销售假冒注册商标的商品罪中“严重情节”的认定——《知识产权刑事司法解释（征求意见稿）》第四条评介.pdf

2023年1月18日，关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）发布，其中第四条围绕销售假冒注册商标的商品罪的情节方面认定问题作细化尝试。该条在有助于明晰“严重情节”定罪量刑标准的同时，仍存在体系化思维不足、评价要素过少、量刑规则不统一等问题。“严重情节”作为客观构成要件，与“违法所得数额”作同类解释。应将“严重情节”的评价要素扩宽至违法所得数额、销售金额、侵权数量等多维度综合评价机制，并注意区分违法所得数额与销售金额的计算标准。明确“严重情节”与“特别严重情节”均存在既未遂并存形态，其量刑规则遵从文义解释，不可断章取义或肆意造法。关键词：严重情节；特别严重情节；销售金额；违法所得数额；未遂形态中图分类号：DF 62；D 923.4 文献标志码：A 文章编号：20969783（2023）04001011中华人民共和国刑法（修正案十一）（以下简称刑法修正案十一）首次修改构成销售假冒注册商标的商品罪（以下简称本罪）的要件，采取数额与情节并行择一的立法体例。2023年1月18日，为更加精准地打击不同类型的销售假冒注册商标的商品行为，最高人民法院、最高人民检察院向社会公开 关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）（以下简称 征求意见稿）第四条，细化本罪的定罪情节和既未遂形态处理规则，凸显我国惩治侵犯商标权犯罪的坚定决心。但目前立法规定的“严重情节”范围仍然没有周延，导致司法适用过程中认定模糊、裁判各异的问题一直存在。为阐释并澄清此困惑，本文将以解读和完善征求意见稿 第四条法律文本为核心，从根源上体系化确立“严重情节”的具体构成和量刑规则，提出些许更具操作性的认定标准，以及关于本罪立法架构的补充设想，以期增加司法机关对本罪行为评价的确定性。一、“严重情节”的功能定位及认定问题“严重情节”作为一种规范的构成要件要素，在中华人民共和国刑法（2020 修正）（以下简称 刑法）中共出现89处，涉及54项罪名，是重要的定罪量刑依据。若想进一步探讨“严重情节”在刑法条文中的犯罪属性和认定要素，需要将其纳入具体罪名之中予以功能定位。（一）“严重情节”的功能定位本罪的“严重情节”属于构成要件要素，而非客观处罚条件，更不是提示性规定。构成要件要素指成立犯罪所必须满足的具体条件，是区分罪与非罪的重要标准。客观处罚条件指在犯罪事实之外刑罚权的发生设定其他的外部事由1。提示性规定则指该规定仅起到注意提醒作用，规定的内容早已被 刑法 所明确。本罪的“严重情节”如果理解为提示性规定，那么就意味着即使 刑法 第二百一十四条没有规定“严重情节”，司法工作人员在认定本罪情节时也需要行为人的销售行为达到严重程度，这种认识有悖于立法本意。客观处罚条件是在德日刑法中尚有争论、我国刑法也未明确的一个概念。通说认为客观处罚条件不是构成要件要素，独立于不法性和有责性之外，与行为人主观上的故意或过失无关2。假使按照通说的基金项目：国家知识产权局软科学研究项目“专利开放许可制度运行机制研究”（SS22-B-13）作者简介：俞风雷（1969），男，浙江宁波人，教授，研究方向：知识产权法学；姚梦媛（1995），女，河北唐山人，博士研究生，研究方向：知识产权法学。俞风雷 姚梦媛DOI:10.19685/112922/n.2023.04.002-10销售假冒注册商标的商品罪中“严重情节”的认定俞风雷 姚梦媛观点，本罪的“严重情节”也不属于客观处罚条件。以日本刑法典 第 197条事前受贿罪为例展开说明。该条规定实施受贿行为的行为人只有“成为公务员时”才会被判处五年以下有期徒刑。“成为公务员时”虽不是刑法上的构成要件要素，但属于刑事诉讼法上“应当成为犯罪的事实”的一部分3。若将本罪中的“严重情节”理解为客观处罚条件，那么行为人在实施销售假冒注册商标的商品的行为时即成立犯罪，但在达到严重情节标准后才处罚，这与我国刑法总则中出罪入罪理念相违背。“严重情节”是行为人在销售行为实施后所要达到的危害程度，具备刑法足以惩罚的违法程度时成立犯罪，未达到严重违法程度时，即使销售行为实施完毕，也不能科处刑罚。因此“严重情节”作为构成要件之一，符合我国刑法定性加定量的立法模式。具体而言，本罪的“严重情节”是客观的构成要件要素，不是主观的构成要件要素或者主客观结合的构成要件要素。首先，行为人的主观故意或犯罪目的是主观构成要件要素，已经在本罪要求的“明知”要件中得以体现并评价完毕。而“严重情节”是行为不法或结果不法的程度体现，是对罪量的要求，是法益侵害的客观情节严重4。虽然在认定时难以通过某一方面单独评价，但评价的标准，如行为、结果、手段等要素仍然囊括在客观构成要件的框架内。其次，“严重情节”不能视作主观与客观相结合的构成要件要素，这会将主观构成要件与客观构成要件混为一谈。不论我国传统四要件理论，还是德日等国家主张的三阶层体系，主观构成要件要素与客观构成要件要素均是分开判断的，二者理应是递进关系。如果在判断犯罪行为是否具有刑事可罚性时又再次掺杂主观要素，就会造成重复评价。行为人的主观恶性仅是通过严重情节的类型反映，不能将“主观恶性较大”径直作为“严重情节”的评价基准。最后，刑法 第二百一十四条是将数额与情节用“或者”一词连接，表明数额与情节是并列关系，二者的性质应相同。数额在我国的财产犯罪和经济犯罪中被认为是客观的构成要件要素5。如果将数额作为本罪客观的构成要件要素，将情节归为其他性质，会造成体系地位上的矛盾和不平等。本罪中的“特别严重情节”属于加重的构成要件，而非量刑规则。德国刑法将构成要件分为基本的构成要件、加重或减轻的构成要件、量刑规则（Strafzumessungsregeln）和范例（Regelbeispiele）。例如 德国刑法典 第212条第2款对明显偏离基本构成要件的杀人行为处以更重的处罚，是加重的构成要件。第243条第1款所列举的七种特别严重的盗窃行为是量刑规则。二者的主要区别在于，法院在适用加重的构成要件时不具有自由裁量权，必须根据相应规定进行处罚，而法院在适用量刑规则时享有自由裁量权，并非必须适用。德国刑法典 中提到的范例也可以作为量刑规则，其既不是强制性的，也不是结论性的，仅具有指示性作用6。本罪“特别严重情节”不符合量刑规则的特征，我国法院在审理本罪是否采用加重刑罚量刑时没有自由裁量权，这是法官在司法裁判中为公正司法所应当履行的强制性义务，因此本罪中的“特别严重情节”应当是加重的构成要件。（二）“严重情节”认定问题“严重情节”本身是一个抽象性概念，理论界和实务界对于如何认定“严重情节”争论不休。学者们主要以刑法整体构成体系7-9或某一罪名具体构造10-12为视角，探求“严重情节”的判断标准。其中针对本罪的“严重情节”关注较少13。征求意见稿 第四条的公布，预示着关于本罪的“严重情节”标准即将得到权威指引，并将随之引起广泛关注。梳理现有司法案例，主要存在四个方面问题：一是，认定“严重情节”仅以“销售金额”为评价要素。在刑法修正案十一 已经实施、司法解释尚未正式出台期间，“严重情节”的评价要素缺乏释明。即使被告人和辩护人在案件审理过程中对公诉机关仅以“销售金额”为取证依据的做法提出异议，审判机关仍根据“销售金额”认定“严重情节”。二是，认定“严重情节”的数额标准不统一。例如，公诉机关查证后指控销售 此处量刑规则为狭义上的量刑规则，一般是指 德国刑法典 中那些区别于加重（或减轻）构成要件的单纯刑罚加重（或减轻）事由，按照 德国刑法典 第12条第3款的规定其不影响重罪和轻罪的划分。王华伟：数额犯未遂问题研究从最高人民法院第62号指导性案例切入，载 法律科学（西北政法大学学报）2019年第5期，第120页。安徽省黄山市徽州区人民法院(2022)皖1004刑初77号刑事判决书。-11科技与法律（中英文）SCIENCE TECHNOLOGY AND LAW（CHINESE-ENGLISH VERSION）2023年 第4期 总第16期金额和非法获利数额，但审判机关仅在判决中得出“违法数额较大”的结论，且没有论证说明各数额之间的关系和计算方法。三是，认定同一种情形的犯罪形态不同。对于涉案货值金额达到25万元以上的情形，有法院认为属于“销售金额数额巨大或者有其他特别严重情节”，构成犯罪既遂；也有法院认为构成犯罪未遂。四是，跨幅度量刑随意性较大。对于同时存在销售金额与未销售货值金额的案件，行为人销售金额巨大，已构成本罪，虽具有从轻处罚的量刑情节，但法院在减轻的刑罚幅度内进行处罚。造成学界观点争鸣、司法实践同案不同判的困局，根源在于法律规制的模糊。唯有从立法角度入手，尽可能减少法律条文本身的不确定性，清晰阐明本罪“严重情节”的本质和社会危害程度，其司法适用问题才能得以真正解决。目前 征求意见稿 第四条的公布将有助于纾解司法适用出现的困境，但该条本身尚存在未消弭的问题。一是，“严重情节”的体系化思维不足。一方面，体现在该条第一款“严重情节”与“违法所得数额”的界限不明确；另一方面，体现在该条第三款“严重情节”与“特别严重情节”的界限变更，由2004年公布一直沿用至今的 关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称 解释一）第二条规定的五倍改为十倍，量上的巨大差异缺乏必要说理。二是，评价要素过少。该条第一款罗列的“严重情节”评价要素仅有销售金额和行政处罚后违法所得数额两种，且是穷尽式列举，没有兜底条款。在已生效的司法解释中，侵犯知识产权罪中“严重情节”的评价要素，包括非法经营数额、违法所得数额、销售金额、经济损失等诸多衡量标准，而本罪涵盖要素简单。三是，量刑规则不统一。该条第二款仅规定“严重情节”的未遂形态量刑规则，“特别严重情节”的未遂形态标准缺乏明确。且第四款语义不明，在已销售金额与未销售金额同时存在的情况之下，是仅选择处罚较重的量刑幅度，还是不仅选择处罚较重的量刑幅度且酌定从重处罚仍有分歧。二、“严重情节”认定的体系解释将本罪置于整体刑法体系中，结合形式逻辑思维和辩证逻辑思维14，对本罪“严重情节”进行符合法律意旨的规范化解释。“严重情节”与“违法所得数额”同为描述本罪罪状的词语，“严重情节”未予言明的隐含内容需要类比“违法所得数额”的法律性质、危险程度加以揣度分析。在梳理“严重情节”与“特别严重情节”界限时，既要注意保持外在体系的协调性，考量刑法 中其他罪行“严重情节”与“特别严重情节”的区分标准，又要注意存在于内部体系15的关乎本罪法意和利益等特性。（一）“严重情节”与“违法所得数额”的联系欲要审视“严重情节”与“违法所得数额”的联系，必先探明“违法所得数额”的属性。揆诸法律，“违法所得数额”的概念有两种解释：一是将其等同于获利数额，在 关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称 非法出版物司法解释）关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释 等刑事司法解释中有相关表述。二是指通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的全部收入，诸如 刑法 第六十四条、关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定 第六条。司法实践中以此为基础产生两种相左的观点。明确提及“违法所得数额”含义的关于破坏社会主义市场经济秩序罪的刑事案件共计94起，其中79起案件的审理法院认为违法所得 河南省开封市鼓楼区人民法院(2022)豫0204刑初38号刑事判决书。河南省高级人民法院(2021)豫刑终391号刑事裁定书。黑龙江省宝清县人民法院(2022)黑0523刑初4号刑事判决书。青海省西宁市中级人民法院(2021)青01刑初39号刑事判决书。截至2022年9月11日，在北大法宝数据库中，以“违法所得数额是指”为关键词，检索出21起关于破坏社会主义市场经济秩序罪的刑事案件；以“违法所得数额指”为关键词，检索出1起关于破坏社会主义市场经济秩序罪的刑事案件；以“违法所得是指”为关键词，检索出70起关于破坏社会主义市场经济秩序罪的刑事案件；以“违法所得指”为关键词，检索出5起关于破坏社会主义市场经济秩序罪的刑事案件，且所有检索结果之间存在3起重复案件，因此明确提及违法所得数额含义的关于破坏社会主义市场经济秩序罪的刑事案件共计94起。-12销售假冒注册商标的商品罪中“严重情节”的认定俞风雷 姚梦媛数额即为获利数额，剩余15起案件的审理法院持第二种观点。“违法所得数额”应当指获利数额，理由有四：其一，刑法分则的每章根据犯罪客体的不同和侵害程度的轻重，采取有所区别的评价体系和定罪量刑标准。不止本罪以“违法所得数额”作为要件，高利转贷罪、侵犯著作权罪、组织他人偷越国（边）境罪等罪名也同样将其作为入罪门槛。其中高利转贷罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪与本罪同属破坏社会主义市场经济秩序罪，从体系解释角度来说，非法出版物司法解释 对本罪违法所得数额的规定更具参照性和说服力。其二，在司法实践中，商标类犯罪案件占侵犯知识产权罪案件总数的91，本罪案件又约占据商标类犯罪案件的一半。由此看出，法院审理本罪案件数量庞大，经验较为丰富。而将“违法所得数额”视为获利数额是法院的普遍共识。其三，对于违法所得数额指犯罪全部收入的解释主要基于没收程序，是在选择将实施行为认定为犯罪后所采取的处罚措施，这与存在于罪状中的构成要件完全是前后两个分开的阶段，前一阶段属于定罪的标准认定，后一阶段属于履行程序的具体内容。本罪中“违法所得数额”的定义异于程序法上所规定的概念。探讨具体罪名中“违法所得数额”的定义，应当侧重于从定罪量刑的角度界定犯罪行为的危害程度。其四，征求意见稿 第二十六条第二款虽以所获全部违法收入为基数，但是扣除原材料等购进价款后计算结果相当于获利数额。将“违法所得数额”定义为获利数额，但是获利数额的计算范围如何仍存在分歧。一方面，获利数额的计算方式主要是全部违法收入减去经营成本，经营成本应当作何理解。经营成本不仅包括用于正常经营活动的合理支出，诸如原材料费用、店铺租金、水费、电费、购车费、燃油费、职工工资等，还包括直接用于犯罪活动的犯罪成本，譬如为实施犯罪行为而支出的包装费用、宣传费用、服务费用等。所列举的费用并非固定属于合理支出或犯罪成本，主要是根据行为人支付该笔费用的目的判断，如果租用店铺是为了维持基本生活而正常生产经营，那么租金属于合理支出；反之如果是专门为了销售假冒商品，那么租金属于犯罪成本。犯罪成本作为辅助违法犯罪活动的重要开销，是行为人为达到违法犯罪目的必要的支出，在计算经营成本时不应当被扣除。另一方面，在获利数额的基础上是否需要扣除税费。此问题的前提是行为人已经依法纳税，那么可以在获利数额中相应减去税收数额。如果实施犯罪的行为人没有主动纳税或者被权力机关扣除税款，此时就不存在是否扣除税费的问题。税费可以囊括在用于正常经营活动的合理支出范围内。至此，“违法所得数额”的计算标准是全部违法收入减去用于正常经营活动的合理支出后的剩余部分。将“违法所得数额”与“严重情节”进行同类解释，首先，二者的行为类型应相当。侵犯知识产权罪属于结果犯，犯罪结果往往通过侵权获利表现。“严重情节”的行为类型中也应以数额计算为主，且在同一量刑幅度内数额大体相当。其次，二者侵害的法益应相同。法益是刑法理论与刑法立法的根基16。“违法所得数额”与“严重情节”均是侵害商标权人对商标的专有权与社会主义市场经济秩序的手段。与民事侵权相比，本罪更加侧重于对社会主义市场经济秩序的维护，胜过对商标权人的权利保障。最后，二者的危险性质应相当。实施达到“严重情节”的犯罪行为所造成具体社会危害结果和危害程度，与实施“违法所得数额”达到较大标准的犯罪行为所造成具体社会危害结果和危害程度应当具有相当性。（二）“严重情节”与“特别严重情节”的联系区分“严重情节”与“特别严重情节”的界限，直接关系到轻罪与重罪的分离。“严重情节”是本罪的第一个刑罚档次，对应最高刑期三年，“特别严重情节”是本罪的第二个刑罚档次，对应最高刑期十年。本罪属于经济类犯罪，确定数额门槛最易于贯彻执行，但值得强调的是严重与特别严重的界限不仅仅在于量上的增多，其对行为的社会危害性总体评价也具有明显差别。解释一 第二条规定本罪基本犯罪构成与加重犯罪构成之间相差五倍，征求意见稿 第四条第三款首次倾向于将差异提高至十倍。此处修改的目的和理由暂未公布，笔者揣测可能有考虑物价水平上涨导 截至2023年3月24日，在北大法宝数据库中，已经检索出共计44 231起侵犯知识产权罪案件。其中，假冒注册商标罪案件18 068起，销售假冒注册商标的商品罪案件18 631起，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪案件3 677起。-13科技与法律（中英文）SCIENCE TECHNOLOGY AND LAW（CHINESE-ENGLISH VERSION）2023年 第4期 总第16期致犯罪数额不断提高的原因。为体系上保持一致，征求意见稿 不仅将本罪的“严重情节”与“特别严重情节”比例调整，还将除本罪之外其他两种商标类犯罪的比例标准统一提高至十倍。五倍之差还是十倍之差，需要参照刑法整体以及司法实践情况综合判断，以免误解“严重情节”与“特别严重情节”的界限。从罪刑制度的体系性角度入手，关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（以下简称 解释三）第十条和征求意见稿 第二十三条规定，行为人被判处的罚金额度为一倍到五倍。基于罪刑均衡，刑罚责任的五倍宜对应犯罪行为严重程度的五倍。同时，包括 关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见（以下简称 意见）第十三条在内的十六部司法解释均将五倍作为“特别严重情节”与“严重情节”之间的界限。表明“特别严重情节”是“严重情节”标准的五倍，为司法解释的一贯立场。从司法实践角度分析，在北大法宝数据库中共检索出24起自 刑法修正案十一 施行后认定构成本罪既遂且属于“特别严重情节”的案件。按照 解释一 的规定，本罪的加重犯罪构成是销售金额二十五万元以上，按照 征求意见稿 的规定，本罪的加重犯罪构成是销售金额五十万元以上。24起检索案件中15起案件的销售金额超过五十万元，9起案件的销售金额在二十五万至五十万元之间。如果将销售金额提高至五十万元，约四成案件的行为人将处以三年以下的刑罚。这意味着本罪刑罚幅度面临巨大改变。然而 刑法修正案十一 仅提高本罪的起刑点和最高刑，并未调整重罪与轻罪的分界点。基于 刑法修正案十一，可以结合具体案情对涉及销售金额特别巨大的行为人，适当加强刑罚制裁力度。但无法基于 刑法修正案十一，找到对销售金额在二十五万至五十万元之间的行为人，减轻其刑罚的法律依据。因此，五倍的比例关系与刑事处罚更相适应。三、“严重情节”认定的评价要素确定评价要素是确保动态体系化的“情节严重”认定规则能够得出合理结论的核心17。征求意见稿第四条第一款规定“严重情节”的评价要素仅为销售金额和受过行政处罚的违法所得数额，但犯罪数额绝非唯一的法益侵害评价机制18。欲要判断哪些情节可以作为本罪的评价要素，可以围绕侵害法益、危害程度等方面分析，建立动态多元、主次有序的评价体系。（一）评价要素的具体构成在选取本罪“严重情节”评价要素时，应当以动态评价、规范评价、区分评价为基本原则。首先，遵循动态评价基本原则。对于“严重情节”的评价应当全面多元，从不同价值保护需求方面予以多维度考虑。“严重情节”目前主要以违法所得数额和销售金额两方面评价，但不能简单地“唯数额论”或“数额中心论”19，犯罪数额不能完全准确反映社会危害程度，需要结合其他要素综合评价侵权行为。其次，遵循规范评价基本原则。罪刑法定原则是刑法规制的核心要义，要求刑法条文和相关解释具有确定性。在建立“严重情节”动态评价体系的同时，还应保持立法思路明确规范，不能肆意增加和改变评价要素。最后，遵循区分评价基本原则。“严重情节”的评价要素众多，但各要素并非同等地位和价值，要划分核心要素和边缘要 十六部司法解释包括 关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见 关于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑事案件适用法律若干问题的解释 关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释 关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（二）关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释 关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释 关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释 关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释 关于办理妨害武装部队制式服装、车辆号牌管理秩序等刑事案件具体应用法律若干问题的解释 关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释 关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2009修正）关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释 关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释 关于印发最高人民检察院第九批指导性案例的通知 关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见。-14销售假冒注册商标的商品罪中“严重情节”的认定俞风雷 姚梦媛素，根据保护法益的权重序位依次认定，以确保利益平衡。本罪牵涉三方主体的利益，包括社会公共利益、商标权人利益以及侵权行为人的合法权利。毋庸置疑，社会公共利益在利益衡量中处于首位，能够显示销售行为对市场经济秩序破坏程度的要素应当最先评价；其次是销售行为对商标权人的侵害可能性，以维护商标权人正当利益；侵权行为人虽然实施违法犯罪行为，面临刑事处罚，但同样享有公正审判、疑罪从无等基本权利，因此最后评价销售行为对商标权人的实际影响，有利于保障侵权行为人不被非法追究刑事责任。秉持上述三项基本原则，“严重情节”的评价要素如下。第一，销售金额是已被 征求意见稿 写明的要素。刑法 修正前，销售金额五万元以上作为本罪唯一的入罪标准。征求意见稿 再次将其纳入“严重情节”的评价要素之一，此做法顺应合理扩张商标权刑事司法保护范围的修法本意，也符合司法实践中查证销售金额的习惯做法。确定销售金额的入罪起点后，根据销售假冒商品的种类多少可作进一步调整。与其他商标类犯罪侵害法益一致，随着销售假冒商品的种类增多，扰乱社会经济秩序的程度越严重，对应的数额要求会随之降低。建议增加“销售假冒两种以上的注册商标的商品，违法所得数额在二万元以上或者销售金额在三万元以上的”，作为“严重情节”的一项。第二，征求意见稿 首次尝试将受过行政处罚作为入罪的一项标准，与销售金额、违法所得数额共同作为复合评价要素。行政处罚与刑事处罚的法律依据均是实施 刑法 第二百一十三条至第二百一十五条规定的商标类犯罪行为，二者对应的行为类型和行为性质一致，区别在于受到行政处罚的行为程度更轻。一旦没有达到法定“严重情节”罪量要素的行为人因为对法律规范的漠视和危害程度加重，违法行为会升格为犯罪行为。征求意见稿 将累计评价的时间限定在两年内，与 中华人民共和国行政处罚法 第三十六条的两年时效相匹配，并将数额分别按比例折算为两万元和三万元，是扩宽罪量思路的有益尝试20。第三，建议增加侵权数量作为评价要素。除侵权数额之外，侵权商品的数量同样可以在达到相当危害程度后作为“严重情节”的评价要素。数量显示侵权的规模，体现侵权商品对市场秩序的社会价值所造成的损害；数额反映侵权的程度，体现侵权商品对市场秩序的经济价值造成的损害。侵权数额虽以数量和价格为基础，但在现实生活中，行为人实施侵权行为时可能采取低价抛售策略，以极低的价格销售大量假冒商品，导致在扣除合理支出后，出现违法所得数额较少、无违法所得甚至亏损的状况，致使行为人因侵权数额没有达到起算标准而侥幸逃脱或减轻刑法制裁。虽然此种情况下侵权数额少，但侵权数量庞大，所波及的市场范围广，对于商标权人的侵害和竞争环境的破坏亦不可小觑。因此数额和数量并用，能够更加准确地概括犯罪行为的社会危害性。刑法 及司法解释虽然从未规定过关于本罪的数量标准，但同属商标类犯罪的销售非法制造的注册商标标识罪被认为是本罪的前置性裁判规范21，两罪均是以商标作为侵害对象实施违法销售行为，对市场经济秩序造成混乱，所以可以采取与之类似的规范模式，将销售侵权商品的数量规定为两万件以上，以保有体系上的一致性和刑法的权威与执行力。第四，建议增加“其他情节严重的情形”作为兜底条款，包括但不限于侵权行为的影响范围、行为人犯罪的次数、行为人实施的手段方式、侵权商品的类别等要素。例如行为人将假冒商品销往全国各地乃至海外，侵权行为覆盖的范围广泛；行为人多次实施销售行为或常年销售假冒商品；行为人租用偏僻的售卖场所，地点隐蔽搜查困难；行为人销售的产品集中在药品、医疗器械、食品、化学品等容易威胁人体生命健康的商品类别。这些行为均对商标权人和消费者的合法权利造成严重损害，以及对市场经济秩序造成不当破坏，不容忽视。这些因素可以视具体情况综合考量能否作为定罪标准，因为单独某一个因素在没有达到一定数量或数额前，其社会危害性可能不足以被刑法苛责。只有所列因素在综合评价后达到与侵权数额或数量的危害程度相当，方能被评价为“严重情节”。若未达到，仅可以作为从重处罚情节予以考虑。如美国 量刑指南手册 2018 第二章 B部分第 5.3条中，将侵犯商标权的销售行为涉及药品或与药品相关 江西省吉水县人民法院(2021)赣0822刑初68号刑事判决书、安徽省霍邱县人民法院(2014)霍刑初字第00262号刑事判决书等。-15科技与法律（中英文）SCIENCE TECHNOLOGY AND LAW（CHINESE-ENGLISH VERSION）2023年 第4期 总第16期的商品上，作为增加刑级情形，罚金幅度加倍提升至四千美元到四万美元的裁量范围。此异于我国的从重处罚情形，我国司法机关仅可以在法定量刑幅度内酌情从重处罚，无权僭越法定量刑幅度，擅自加重行为人刑事负担。（二）评价要素的区分标准本罪中评价要素的区分以数额计算标准为难点，尤其是销售金额、违法所得数额的关系亟须明晰。比照其余两种商标类犯罪，非法经营数额未作为也不建议作为本罪“严重情节”的评价要素，是因为其计算范围超出本罪本身涵盖的客观方面特征，且与销售金额和违法所得数额相互联系，可能造成重复评价犯罪事实的风险。解释一 第九条与 征求意见稿 第二十六条第一款规定一致，销售金额包含销售假冒注册商标的商品后所得的违法收入以及应得的违法收入。所得是指买卖双方通过现场售卖、网络交易、内销、代销等方式已经完成交付货物和支付货款的销售过程，而应得是指销售过程正在进行尚未结束，例如双方已经签订合同但未支付货款、仅支付定金货物仍在运输途中、货款已经成为买方债权等情形，均可以被纳入销售金额的总数中。总数不包括未被销售的商品价值，其只能作为其他认定标准中的数额或者量刑幅度上的参考。销售金额的计算方式是侵权商品的单价乘以销售数量。销售数量应当是真实成交的数量，销售金额应当是消费者同意并善意支付的金额。买卖双方恶意刷单产生的金额不能计算在内。在网络平台销售假冒商品时，行为人可能故意利用刷单或返利等不正当形式，虚假增加店铺销售业绩、抬高声誉，这部分金额无法算作行为人所得或可得的收入。此金额的排除有利于避免行为人受到有失公允的制裁，且公诉机关无法掌握虚假交易的详细数据，所以通过刷单返利行为产生的具体金额应当由行为人承担举证责任。为保障司法公正，刷单返利行为须另行讨论，可能在满足其他构成要件的情况下触犯非法经营罪等其他罪名。解释一 第十二条和 征求意见稿 第二十五条对于非法经营数额的定义一致，指行为人制造、储存、运输、销售侵权产品的价值总和。非法经营数额针对侵犯知识产权行为的全部过程，而本罪的客观方面特征仅针对与销售相关的过程，即已经实施销售行为和着手实施销售行为。若计算本罪的非法经营数额，包含销售金额与尚未进入销售环节的货值金额。两项犯罪数额已分别作为本罪既遂形态与未遂形态的评价要素，无需再重复评价两者相加的总和，以免造成司法资源的浪费。前文所述违法所得数额中被减数是全部违法收入，与非法经营数额同义。因此，违法所得数额是非法经营数额与合理支出的差额，这也恰好佐证 解释三 第十条关于罚金倍数问题的规定中，非法经营数额一定多于违法所得数额的观点。至此，违法所得数额、销售金额与非法经营数额的关系应当是范围不同但又相互联系，如图1所示。图1 销售金额、违法所得数额与非法经营数额之计算标准四、“严重情节”认定的量刑规则（一）“严重情节”中未遂形态的量刑规则“严重情节”中未遂形态以尚未销售侵权产品的货值金额为量刑基准，其计算顺序在 征求意见稿 中有所调整，适用更加科学合理。解释一 第十二条规定的顺序依次是“标价或实际销售的平均价格被侵权产品的市场中间价格”。征求意见稿 第二十五条规定的顺序依次是“实际销售的平均价格标价被侵权产品的市场中间价格”。二者的区别在于实际销售的平均价格与标价之间是否确定先后次序。相较标价而言，实际销售的平均价格更能反映真实的货值金额。原因是销售假冒注册商标的商品存在非常大的议价空间，尤其是行为人以假充真的情形下，标价往往标示为正品价格，但实际售价却比标价低很多。而且考虑不同批次的侵权产品在价格上可能 在“余某销售假冒注册商标的商品案”中，虽然本案待销售假冒服饰标价与正品价格一致，但本案实际销售平均价格低于正品价格，浙江省永嘉县人民法院(2018)浙0324刑初18号刑事判决书。-16销售假冒注册商标的商品罪中“严重情节”的认定俞风雷 姚梦媛会有轻微波动，采用平均值得出的结果往往更接近实际价格。只有在现有证据无法查明实际销售价格及标价，且行为人未反驳或反驳不能的情形下，才根据被侵权产品的市场中间价格计算货值金额。市场中间价格仅能在一定程度上反映被侵权人受到侵害的事实，大量假冒商品在市场上销售会导致消费者产生严重混淆22，进而相对降低被侵权产品的排他性。但是侵权产品的经营规模不会对被侵权产品的市场份额起到决定性作用，即使不生产假冒商品，购买假冒商品的人也不会全部去购买正品；反之，即使生产假冒商品，购买正品的人也不会因为假货价格低廉而一定去购买假冒商品。所以，采用被侵权产品的市场中间价格是司法机关不得已为之的最后选择。虽然 刑法 修订，本罪的数额标准主要包括销售金额和违法所得数额，但 征求意见稿 第四条第二款与 意见 第八条第一款保持一致，仍以销售金额和货值金额为未遂形态切入点。原因在于违法所得数额包含非法经营数额的计算，即销售金额与货值金额相加之和，而未遂形态中销售部分与未销售部分需要分开计算，所以本罪在未遂形态量刑过程中不能采用违法所得数额标准。本罪“严重情节”的未遂形态包括两种情形：第一种情形是侵权商品在销售前全部被公安机关查获，货值金额在十五万元以上；第二种情形是已销售的侵权商品金额不足五万元，加上尚未销售的商品货值金额共计十五万元以上。如此规定将已销售不足五万元的部分与未销售部分同等视之，若实践中出现的情形是，甲在仓库存放的假冒商品货值为十五万元，乙在市场上已交易假冒商品金额四万九千元，加上储存的商品价值十万一千元，两人最终都以未遂犯论处。显然乙所实施的犯罪行为社会危害性大于甲所实施的犯罪行为危害性，但是为了能惩罚尚未达到本罪既遂标准却又具有法益侵害性的行为，意见 与 征求意见稿 仅能粗略地将不足五万元的销售部分与未销售部分合并认定为犯罪未遂，这只是便于立法操作，并不意味着在量刑上也采取相同的做法，法院根据两种情形的社会危害性，会在从轻或减轻的幅度内做区分，以契合刑罚理念。按照 征求意见稿 第四条第二款和 意见 第八条第一款的字面含义理解，货值金额不足十五万元、销售金额不足五万元、部分销售与尚未销售的商品总价值不足十五万元，均不构成犯罪。如果据此理解，会出现一些极端的现象。例如再设想一个情形，丙销售假冒商品的金额为四万九千元，侦查机关查获丙未销售的商品价值为十万元，丙因为未达到未遂标准而不成立犯罪。客观上丙的行为与乙的行为对市场经济秩序造成的影响并无二致，但丙不会受到刑事处罚，乙则面临承担有期徒刑或罚金的刑罚后果，这样的结果会使公众无法接受。“严重情节”是综合评定的结果，在本条款中仅以数额为标准划分两种未遂情形有失偏颇，可以考虑将其他销售假冒商品的情形作为兜底条款以便于法官裁量。譬如丙销售部分商品后总价值虽不足十五万元，但丙所销售的商品类别为食品或药品等，或者多次销售不同种类假冒商品，此种情况可以酌量作为未遂的其他情形予以规制。所以该款可以增加“其他应以假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚的情形”作为第三项，与本罪既遂形态的“其他情节严重的情形”规定相对应。（二）“严重情节”中既未遂并存的量刑规则征求意见稿 第四条第四款延续 意见 第八条第三款，仅修改语句中“法定刑”为“量刑”，不影响语义理解。该款阐释本罪存在既遂未遂两种犯罪形态并立的情况，初步解决两种犯罪形态并存如何处罚的问题。但是在司法适用时常产生争议甚至判决相互抵牾，可以主要归纳为三种处理方式：一是将已销售金额与未销售金额分别计算，达到量刑幅度的数额作为基准，未达到法定刑幅度的数额作为量刑情节酌情考虑；二是已销售金额与未销售金额分别达到不同法定刑幅度时，选择处罚较重的法定刑定罪；三是不仅选择处罚较重的法定刑定罪，且酌定从重处罚。在对于本罪既未遂并存的裁决方式作进一步合 河南省郑州市中级人民法院(2016)豫01刑初114号刑事判决书。广东省深圳市龙岗区人民法院(2018)粤0307刑初3693号刑事判决书。天津市第一中级人民法院(2020)津01刑初87号刑事判决书。-17科技与法律（中英文）SCIENCE TECHNOLOGY AND LAW（CHINESE-ENGLISH VERSION）2023年 第4期 总第16期理解释和规范之前，需要先探讨本罪的“特别严重情节”是否有未遂形态，以及未遂形态的认定标准如何。笔者认为，“严重情节”存在犯罪未遂形态，“特别严重情节”同样存在未遂形态。“严重情节”作为客观构成要件要素，在满足本罪所有的构成要件时成立犯罪既遂，反之如果情节未能达到严重程度，只意味着该要件没有被满足，在满足其他要件时该行为可以构成本罪的未完成形态即犯罪未遂。不仅在“严重情节”中存在既未遂形态的区别，在涉及作为加重的构成要件而非量刑规则的“特别严重情节”中，也同样存在行为人因意志之外而未能达到加重情节的犯罪结果的情形。且 征求意见稿 第四条第三款中“前二款”包含第二款基本刑存在未遂形态的规定在内，表明在保证立法语言精练的前提下肯定本罪加重刑存在未遂形态的可能性，如此以便全面评价行为人的犯罪行为。征求意见稿 第四条第三款和 意见 第八条第二款根据货值金额的多寡划分本罪情节方面基本犯与加重犯的未遂形态。征求意见稿 规定加重犯未遂形态的货值金额与基本犯既遂形态销售金额之差是十倍，货值金额在十五万元至五十万元之间是“严重情节”幅度内的未遂情形，货值金额五十万元以上是“特别严重情节”幅度内的未遂情形。意见 则是五倍之差，将货值金额二十五万元以上作为“特别严重情节”未遂形态的成立条件。同样从司法实践角度出发，在北大法宝数据库中共检索出29起自 刑法修正案十一 施行后认定构成本罪且查明具体货值金额的案件，其中货值金额在二十五万元以下的案件共15起，二十五万元以上至五十万元以下的案件共2起，五十万元以上的案件共11起。如果将加重犯未遂标准由货值金额二十五万元提高至五十万元，仅就目前来看影响不大。而且在认定构成本罪加重犯的案件中，不论未遂形态抑或既遂形态，涉案数额在一百万元以上的案件占比较多。因此，刑法修正案十一 提高本罪的起刑点和最高刑而未调整重罪与轻罪的分界点符合实际情况，为与本罪既遂形态的区分标