安全法,以及,产品质量法,中，,无过错责任原则也被广泛采用。,对于,民法通则,第,125,条的规定，即地面施工,致人损害，本书认为，该条规定适用过错归责原则，,而非无过错责任原则。,对于无过错责任原则与过错责任原则所处位置，,本书认为，在可以预计的未来，过错责任原则作为侵,权责任归责原则的基本形态的地位不会改变，无过错,责任原则不会占据主导地位，更不会全面替代过错责,任原则。,四、无过错责任原则的抗辩事由,（一）不可抗力,不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服,的客观情况。因不可抗力所造成的损害，当事人一,般不承担民事责任。在适用无过错责任原则的情形,下，由于制度本身是以为受害人提供救济为指导和,立法目的的，所以，通常行为人不得主张免责，即,便是存在不可抗力的情形，也须在有明确的法律规,定时，行为人才可以免除责任。,（二）受害人的故意或重大过失,如果能证明损害是因为受害人的过错造成的，,通常可以免除行为人的民事责任。受无过错责任立,法目的的限制，法律一般将受害人的过错限定为“故,意”或“重大过失”。,（三）第三人的过错,第三人的过错是指行为人和受害人之外的人对,受害人损害的发生或扩大具有过错的情形。在适用,无过错责任原则情况下，行为人可以通过证明损害,是由于第三人的行为所导致的，应由第三人承担责,任，行为人则免除责任。,返回,第四节公平责任原则,一、公平责任的概念,公平责任,/,衡平责任，是指在当事人双方对造成,损害均无过错的情况下，由法院根据公平观念，在,考虑当事人财产状况以及其他情况的基础上，使加,害人对受害人予以适当补偿的责任。,二、公平责任原则的适用范围,据学者考证，公平责任最初产生于有关未成年人和,精神病人的赔偿案件。,我国有关公平责任的规定主要体现在,民法通则,第,132,条，即当事人对造成损害都没有过错的，可以根,据实际情况，由当事人分担民事责任。,一般认为，在行为人的行为造成他人损害后，不能,适用过错责任归责，也不能适用无过错责任归责，而对,受害人的损害不予救济是不公平的时候，由法官根据公,平责任原则运用自由裁量的权利予以救济。,三、对公平责任的理解,（一）公平责任是法律责任,公平责任是侵权法上的一项独立责任，而非道,德规范上的责任。公平责任是在确定加害人法律责,任时适用的归责标准，因此是法律责任。,（二）公平责任主要适用于当事人没有过错的情况,公平责任是为弥补过错责任原则和无过错责任,原则的不足而适用的一种归责原则。,从在归责原则体系中的地位角度看，公平责任,不能与过错责任原则和无过错责任原则等同。,返回,第五节严格责任、危险责任,一、严格责任,严格责任是在英美法系国家侵权行为法上产,生、发展并使用的概念。,在英美法系国家，对严格责任，不管在判例上,还是在学说中都没有像大陆法系国家那样的逻辑严,密的准确概念。,实质上，作为一个法律上的重要概念，严格责,任在英美法上是被广泛使用的，并非是侵权法所独,有的概念。,依据,牛津法律大辞典,的解释，严格责任是,指一种比没有尽到合理的注意而应承担的一般责任,标准更加严格的一种责任标准。,严格责任与绝对责任不同。绝对责任与严格责,任相比，行为人无任何抗辩理由，比严格责任更严,格。,本书认为严格责任是英美法系国家的侵权法概,念，在大陆法系国家并没有准确的、可以与之相对,应的概念，理解严格责任或研究严格责任须将其放,在英美法体系内，在我国普遍接受的归责体系中是,否有必要采用此概念是值得怀疑的。,二、危险责任,危险责任，是指“危险活动事故发生之民事上损,害赔偿责任”，是危险事故所引起的法律责任。,危险责任是大陆法系部分国家采用的概念，其,意义类似于英美法中的严格责任。,危险责任的理论根据在于两个方面：,危险的,发生系行为人的危险行为所引起，由其承担责任符,合公平的要求；,引发危险发生的活动是行为人获,得收益和实现利润的渊源，由行为人对其行为引起,的损害负赔偿责任，实际上是对他所获利益和实现,利润的一种抵偿。,本书认为，危险责任概念并非必须采用的概念。,返回,第三章一般侵权责任的构成要件,第一节一般侵权责任的构成要件概述,第二节损害事实,第三节加害行为的违法性,第四节因果关系,第五节行为人主观过错,第一节一般侵权责任的构成要件概述,一、关于构成要件的争论,侵权责任的构成要件是指承担一般侵权责任的,各种作为必要条件的因素。,对于一般侵权行为而言，其构成要件在理论界,有不同观点。在我国主要是所谓“三要件”和“四要件”,之争。三要件说以法国法中确认的损害事实、因果,关系和过错为责任构成要件；四要件说则以德国法,为代表，主张责任的构成应以行为的违法性、损害,事实、因果关系和过错为要件。,“三要件说”与“四要件说”的区别在于行为的违法,性之有无。依法国法观点，过错本身即是违法，是,违反法定义务、对受害人权利的侵害或未达到合理,注意的行为。而德国法对过错与行为进行了区分，,认为过错归根属于主观心理问题，而行为虽是主观,心理的外在表现，但毕竟不是主观心理，人的意志,决定行为，二者不能互相替代。从实践上看，两种,制度的结果是非常相似的。,二、我国应采取的要件体系,从我国民法理论的历史看，受德国法影响最深。,在理论上，毕竟人的内心所想内容与客观表现的行为,是不同的，如果承认过错属于心理因素，就必然接受,四要件说。从立法和司法实践看，也应认定我国采取,的是四要件说。,主观心理与客观行为毕竟是两个层面上的概念，,过错不能完全吸收违法性，不能以过错代替行为的违,法性。比较而言，四要件说更具合理性。我国在侵权,责任的构成要件上应采取损害事实、违法行为、因果,关系和主观过错四要件的观点。,返回,第二节损害事实,一、损害的概念,损害是指受害人因他人的加害行为或物件的内,在危险的实现而遭受的人身或财产方面的不利后,果。损害包括“所受损害以及所失利益”，侵权民事,责任的成立须以损害事实的存在为必要。,理论上认为，损害应具备以下特征：,侵害的,须是合法权益。,损害是可能和有必要救济的。,损害须是客观和确定的。,二、损害的类型,1.,根据侵害的客体不同，损害分为：,财产损害。,非财产损害：人身损害与精神损害。,2.,根据损害的发生是否有其他因素介入，损害分为：,直接损害。,间接损害。对直接损害自然为侵权责任构成要件，而对间接损害则应视具体情况而定，一般需要与因果关系要件结合判断。,对于“纯粹经济上的损失”，实际生活中，各案,差别巨大，综合具体案情认定比较可信。其中，应,采取的原则是看行为人是否明知。,返回,第三节加害行为的违法性,一、违法的概念,(,一,),违法的定义,加害行为的违法性是指民事主体非法侵害他人,权益，依法应当承担民事责任的行为。,（二）结果违法与行为违法,结果违法说认为：凡致他人权利和利益损害的,行为即为违法行为。,行为违法说则认为：以违反社会一般注意义务,作为确定违法的标准。,在理论上，行为违法说更具有说服力，但在实,务上，究竟是侵害行为不具有违法性，还是因无过,失而不成立侵权行为，其结果并无不同。德国学者,多数主张行为违法说，但德国联邦法院仍采取结果,违法说。,二、违法的类型,1.,违反法定义务，即侵害他人绝对权的行为。,2.,违反以保护他人为目的的法律。,3.,故意以违背善良风俗方式致人损害。,三、安全保障义务的违反问题,安全保障义务，是指因社会接触或交往活动而,对他人引发一定的危险的人，对此等危险应尽的合,理注意义务。此义务包括采取必要的措施防止危险,的发生，以及在危险发生后采取必要的救助措施以,防止损害的扩大等。,安全保障义务的违反主要表现为义务主体违法,的消极不作为。,安全保障义务违反也须承担侵权责任的做法，,改变了过去“单纯的不作为不构成损害”的观点，使,间接致损也成为责任构成的违法行为要件。,返回,第四节因果关系,一、因果关系概述,侵权法中的因果关系，是指行为人的行为与受,害人的损害事实之间引起与被引起的关系。,作为侵权责任的构成要件，因果关系是侵权责,任成立的基础，也是判断责任大小的重要标准。,二、因果关系的理论学说,(,一,),条件说,由德国人代弗,布里于,19,世纪,70,年代首创。他,认为凡是对损害结果发生起重要作用的条件，都是,法律上的原因。所谓“没有前者，即没有后者”。,其规则简单，适用方便。但其缺陷也是明显,的：扩大了原因范围，导致责任分担问题上的不公,平。目前多数国家不再采用条件说理论。,(,二,),原因说,该学说系德国宾丁,库雷尔所创，主张区别原因,和条件，仅认原因与结果之间有因果关系。原因是,对结果发生有重要贡献的条件，其他条件只有背景,作用，不具有使结果发生的原因力。,由原因说形成了多种观点，其中，最著名的是,曾在我国有巨大影响的“必然因果说”，即行为与损,害结果之间只有存在内在的、本质的、必然的联系,时，因果关系始能成立。依该观点，许多情况下受,害人因无法举证因果关系而不能获得救济。,(,三,),疫学因果关系说,/“,盖然因果关系说”,针对公害引起的损害案件，日本学者提出了用,医学上流行病学的原理来认定因果关系。,依该学说，在判定公害案件中某种因素与某种,疾病的因果关系时，须证明：在该因素导致该疾病,发生与生物学上的说明不矛盾的情况下，该因素在,发病前发生作用；该因素作用提高（数量增多、浓,度加大等），患病者增多或病情加重，反之，则减,少或减轻，则说明该因素为损害的原因。,疫学因果关系说对处理公害案件有重要的意义。,(,四,),英美法中的事实上的因果关系和法律上的因果关系,事实上的因果关系有两种方式：一是“若非公式”。假,如没有被告的行为，这种损害结果本来不会发生，那么，,就认定存在因果关系。二是实质要素公式。即在引起损害,结果是多个条件的合力时，则由法官考察被告的行为是否,为损害发生的实质性要素,如果是，则证明有因果关系，,反之，则不认为有因果关系。,法律上的因果关系是在事实上的因果关系具备时，,如果被告的侵害行为未因法律政策或其他因素介入而被免,除赔偿责任时，其行为构成法律上的原因。只有在被认为,有法律上的因果关系时，原告才能获得赔偿。,(,五,),相当因果关系说,1.,相当因果关系说概述。始于,1888,年，创始人是德国弗莱堡大学的生理学家,Von,Kries,教授，他在法律上应用数学上的可能性理论与社会学的统计分析方法，认为客观上事件发生的可能性可作为说明因果关系的一项因素。“某项事件与损害之间具有相当因果关系，必须符合两项要件：,该事件为损害发生之不可欠缺的条件；,该事件实质上增加了损害发生的客观可能性。”即该说由“条件关系”和“相当性”两要素构成。,2.,相当因果关系说的缺陷。其以超过通常概率的,50%,为认定因果关系的标准，在实践上极易造成绝对化；在遇到,51%,和,49%,两种可能性时，其不公平性就表露无遗。,三、因果关系类型中的多因一果,一个损害结果是由多个原因造成的情形称为多,因一果现象。,1.,聚合因果关系。指损害结果是由多个原因造成，而且每一单个原因都足以导致该损害结果发生的情形。,2.,共同因果关系。指造成损害发生的多个原因中，每一单个的原因都不足以造成损害发生，但多个原因的结合即足以导致损害发生的情形。,3.,择一的因果关系。在共同危险行为中，虽只一人或部分人造成他人损害，但每一人的行为都可能造成损害，在无法确定究竟谁人致损时，视所有行为人的行为为损害的原因。即采用推定方式选择一种因果关系适用。,4.,假设因果关系。指行为人的行为引起了受害人的损失，但事实上如果没有行为人的加害行为，受害人的损失仍然会发生。,四、对因果关系的认识,对因果关系的适用并不能局限于某一种规则。,通常情况下采取相当因果关系，在特定情况下应适,用不同的因果关系。,因果关系判断的标准多为可能性，只不过可能,性大即认为有因果关系，反之，则被认为没有因果,关系而已。,在司法实践中，因果关系不仅是一个客观因,素，行为人主观过错程度对因果关系的认定也同样,具有重要影响。世界各国的实践都有一种倾向性，,即在认定因果关系的时候，假如行为人有故意或者,重大过失，法官就更倾向于认定因果关系的成立。,返回,第五节行为人主观过错,一、过错概述,过错是指行为人在实施侵权行为时的某种应受,非难的心理状态。,过错是侵权行为法的核心概念，但对其理解一,直存有争议，争议的焦点是过错的认定标准，有两,种基本观点：主观过错和客观过错。,主观过错说在立法上以,德国民法典,为代表，,认为过错是人的主观上的故意或过失的心理状态。认,定过错的标准也应通过判断行为人主观状态确定。,客观过错说在立法上以,法国民法典,为代表，,认为过错与不法是不可分离的，过错是客观的，它主,要不是加害人的主观心理状态，而是加害人的行为的,违法性质。实际上是以行为人注意义务的违反为标准,来确定是否有过错的，而注意义务的违反是以一个谨,慎的人应有的注意程度为标准的。,应当说，主观标准和客观标准各有优点和不足。,从逻辑角度分析，在理论研究中应采取主观过错说。,二、过错的类型,故意是指明知自己的行为会造成他人权益损害,的结果并希望或放任该结果发生的心理状态，包括,直接故意和间接故意。,过失是指行为人对自己的行为后果应当预见，,因疏忽而未预见或虽已预见但轻信能够避免，从而,使损害结果发生的心理状态，包括疏忽大意的过失,和过于自信的过失。,在私法中，对过错程度尤其是对直接故意和间,接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失并不进,行严格区分。,此外，理论上对过失尚有重大过失、一般过,失、轻微过失等分类。,三、过失的经济分析,有关过失标准的认定问题，在美国法中最著名,的属法律经济分析法学提出的“汉德公式：如果被,告预防损失的成本要低于给他人造成的损失成本，,此时被告就有义务采取预防措施；如果没有采取预,防措施导致了损失的发生，被告就被认为是有过失,的。,汉德公式的出现对过失标准的认定产生了重大,影响，并对大陆法系国家认定过失问题有一定的启,发，但在实践中应慎重使用。,返回,第四章共同侵权行为,第一节共同侵权行为概述,第二节共同危险行为,第三节团伙侵权行为,第一节共同侵权行为概述,一、共同侵权行为的概念,共同侵权行为是指二人或二人以上对共同侵害,他人合法民事权益造成的损害承担连带责任的侵权,行为。,二、共同侵权行为的构成要件,1.,主体的复数性。,2.,主观上有共同过失或客观上行为具有关联性。理论界对客观行为具有关联性是否即可认定为共同侵权有四种观点：,主观说。,客观说。,折中说。,意思共同和行为共同兼指说。,3.,损害结果的同一性。,4.,共同侵害行为与“同一”损害结果之间具有因果关系。,三、共同侵权行为的类型,1.,共同加害行为。指二人以上基于共同过错侵害他人合法权益而应承担连带责任的共同侵权行为。,共同加害行为是狭义的共同侵权行为，特点如,下：,数个加害人主观上需有共同过错，此区别于,无意思联络的数人侵权行为。,数个加害人共同实,施了侵害行为。此区别于教唆、帮助他人实施侵害,的行为。,加害人对受害人承担连带责任。,2.,教唆、帮助他人实施侵权行为。,教唆、帮助不同的人，行为人的责任是不同,的：,教唆、帮助他人实施侵权行为的，为共同侵,权人，教唆者、帮助者与行为实施者应对受害人承,担连带责任。,教唆、帮助限制民事行为能力人实,施侵权行为的，为共同侵权人，教唆人或帮助人应,承担主要的民事责任；,教唆、帮助无民事行为能,力人实施侵权行为的，教唆、帮助人为侵权人，不,是共同侵权，由侵权人独立承担责任。,3.,无意思联络的数人共同侵权。指数个行为人并无共同意思联络，而行为的直接结合导致损害结果发生的共同侵权行为。无意思联络的数人共同侵权具有以下特征：,主体为复数；,主观上无意思联络；,行为具有偶然性，行为的结合造成损害结果的发生；,数加害人的行为与损害结果之间有因果关系；,各行为人之间承担连带责任。,4.,共同危险行为。指数人共同从事有侵害他人权利之危险性的行为以致造成他人的损害，但不知道数人中究竟谁是加害人，而令该数人承担连带赔偿责任的情形。,返回,第二节共同危险行为,一、共同危险行为的概念,（一）共同危险行为定义,共同危险行为，是指数人共同从事有侵害他人,权利之危险性的行为以致造成他人的损害，但不知,道数人中究竟谁是加害人，而令该数人承担连带赔,偿责任的情形。,（二）共同危险行为简史,共同危险行为最早在,德国民法典,中规定。,英美法因采用广义的共同侵权理论，将共同危险行,为归入共同侵权中，在个案中依靠法官的自由裁量,予以认定共同危险行为。,我国最早规定共同危险行为的是,大清民律草案,和,民国民律草案,，但因历史的原因，这两个草案并,未颁布实施。第一次以法律形式出现的共同危险行为是,20,世纪,30,年代的,中华民国民法,。新中国成立后，,长期没有对共同危险行为进行理论上的研究，更无法律,规定。,2001,年,12,月,6,日，,最高人民法院关于民事诉,讼证据的若干规定,从举证责任角度第一次使用了“共,同危险行为”一 词。,2003,年,12,月又在,人身损害赔偿,解释,中使用了“共同危险行为”一词。,理论上对共同危险行为人承担连带责任是从平衡,“无辜的受害人”与“无辜的行为人”利益角度来解释的。,二、共同危险行为的归责理由,1.,参与部分不明说。该说认为共同危险行为事实上是由全体共同行为人所加害，但不能确知各自所参与部分的情形。,不足在于：从构成要件的意义上说，该说混淆,了共同危险行为与狭义共同侵权行为的界限。,2.,共同过失说。该说认为，共同危险行为的责任基础是危险行为人的共同过失。行为人之间的共同过失，使其各自的危险行为构成一个整体而应该对损害结果负责。,不足在于：将共同危险行为人都具有的过失归,于同一，同样会造成共同危险行为与狭义共同侵权,行为的界限模糊。在构成要件上有意义的应该只是,实际致害人的过失，而不是此说所认为的全体危险,行为人的“共同过失”。,3.,利益取舍与行为关联说。该说认为，共同危险行为的归责基础不仅在于危险行为的客观关联性，还在于法律对“无辜的受害人”与“无辜的行为人”利益之间的取舍，根据危险行为的客观关联性，法律更应该保护无辜的受害人，从而要求全体危险行为人承担赔偿责任。,不足在于：该说以危险行为的关联性解释连带,责任的基础，在现实生活中会缩小共同危险行为的,范围，不利于对受害人的保护。,4.,惹起人（即实际致害人）不明说。该说认为，实际致害由一人或部分人所为，因不知孰为实际致害人，而由法律推定全体危险行为人承担连带责任。,相比较之下，该说比较客观地反映了共同危险,行为制度的本质。“惹起人不明说”是法律对这个问,题的无奈推定。,三、共同危险行为与无意思联络的数人侵权,1.,无意思联络的数人侵权的实际致害行为人是确定的；而在共同危险行为中，虽然实施共同危险的行
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