论表见代理[自考本科论文].doc

论表见代理
一、表见代理的概述
（一）表见代理的定义及法律及特征
“代理”是指代理人依代理权为被代理人与第三人所进行的法律行为，其产生的法律效果归被代理人及其确认的民事法律关系和民事法律行为的民事法律制度。其中“代理人”是指享有代理权而代为法律行为的人；“被代理人”，即本人，是指为他人所代承受法律行为效果的人；第三人是指代理进行民事法律行为的相对人。我国《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对他人的代理行为，承担民事责任。”这是我国适用代理制度的最基本法律依据。代理制度的产生，实现了行为主体与行为后果的分离，使民事主体的民事能力得以扩张和延伸。
表见代理，是指代理人虽不具有代理权，但因某种表面现象，使善意相对人相信代理人对本人有代理权而与代理人进行法律行为，由此产生的法律后果归本人承担的代理。可见，表见代理人并非真代理，而是形式上相似于代理，与代理是有联系而由代理法调整的情况，它是广义无权代理的一种，但它与狭义的无权代理不同，表见代理人与本人之间有某种使人误信表见代理有代理权的事由，从而法律强使其发生有权代理的效果；而狭义无权代理，则不存在无权代理人与本人之间的这种联系，也不发生有权代理的法律后果。我国《合同法》第49条对表见代理做了规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。这是我国肯定表见代理制度的最基本法律依据。
可见，表见代理制度是通过牺牲真正权利人利益来保护善意无过失交易人的利益的典型制度，它保护交易安全，符合民法的公平原则和过错原则，同时亦适应民法对权益保护从个人本位向社会本位转向的发展趋势。
民法理论上一般将表见代理的法律特征归纳为三点：
1、行为人实施无权代理行为，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义订立合同；
2、相对人依据一定事实，相信或认为行为人具有代理权，在此认识基础上与行为人签订合同。相对人依据的事实包括两个方面：其一是被代理人的行为，如被代理人知道行为人以本人名义订立合同而不作否认表示；其二是相对人有正当的客观理由，如行为人持有单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书等。
3、相对人主观上善意、无过失。既然属于一种无权代理，本应由无权代理人自食其果方为允当。然而不容忽视的是，由于被代理人的作为和不作为，制造了代理权存在的表面现象，并且引起了善意相对人的信赖，后者的利益关系到市场交易安全的问题。
相对人可以基于表见代理对被代理人主张代理的结果。因此设立表见代理制度的目的在于保护合同相对人的利益，维护交易安全，依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的本人直接承受没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍为代理行为而签订的合同的责任。
（二）表见代理的构成要件。
表见代理属于广义的无权代理，但因其发生有权代理的效力，因此，其需具备代理的表面要件：1、行为人须以本人的名义进行民事活动，并能够出示证明自己接受委托为本人办理某项事务的文件或声称为代理人，这是表见代理的基础要件。行为人可以是没有代理权的人，也可以是超越代理权的人，还可以是代理权已终止的人，但必须是以被代理人的名义进行行为的人，在这种情况下，行为人其实不是代理人，只能是与被代理人即本人有一定关系的人，行为人在与相对人进行民事行为时，并没有合法的代理权源，但是他是基于与被代理人的一定关系，以被代理人的名义进行的民事行为，并造成一定的表象使相对人认定其有代理权，如果行为人与相对人进行的民事行为未以被代理人的名义进行，表见代理则无从谈起；2、行为人一般应具备相应的民事行为能力，在表见代理中，行为人以被代理人的名义进行各项民事活动，行为人需达到一定的年龄，精神正常，具有意思表达能力，能以自己的行为取得相应的民事权利承担相应的义务；3、无权代理人所为的行为不是违法行为，无权代理人以代理人的名义所为的民事行为，除受代理规范调整外，还要受民事行为的规范的调整，必须具备民事行为的有效条件，标的要合法，标的合法并非指标的有法律依据，而是指标的不能违反法律的强制性规定；4、无权代理人所为的民事行为应具有法律意义的行为，代理是一种民事法律行为，只有代理人为被代理人实施的是产生民事权利义务的行为才能够成代理行为，才符合代理的表面条件，这种无权代理才能产生有权代理的效力。
行为人无代理权（却以本人的名义为民事行为）。表见代理是无权代理的一种，成立表见代理的第一要件便是行为人无代理权，所说的“无代理权”是指行为人实施代理行为时“没有代理权，超越代理权或代理权已终止”，否则，如果行为人对实施的行为拥有代理权则构成有权代理，便不会发生表见代理的问题。
客观上须有足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。这是成立表见代理人的客观要件，这一要件是以行为人与本人之间存在某种事实上或法律上的联系为基础。这种联系是否存在或是否足以使相对人相信行为人有代理权，是要经过相对人的判断的，而相对人的判断要令客观标准，而非主观的：首先判断相对人的相信，并不按自己的主观的感受为标准，而是按平常人的感受为标准；二是法律所要求的亦不是相对人的主观感受而是按客观的事实，即是以使相对人相信行为有代理权的那些客观事实。例如：行为人持有单位的介绍信，盖有合同专用章或盖有公章的合同书等证明文件来证明自己有代理权；或代理人授权不明，使相对人有理由相信行为人有代理权，或被代理人在代理行为终止后没有及时通知相对人，或行为人与代理人之间具有某种特定的关系，如亲属关系或劳动雇佣关系等，这些事项的具备才构成认定表见代理的客观依据。
相对人须为善意且无过失。这是表见代理成立的主观要件。“善意且无过失”是指相对人在与行为人实施民事行为时，在主观上应是善意的，且没有过失，善意的标准是指相对人不知行为人没有代理权，超越代理权或代理权已终止，而是根据被代理人与行为人之间存在的某种关系，可以确定或推定行为人是被代理人的合法代理人，反之，如果相对人明知行为人的代理权有瑕疵而与之进行民商事行为，这在主观上就不具备善意，而不能构成表见代理，过失的标准就是指相对人应当知道行为人没有代理权，由于疏忽大意而失察未能了解知道，对于相对人恶意，存在过失而与行为人实施的民事行为，法律便没有保护的必要。因此不能构成表见代理，即不能产生有权代理的效力。
（三）表见代理制度的价值分析
表见代理制度起源及发展。历史上表见代理制度始于1900年德国民法典。崇尚理性的德国人在抽象出代理人之三方关系的同时，以极其严谨的逻辑演绎确定了代理制度的基本法则，首先，代理权之存在，得产生本人与代理人之间的关系；其次，代理权之行使，得产生代理人与第三人之间的关系；第三，代理权之实现，得使代理行为法律效果归属本人。然而在交易过程中，第三人对于代理人之有无代理权及代理权限范围的判断，却不能不受客观情势的制约（因代理人是否被授予代理权及被授予何种性质，何种范围的代理权，毕竟纯属本人与代理人之内部关系），如果将一切无权代理行为均作为单纯的违法行为对待，即无权代理行为均属无效，第三人的利益难免受到不当损害，同时，也使第三人同代理人所进行的民事活动处于不安定的状态。因此，为维护代理制度的信用与稳定，确保交易安全，德国民法典在代理一般准则之外，将表见代理规定为其适用上的例外，确认在特定情况下的无权代理发生与有权代理相同的效果。此种做法，后来为大陆法系一些国家或地区的民事立法所不同程度的采用的，并成为英美国家审判实践中的重要原则。
法律保护交易安全是从静的交易安全和动的交易安全两方面进行保护。如物权制度，不当得利制度、侵权行为制度均是为了维护静的交易安全，起作定纷止争之作用。但合同制度、表见代理制度、动产善意取得制度等是为维护动的交易安全。
行为人未经本人授权而以本人名义实施民事行为时，本人不应承担任何责任，然而本人知道却不作否认表示的行为足以使第三人相信行为人具有代理权，为了维护交易安全及代理制度的信用，对于善意相对人给予特别保护，法律遂视本人为同意，从而成立表见代理。
二、我国法律中相关规定存在的问题分析
有关表见代理的法律规定，主要见于《民法通则》及《合同法》由于我国表见代理制度建立较晚有些问题还需要进一步的研究和探讨。一般认为相对人对义务人的选择权问题、无权代理人的法律责任问题及关于追认权的规定问题等是目前存在的问题。总是来说在我国现行法律规范中，对表见代理制度的规定不明确，概念界定不清楚。或者说太过原则。特别是作为民法中的重要法规《民法通则》上规定不尽明确或者未加以规定。比如对于本人明知而不作否认表示的时间空间是何时？目前有两种观点：一是认为，民法通则对此时间未加任何限制，故不论本人在行为人实施民事行为时还是实施民事行为后知道，均应作否认表示，不作否认表示即视为同意。二是认为这一规定要求本人在一个合理期限内作出追认或否认表示，此合理期间经过，本人未作否认表示，即应视为追认（同意）。本文比较认同第一种观点，我国《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对他人的代理行为，承担民事责任。”从这一规定来看对于本人在行为人实施民事行为时还是实施民事行为后知道再不所问，应承担代理上的法律效果。而实践中需要视具体情况而定，法律中未明确，不便于在具体司法中处理。
相对人对义务人的选择权问题。根据《合同法》第49条之规定，本人应对相对人承担代理行为有效的责任。有学者认为：为了维护相对人利益，法律还赋予其选择权，即相对人可根据本人与无权代理人承担责任能力的大小选择表见代理或狭义无权代理的适用。既然《合同法》将选择的权利赋予了相对人，也就意味着无权代理人不得以表见代理进行抗辩本人也不得在相对人选择狭义无权代理时主张表见代理。由此看来法律给予了相对人充分的保护。然而，任何权利都不是无边界的，权利的行使应最大限度地维护社会关系中各方面的利益。而《合同法》第48条、第49条中，对于相对人如何具体地行使选择权没有准确界定。如果无限地允许相对人变更选择，会使各方的权利义务关系长时间地处于悬而未决的境地，交易秩序的稳定受到破坏。因此，多数学者对相对人行使选择权的次数、时间若不作出必要的限制，将会产生不良影响。本文认为应该在立法上应规定相对人只能作出一次选择，而且在作出的选择时应遵循公平与公序良俗等民法的基本原则否则应认定为无效。
无权代理人的法律责任问题。一般认为，在害及本人利益的表见代理中，由于无权代理人擅自以本人的名义为民事行为，造成本人损害，如果善意相对人未撤销其行为，而主张表见代理的，本人在承担表见代理的法律效果后，获得向无权代理人追偿的权利。这在民事责任中属于一般侵权责任，适用我国民法通则第一百一十七条的规定。如果对于本人的损失，无权代理人与本人都有过错，则按双方过错的性质和程度分担损失。而现在理论上讨论的问题是：在无权代理人的行为构成表见代理的情况下，同时无权代理人侵占本人财物的行为的情况。我们认为根据先刑事后民事的原则，构成侵占罪的应以刑法处罚，受害本人可以提起附带民诉讼。
关于追认权的规定。《民法通则》第66条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任，未经追认的行为，由行为人承担民事责任”，这赋予本人以追认权，但追认权的规定产生了一个问题，即此代理行为在成立后至被代理人追认前，在效力上处于悬而未决的法律状态，代理行为相对人既不能就该行为向被代理人主张权利，也不能主张该行为无效，则使相对人的利益完全处在被代理人的单方控制之下，那么也就有利益受侵害的危险。正因为如此，在国外立法中，就特别赋予相对人两种权利：（1）催告权。即相对人可以自行规定一个合理并相当的期限，催告被代理人确定地答复就该代理的法律行为是否承认，如果被代理人逾期不答复的，一般就视为拒绝承认，也就不对被代理人发生法律效力。（2）撤回权。相对人在善意情况下，也就是说相对人在不知道代理人没有代理权时，而与代理人进行无权代理人的法律行为，则与相对而言人的本意不合，如果在被代理人未承认之前，相对人已觉得该项行为对自己已无利益，或者觉得在等待被代理人承认的期限中可能对自己产生不利益，则相对人可以撤回无权代理行为，这样可以主动地阻止无权代理的法律行为因被代理人承认而产生效力。但是在相对人明知代理人没有代理权而为法律行为的情形除外。我国《合同法》第48条第二款就吸收了相关的法律规定，对我国民法通则作了补充，从而使之具有可操作性。1991年8月29日，对外经贸部发布《关于对外贸易代理制的暂行规定》第四条规定：“委托协议是划分委托人、受托人双方权利义务的基本依据。无代理权、超越代理权或代理权终止后的行为，如未经委托人追认，由行为人自行承担责任。”这与民法通则的规定是一致的。
三、对完善我国表见代理制度的几点思考。
我国在1999年颁布的《合同法》中首次明确规定了我国表见代理制度，以及后来相关的法律法规出现，可见，表见代理制度在我国的已初步建立。但还需要更进一步完善表见代理制度，有学者认为应从从宏观上和从具体制度设计两个方面去完善。其认为在宏观上表见代理的立法，可以遵循先特别法或单行法，后法典的思路。由于条件的限制，在我国近期内建立民法典的可能性不是很大。在制定民法典的条件尚未完全成熟的情况下，可以采取先在特别法或单行法规中规定的办法。一解司法实践之急用，二可为将来制定民法典时提供司法经验。第二、要建立一套完善的法律解释规则。现实中存在的表见代理形态复杂多样，法律无法做到万无一失。随着进步与发展，表见代理的精神、价值、功能及其基本内容亦会发生变化，因此，没有完善的法律解释规则，则表见代理制度难以适应客观现实的需要。第三、还要规范、完善我国社会的信用环境。没有一定规范、完善的社会信用环境为基础，表见代理制度难以确立并有效发挥作用的。只有营造规范、统一、完善的社会信用环境，在我国确立起表见代理制度，才是现实可行的。从具体制度设计看：第一、应完善我国的狭义无权代理制度。只有这样，才能充分发挥表见代理制度应有价值与功能。第二、表见代理的构成，必须以无权代理中的“被代理人”对形成相对人的误信有过失为条件。第三、对通过非法或犯罪行为取得代理权凭证的无权代理行为，原则上不应成立表见代理。
经过对学者上述提出的建议进行认真研究，我们认为有储多方面值得肯定的地方，比如在宏观立法上，遵循先特别法或单行法，后法典的思路对表见代理予以完善。这是值得借鉴的。另外在具体制度设计上我们认为也不足之处。因此，根据前文对我国表见代理制度相关问题的分析之后，并认真研究学者对完善表见代理提出的建议。对完善我国表见代理制度我们认为应该主要从三个方面去考虑：
第一、 在我国民法通则和合同法中对表见代理制度应进一步明确规定。表见代理在法条规定中不明，比如，对于相对人应如何具体行使选择权规定不详。 多数学者认为现在法律对表见代理制度的规定太过原则性。我们也认为其可操作性不强，在具体问题处理上有些概念无法准确界定。表见代理制度作为民法的重要制度，随着社会主义市场经济的发展，越来越多相关问题出现，势必要求在法律上有一个准确定义。如此，才能更好指导司法实践。
第二、 在具体制度设计应在立足国情，适当借鉴国外立法，注重科学统一，符合我国改革开放与市场经济的需要，对表见代理的条款内容进行细化 。理论和实践中都认为现在合同法对表见代理的规定过于笼统，因此必须将表见代理的一些内容进行具体的细化，具体规定出表见代理的具体类型并且明文规定表见代理制度的若干规则。 对于无权代理人的法律责任问题，过错责任原则追认权的规定等都应在具体条款中予以明确规范。
第三、 通过完善的社会信用环境，促进我国表见代理制度的规范。党的十八报告和十二五规划指出要全面推进社会信用体系建设，完善的社会信用环境对民法中的表见代理制度的有效构建，具有重要的意义。

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