金融衍生交易文本及法律问题PPT课件.pptx

金融衍生交易文本及法律金融衍生交易文本及法律问题君君君君泽泽君律君律君律君律师师事事事事务务所所所所陶修明陶修明陶修明陶修明20132013年年年年5 5月月月月9 9日日日日1 1目目录第一部分：SAC主协议发布背景第二部分：SAC主协议主要内容第三部分：交易终止净额计算第四部分：信用支持/履约保障第五部分：其他交易文件2 2第一部分：第一部分：SAC主主协议发布背布背景景3 3衍生交易主衍生交易主协议文本文本国际市场文本：ISDA主协议l l1992 ISDA1992 ISDAl l2002 ISDA2002 ISDA国内市场文本l l中国中国银银行行间间市市场场金融衍生金融衍生产产品交易主品交易主协议协议（20092009年版）年版）l l中国中国证证券市券市场场金融衍生品交易主金融衍生品交易主协议协议（20132013年年版）版）4 4衍生交易主衍生交易主协议的特点的特点提高交易效率：统一文本降低交易风险：标准化机制、定义降低监管成本但是如果不能有效监管，也放大了风险5 5SAC主主协议起草背景起草背景证券公司柜台交易业务规范l l第三条第三条证证券公司柜台交易的券公司柜台交易的产产品包括品包括经经国家有关部国家有关部门门或其授或其授权权机构批准、机构批准、备备案或案或认认可的在集中交易可的在集中交易场场所所之外之外发发行或行或销销售的基售的基础础金融金融产产品和金融衍生品和金融衍生产产品。品。证券公司柜台市场金融衍生品交易业务l l证券公司金融衍生品柜台交易业务规范证券公司金融衍生品柜台交易业务规范l l证证券公司金融衍生品柜台交易券公司金融衍生品柜台交易风险风险管理指引管理指引l l中国中国证证券市券市场场金融衍生品交易主金融衍生品交易主协议协议（20132013年版）年版）6 6SAC主主协议起草思路起草思路保持适应性和前瞻性循序渐进、由简到繁中国标准、国际经验7 7SAC主主协议的适用的适用适用的适用的产产品（品（证证券公司金融衍生品柜台交易券公司金融衍生品柜台交易业业务规务规范范第二条）第二条）l l金融衍生品：金融衍生品：远远期、互期、互换换、期、期权权等价等价值值取决于取决于股股权权、债权债权、信用、基金、利率、信用、基金、利率、汇汇率、指数、率、指数、期期货货等等标标的物的金融的物的金融协议协议，以及其中一种或多，以及其中一种或多种种产产品的品的组组合。合。l l衍生品交易：衍生品交易：证证券公司在券公司在集中交易集中交易场场所以外所以外，根据与交易根据与交易对对手方达成的手方达成的协议协议，与交易，与交易对对手方手方直接开展直接开展的交易。的交易。8 8SAC主主协议的适用的适用适用的主体适用的主体l l证证券公司券公司l l对手方对手方：限于机构，包括专业交易对手方和非专业交限于机构，包括专业交易对手方和非专业交易对手方。易对手方。（证证券公司金融衍生品柜台交易券公司金融衍生品柜台交易业务规业务规范范第十二条）第十二条）NAFMIINAFMII主主协议协议l l银银行行间间市市场场参与者参与者两份主两份主协议协议：过桥过桥条款条款9 9过桥条款条款相同交易主体l l同同时签时签署两份主署两份主协议协议过桥条款l l发发生生过桥过桥事件事件l lX X协议项协议项下未完成的交易提前下未完成的交易提前终终止止l lX X协议协议将被将被视为视为Y Y协议项协议项下的一下的一项项被被终终止交易止交易1010第二部分：第二部分：SAC主主协议主要内容主要内容1111SAC主主协议条款条款协议协议的构成、的构成、单单一一协议协议与与协议协议效力等效力等级级支付与交付支付与交付义务义务净额净额支付支付违约违约事件事件违约违约事件的事件的处处理理终终止事件止事件终终止事件的止事件的处处理理终终止止净额净额的的计计算算利息、利息、赔偿赔偿和和费费用用陈陈述与保述与保证证适用法律及争适用法律及争议议解决解决通知通知其他其他定定义义1212主主主主协议协议 （及其（及其（及其（及其补补充充充充协议协议）交易确交易确认书单一一协议的的结构构所有交易确认书编入主协议而构成单一协议交易确交易确认书交易确交易确认书交易确交易确认书1313单一一协议原原则单单一一协议协议：本本协议协议（主（主协议协议、补补充充协议协议以及以及交易确交易确交易确交易确认书认书）构）构成交易双方之成交易双方之间单间单一和完整的一和完整的协议协议，交易双方之，交易双方之间间的所有交的所有交易均受本易均受本协议约协议约束。束。法律性法律性质质：在：在签签署主署主协议协议的双方当事人之的双方当事人之间间只存在一个合同只存在一个合同法律关系（法律关系（单单一一协议协议），双方之），双方之间间的每一个交易均是的每一个交易均是这这个合个合同法律关系下的一个具体交易，并不构成双方之同法律关系下的一个具体交易，并不构成双方之间单间单独的合独的合同法律关系。同法律关系。目的：避免破目的：避免破产产管理人的管理人的“有有选择选择性履行性履行”(Cherry(Cherry picking)picking)何何为为“有有选择选择性履行性履行”？若待履行合同未被若待履行合同未被终终止，止，则则破破产产管理人可能管理人可能进进行有行有选择选择性的履行性的履行（即（即选择继续选择继续履行那些能履行那些能够够盈利的合同，但撤盈利的合同，但撤销销不盈利的合同）。不盈利的合同）。1414支付与交付支付与交付义务基本义务l l依据本依据本协议协议的的规规定定进进行付款或交付行付款或交付履约前提条件(瑕疵资产理论)l l交易交易对对方不存在方不存在违约违约事件或潜在事件或潜在违约违约事件；事件；l l交易未出交易未出现现或未有效指定提前或未有效指定提前终终止日；止日；l l本本协议规协议规定的其他先决条件定的其他先决条件1515违约事件事件未支付或交付未支付或交付 违违反反协议协议、否、否认协议认协议 履履约约保障保障违约违约 不不实陈实陈述述交叉交叉违约违约 破破产产1616违约事件事件未支付或交付未支付或交付l l一方未能按一方未能按约约定定进进行支付或交付行支付或交付l l另一方向另一方向该该方方发发送逾期通知送逾期通知l l该该方在逾期通知方在逾期通知发发出后出后一个一个一个一个营业营业日日日日（支付）或（支付）或支付日支付日支付日支付日（交付）内仍未（交付）内仍未纠纠正正违违反反协议协议、否、否认协议认协议l l一方一方违违反本反本协议项协议项下的其他下的其他义务义务 另一方向另一方向该该方方发发送送“违约违约通知通知”（未（未 履履约约通知）通知）该该方在方在违约违约通知通知发发出后出后三十日三十日三十日三十日内仍未内仍未纠纠正正l l否否认协议认协议、有效性异、有效性异议议或明示拒或明示拒绝绝履行履行1717违约事件事件 履履约约保障保障违约违约l l一方或其履一方或其履约约保障提供方未能按照履保障提供方未能按照履约约保障保障协议协议的的约约定履行定履行义务义务，并在适用的并在适用的宽宽限期限期过过后未能后未能纠纠正正l l未未经经另一方同意，在履另一方同意，在履约约保障保障协议协议所担保的所有交易所担保的所有交易项项下的下的义务义务履行完履行完毕毕前，前，该该履履约约保障保障协议协议到期或到期或终终止或一方提供的履止或一方提供的履约约保障保障失效失效l l一方或其履一方或其履约约保障提供方否保障提供方否认认履履约约保障保障协议协议，或，或对对其有效性提出其有效性提出异异议议 不不实陈实陈述述l l一方或其履一方或其履约约保障提供方做出的保障提供方做出的陈陈述述在其做出之日或被在其做出之日或被视为视为做出做出之日之日在任何重要方面在任何重要方面错误错误或或带带有有误导误导成分成分1818违约事件事件交叉交叉违约违约（选择选择适用）适用）l l适用于交易一方与其履适用于交易一方与其履约约保障提供方（保障提供方（单单独地或共同的？独地或共同的？独地或共同的？独地或共同的？）与任何）与任何第三方之第三方之间间的特定的特定债务债务（未考（未考虑虑特定特定实实体）体）l l主主协议协议将特定将特定债务债务定定义为义为有关借款的任何有关借款的任何义务义务，双方可在，双方可在补补充充协议协议中另行中另行约约定定l l违约违约金金额额累累计计已达到交叉已达到交叉违约违约触触发发金金额额（对对于因到期未付款于因到期未付款导导致的致的违约违约金金额额及其他及其他违约违约事件事件导导致的致的违约违约金金额额分开分开计计算）算）一方一方履约保障提供方任何不特定第三方特定实体1919违约事件事件特定特定债务债务l l标标准定准定义义 与借款有关的任何与借款有关的任何义务义务l l扩扩大定大定义义 标标准定准定义义+因因债债券、票据、信用券、票据、信用证证、金融租、金融租赁赁等而等而负负有的有的债务债务 标标准定准定义义+因衍生交易而因衍生交易而负负有的有的债务债务l l缩缩小定小定义义 标标准定准定义义 因日常因日常银银行行业务业务中吸收公众存款而中吸收公众存款而负负有的有的债务债务交叉交叉违约违约触触发发金金额额l l固定金固定金额额模式模式l l百分比模式：所有者百分比模式：所有者权权益的百分比益的百分比l l两种模式的两种模式的结结合：固定金合：固定金额额或所有者或所有者权权益百分比的益百分比的较较高数或高数或较较低数低数20202121违约事件事件特定交易特定交易项项下的下的违约违约（可在（可在补补充充协议协议中中规规定）定）l l适用于适用于交易一方交易一方、及其任何适用的特定、及其任何适用的特定实实体、体、该该方方的履的履约约保障提供方保障提供方l l“特定交易特定交易”包括其他包括其他协议协议（通常指衍生交易）中的多种交易（通常指衍生交易）中的多种交易l l一方在特定交易一方在特定交易项项下下发发生特定的生特定的违约违约事件，即会触事件，即会触发发本本协议项协议项下的特定下的特定交易交易项项下的下的违约违约事件事件甲方甲方适用的特定实体甲方履约保障提供方乙方乙方适用的特定实体乙方履约保障提供方违约事件事件破破产产l l适用于交易一方及其履适用于交易一方及其履约约保障提供方保障提供方l l事件范事件范围围 解散（因合并、重解散（因合并、重组导组导致的除外）致的除外）资资不抵不抵债债 为债权为债权人利益做出人利益做出转让转让或清或清偿偿安排，或就安排，或就债务债务清清偿偿达成和解达成和解协协议议 债务债务人自身或其人自身或其监监管者其提起破管者其提起破产产法律程序法律程序 债权债权人人对该债务对该债务人提起破人提起破产产法律程序，法律程序，导导致其致其被依法宣告破被依法宣告破产产、停停业业、清算或被接管、清算或被接管，或或前前述程序在启述程序在启动动后后3030日内未被日内未被驳驳回、回、撤撤销销、中止或禁止、中止或禁止 做出做出停停业业、清算或申、清算或申请请破破产产的决的决议议 就其大部分就其大部分资产寻资产寻求求临时临时清算人、托管人、受托人、接管人清算人、托管人、受托人、接管人等；等；其担保其担保权权人取得大部分人取得大部分资产资产，或使其大部分，或使其大部分资产资产被被查查封、扣押、封、扣押、冻结冻结、或、或强强制制执执行行，且且该该情形在情形在3030日内未被撤日内未被撤销销或中止或中止；其他其他类类似效果的事件似效果的事件2222违约事件的事件的处理理确定提前确定提前终终止日止日l l指定提前指定提前终终止日：止日：违约违约事件通知生效之日起事件通知生效之日起1010个工作个工作日内的任日内的任一日一日一日一日（未限定（未限定为为工作日）工作日）l l自自动动提前提前终终止：止：补补充充协议协议中中约约定适用定适用 违约违约事件事件发发生之日生之日 相关相关请请求提出或相关程序提起之日求提出或相关程序提起之日计计算提前算提前终终止款止款项项提交提交计计算算报报告告l l收款收款账户账户：若提前：若提前终终止款止款项应项应由由违约违约方向守方向守约约方支付方支付2323违约事件的事件的处理理自自自自动动提前提前提前提前终终止的适用止的适用止的适用止的适用优优点：在点：在对对方方发发生特定的破生特定的破产产事件的情况下及事件的情况下及时锁时锁定定风险风险不确定因素：其效力是否会受不确定因素：其效力是否会受破破产产法法赋赋予破予破产产管理人管理人的挑的挑拣拣履行履行权权的限制？的限制？可在可在补补充充协议协议中中规规定破定破产调产调整条款，即整条款，即针对针对提前提前终终止日到止日到守守约约方首次意方首次意识识到自到自动动提前提前终终止已止已经发经发生之日期生之日期间间内由于内由于利率、利率、汇汇率、市率、市场报场报价等所价等所发发生的生的变动变动而而导导致：致：l l守守约约方的方的损损失、失、费费用等，用等，违约违约方方应应予以予以补偿补偿l l守守约约方的方的获获利或受益利或受益应应予扣除予扣除 2424终止事件止事件不可抗力事件其他终止事件2525终止事件止事件不可抗力事件l l交易开始后交易开始后发发生不可抗力或生不可抗力或政府行政府行为为或或法律、法律、法法规规、监监管管规则规则的的变变化化l l导导致下列情形致下列情形发发生生 交易交易项项下的下的义务义务或或权权利不能履行或行使，本利不能履行或行使，本协议项协议项下的重大条款无法遵守，或下的重大条款无法遵守，或该该等等履履约约或收受或收受变变得不得不可能或不切可能或不切实际实际 履履约约保障保障协议项协议项下的下的义务义务或或权权利不能履行或行使，利不能履行或行使，履履约约保障保障协议项协议项下的重大条款无法遵守，或下的重大条款无法遵守，或该该等等履履约约或收受或收受变变得不可能或不切得不可能或不切实际实际l l发发生事件的一方生事件的一方为为受影响方受影响方2626终止事件止事件其他其他终终止事件止事件l l在在补补充充协议协议或交易确或交易确认书认书中自行中自行约约定定l l根据双方的信用状况决定是否适用，根据双方的信用状况决定是否适用，资资信状况信状况较较好的好的一方一般会考一方一般会考虑设虑设定一些其他定一些其他终终止事件，止事件，单单方适用于方适用于资资信状况信状况较较差的一方差的一方常常见见的的“其他其他终终止事件止事件”l l因合并造成的信用事件因合并造成的信用事件l l未能未能维维持所有持所有权权l l重大不利重大不利变变化化l l未能未能维维持董事任命持董事任命权权l l未未获获批准批准2727终止事件止事件因合并造成的信用事件因合并造成的信用事件因合并造成的信用事件因合并造成的信用事件要素要素l l一方，一方，该该方的履方的履约约保障提供方或其他保障提供方或其他实实体体l l发发生合并事件生合并事件l l承承继继的一方的一方资资信状况信状况严严重降低重降低事件的范事件的范围围l l联联合、合并或兼并，大部分合、合并或兼并，大部分资产转资产转移，重移，重组组，改，改组组等等l l直接或直接或间间接接获获得得选举选举一方董事会大多数成一方董事会大多数成员员的股的股权权，或其他可，或其他可对对一方行使控制一方行使控制权权的受益的受益权权l l一方通一方通过发债过发债、发发行行优优先股或先股或发发行其他形式的所有行其他形式的所有权对该权对该方的方的资资本本结结构构进进行重大改行重大改变变以信用以信用评评价定价定义义“严严重降低重降低”(“materially weaker”)(“materially weaker”)？2828终止事件止事件因合并造成的信用事件因合并造成的信用事件因合并造成的信用事件因合并造成的信用事件定定义义“严严重降低重降低”在一方或双方在一方或双方拥拥有有标标普、穆迪或其他国普、穆迪或其他国际评级际评级机构的信用机构的信用评级评级的的情况下，将情况下，将严严重降低与一方的信用重降低与一方的信用评级联评级联系起来，一旦一方的信系起来，一旦一方的信用用评级评级降低到降低到约约定的程度，就构成了定的程度，就构成了严严重降低。重降低。一般采用一般采用长长期次期次级贷级贷款款评级评级。因。因为为我国大部分我国大部分银银行没有行没有该项评级该项评级，所以也可采用所以也可采用长长期存款期存款评级评级。在一方没有在一方没有评级评级的情形下，的情形下，则则采用相采用相对对主主观观的的标标准，即一方的准，即一方的经经营营、财务财务状况状况发发生生严严重不利重不利变变化，化，导导致致该该方无法履行主方无法履行主协议项协议项下下的的义务义务，或者不能，或者不能获获得相得相应应的救的救济济优优点：点：标标准相准相对对客客观观，容易判断，容易判断缺点：信用缺点：信用评级评级也有可能失之偏也有可能失之偏颇颇2929终止事件止事件未能未能未能未能维维持所有持所有持所有持所有权权l l 一方母公司、控股公司或中国中央政府（一方母公司、控股公司或中国中央政府（针对针对国有企国有企业业）未能（直接未能（直接或或间间接地）持有一方的注册接地）持有一方的注册资资本或已本或已发发行股本的特定百分比行股本的特定百分比重大不利重大不利重大不利重大不利变变化化化化 l l一方一方业务业务、经营经营、资产资产、财务财务状况或其他状况状况或其他状况发发生了并持生了并持续续着重大不利着重大不利变变化化未能未能未能未能维维持董事任命持董事任命持董事任命持董事任命权权l l 一方母公司、控股公司或中国中央政府（一方母公司、控股公司或中国中央政府（针对针对国有企国有企业业）（直接或（直接或间间接地）持有一方已接地）持有一方已发发行股本的数行股本的数额额减少减少导导致未能致未能维维持持对对其董事的任命其董事的任命权权未未未未获获批准批准批准批准l l交易一方未能交易一方未能获获得或保持根据中国法律的要求得或保持根据中国法律的要求为为从事衍生从事衍生产产品交易品交易业务业务所必需的批准所必需的批准 3030终止事件的止事件的处理理终止事件的通知指定提前终止日l l发发送提前送提前终终止通知止通知 其他其他终终止事件、两个受影响方：任一受影响方止事件、两个受影响方：任一受影响方 其他其他终终止事件、一个受影响方：非受影响方止事件、一个受影响方：非受影响方 不可抗力事件：哪一方？不可抗力事件：哪一方？l l通知生效之日起通知生效之日起1515个工作日内的任个工作日内的任一日一日一日一日（未限（未限定定为为工作日）工作日）计算提前终止款项3131终止止净额的的计算算计计算提前算提前终终止款止款项项的要素之一的要素之一计计算算时时点点l l基准日：提前基准日：提前终终止日或商止日或商业业上可合理上可合理进进行行计计算的提前算的提前终终止日之后尽可能早的一个或多个日期止日之后尽可能早的一个或多个日期计计算方法算方法l l以商以商业业上合理的方式确定替代被上合理的方式确定替代被终终止交易或者止交易或者为获为获得得相同相同经济经济效果而效果而产产生的生的损损失及成本或收益失及成本或收益l l不考不考虑虑未付款未付款项项和相关和相关费费用用32322024/2/25 2024/2/25 周日周日3333终止止净额的的计算算计算终止净额的信息来源：l l第三方第三方报报价：注意在价：注意在报报价价时时可以考可以考虑终虑终止止净额净额计计算方的信用状况算方的信用状况l l第三方提供的与被第三方提供的与被终终止交易相关的金融市止交易相关的金融市场场数数据据l l 在前两者无法在前两者无法获获得或商得或商业业上不合理上不合理时时，终终止止净净额计额计算方的内部信息。算方的内部信息。（第一（第一项项和第二和第二项项的适用没有的适用没有顺顺序，但第三序，但第三项项必必须须是最后是最后选择选择）3434终止止净额的的计算算提前提前终终止款止款项项l l终终止止净额净额的的总总和和+（违约违约方所欠守方所欠守约约方的未付款方的未付款项项守守约约方所欠方所欠违违约约方的未付款方的未付款项项）l l若若为为正数，正数，违约违约方向守方向守约约方（方（终终止止净额计净额计算方）支付；如算方）支付；如为负为负数，数，守守约约方向方向违约违约方支付方支付未付款未付款项项（截止提前（截止提前终终止日）止日）l l到期到期应应支付但未支付的款支付但未支付的款项项及及应应交付但未交付的交付但未交付的实实物之公平市物之公平市值值l l因未因未 满满足先决条件而未支付的款足先决条件而未支付的款项项及未交付的及未交付的实实物之公平市物之公平市值值l l因不可抗力事件而未支付的款因不可抗力事件而未支付的款项项及未交付的及未交付的实实物之公平市物之公平市值值l l如果在由于如果在由于违约违约事件或其他事件或其他终终止事件止事件导导致所有交易被提前致所有交易被提前终终止之止之前，前，还发还发生了某一生了某一项仅项仅影响部分交易的影响部分交易的终终止事件，止事件，该该等受影响交等受影响交易被提前易被提前终终止后止后产产生的提前生的提前终终止款止款项项，支付方本，支付方本应应支付但尚未支支付但尚未支付付3535第三部分：交易终止净额计算3636交易交易终止止净额计算算(Close-out Netting）单一协议提前终止权净额计算3737主主主主协议协议 Master AgreementMaster Agreement确确认书confirmation单一一协议的的结构构所有交易确认书编入主协议而构成单一协议确确认书confirmation确确认书confirmation确确认书confirmation3838单一一协议单单一一协议协议(Single Agreement)(Single Agreement)l l“所有交易的所有交易的进进行乃基于本主行乃基于本主协议协议以及所有确以及所有确认书认书构构成双方之成双方之间间的的单单一一协议协议（统统称称“协议协议”）这这一事一事实实，否否则则双方不会双方不会进进行任何交易。行任何交易。”避免破避免破产产管理人的管理人的“有有选择选择性履行性履行”(cherry(cherry picking)picking)l l何何为为“有有选择选择性履行性履行”？l l若待履行合同未被若待履行合同未被终终止，止，则则破破产产管理人可能管理人可能进进行有行有选选择择性的履行（即性的履行（即选择继续选择继续履行那些能履行那些能够够盈利的合同，盈利的合同，但撤但撤销销不盈利的合同）。不盈利的合同）。3939交易提前交易提前终止及止及终止止时的的净额计算算当当发发生生违约违约事件事件（Events of DefaultEvents of Default)和和终终止事件止事件（Termination Events)Termination Events)后，根据主后，根据主协议协议的交易的交易终终止止净额净额计计算条款算条款约约定，在定，在违约违约事件情况下非事件情况下非违约违约方，或在方，或在终终止止事件情况下双方或非受影响方可以采取以下行事件情况下双方或非受影响方可以采取以下行动动：l l终终止止(close out)(close out)全部全部(受影响受影响)交易；交易；l l对对被被终终止的交易的价止的交易的价值进值进行盈行盈亏头亏头寸寸计计算，并将全部算，并将全部盈盈亏头亏头寸寸进进行行净额计净额计算算(netting)(netting)，从而得出一个所有，从而得出一个所有被被终终止交易的一笔止交易的一笔单单向的向的应应支付金支付金额额（净净价价值值）。）。4040交易交易终止止净额计算制度的重要价算制度的重要价值净额计净额计算机制的价算机制的价值值：l l为为市市场场参与者提供有效的参与者提供有效的风险风险控制手段（降低控制手段（降低风险风险敞口敞口/锁锁定定风险风险，提高，提高资资本效率）本效率）l l增加增加场场外衍生交易的流外衍生交易的流动动性性l l便利跨境交易（相互授信便利跨境交易（相互授信额额度）度）l l降低金融系降低金融系统风险统风险(凝固市凝固市场风险场风险，避免，避免连锁连锁反反应应。例如雷曼兄弟公司破。例如雷曼兄弟公司破产产案案)4141交易交易终止止净额计算制度的算制度的经济价价值全球市全球市场场因采用因采用终终止止净额计净额计算机制降低的算机制降低的风险风险数数额额(依据国依据国际际清算清算银银行行报报告，截至告，截至20122012年年6 6月底月底)l l全球全球范范围围内，全部待履行的内，全部待履行的场场外衍生交易的名外衍生交易的名义义价格价格总值总值是是639639万万亿亿美元美元l l全球范全球范围围内，全部待履行的内，全部待履行的场场外衍生交易的市外衍生交易的市值总值总和和(Gross Market Values)(Gross Market Values)是是2525万万亿亿美元美元l l通通过过交易交易终终止止净额计净额计算，信用敞口算，信用敞口总总和（和（Gross Credit Gross Credit ExposureExposure）被降低至）被降低至约约3.73.7万万亿亿美元美元4242交易交易终止止净额计算和抵算和抵销的主要区的主要区别4343交易交易终止止净额计算机制的核心要素算机制的核心要素交易交易终终止止净额计净额计算机制的核心是合同算机制的核心是合同终终止后的止后的净净额计额计算算问题问题。从。从这这个角度看，交易个角度看，交易终终止止净额计净额计算算机制主要由以下三个要素构成：机制主要由以下三个要素构成：l l交易交易终终止触止触发发条件条件l l提前提前终终止止权权l l终终止后的止后的净额计净额计算算/交易内的抵交易内的抵销销（基于主（基于主协议单协议单一一协协议约议约定之交易）定之交易）4444中国法下的交易中国法下的交易终止止净额计算算交易交易终终止止净额计净额计算可算可执执行性需要法律明确支持以行性需要法律明确支持以下两点：下两点：l l合同合同终终止止权权 在破在破产产情况下，非破情况下，非破产产方有方有权权按合同按合同约约定定终终止全部交易；且止全部交易；且 不受破不受破产产管理人管理人选择选择履行履行权权的制的制约约l l终终止后的抵止后的抵销销 合同当事人可在合同当事人可在终终止后自助行使抵止后自助行使抵销权销权；且；且 不需要破不需要破产产管理人的同意，或不受其反管理人的同意，或不受其反对对（禁止抵（禁止抵销销之之债债除外）除外）4545中国法下的交易中国法下的交易终止止净额计算算终终止止权权（破破产产法法第十八条）第十八条）“人民法院受理破人民法院受理破产产申申请请后，管理人后，管理人对对破破产产申申请请受理前成立而受理前成立而债务债务人人和和对对方当事人均未履行完方当事人均未履行完毕毕的合同有的合同有权权决定解除或者决定解除或者继续继续履行，并通履行，并通知知对对方当事人。管理人决定方当事人。管理人决定继续继续履行合同的，履行合同的，对对方当事人方当事人应应当履行；当履行；但是，但是，对对方当事人有方当事人有权权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为视为解除合同。解除合同。”抵抵销销（破破产产法法第四十条）第四十条）“债权债权人在破人在破产产申申请请受理前受理前对债务对债务人人负负有有债务债务的，可以向管理人的，可以向管理人主主主主张张抵抵销销。但是，有下列情形之一的，不得抵。但是，有下列情形之一的，不得抵销销：”4646中国法下的交易中国法下的交易终止止净额计算算终终止后的止后的净额计净额计算算 vs.vs.禁止个禁止个别别清清偿偿原原则则l l问题问题：终终止（特止（特别别是因破是因破产产事件事件导导致的致的终终止）后止）后净额净额计计算是否算是否违违反新反新破破产产法法第三十二条禁止个第三十二条禁止个别别清清偿偿的的规规定？定？（clawbackclawback）l l破破产产法法第三十二条：第三十二条：“人民法院受理破人民法院受理破产产申申请请前前六个月内，六个月内，债务债务人有本法第二条第一款人有本法第二条第一款规规定的情形定的情形（注：即企（注：即企业业法人不能清法人不能清偿偿到期到期债务债务，并且，并且资产资产不足不足以清以清偿偿全部全部债务债务或者明或者明显显缺乏清缺乏清偿偿能力的），仍能力的），仍对对个个别债权别债权人人进进行清行清偿偿的，管理人有的，管理人有权请权请求人民法院予以求人民法院予以撤撤销销。但是，个。但是，个别别清清偿偿使使债务债务人人财产财产受益的除外。受益的除外。”4747中国法下的交易中国法下的交易终止止净额计算算市市场实场实践的践的发发展展l lCFETSCFETS主主协议协议、NAFMIINAFMII主主协议协议（20072007）、）、NAFMIINAFMII主主协议协议（20092009）以及）以及证证券市券市场场主主协议协议（20132013）均明确均明确规规定了交易定了交易终终止止净净额计额计算机制。算机制。l l部分法部分法规规明确了主明确了主协议协议关于交易关于交易终终止止净额计净额计算的算的约约定定应应适用于相适用于相关交易：关交易：远远期利率期利率协议业务协议业务管理管理规规定定 中国人民中国人民银银行关于开展人民行关于开展人民币币利率互利率互换业务换业务有关事宜的通知有关事宜的通知 中国人民中国人民银银行公告行公告 20092009 第第4 4号号 （发发布布NAFMII2009NAFMII2009）l l监监管机关的管机关的态态度：度：银监银监会主席刘明康会主席刘明康：加：加强强相关法律法相关法律法规规制度建制度建设设，应应尽快明确尽快明确ISDAISDA文件中文件中终终止止净额结净额结算原算原则则和所有和所有权转让权转让型信用支持原型信用支持原则则在我国在我国破破产产法法和和担保法担保法下的有效性下的有效性。法院裁判法院裁判认认可交易可交易终终止止净额结净额结算机制的可能性（可算机制的可能性（可执执行性）行性）在逐步提高在逐步提高4848中国法下的交易中国法下的交易终止止净额计算算适用自适用自动动提前提前终终止止法律法律风险风险的的规规避避l l当当发发生破生破产产事件事件时时，所有被，所有被终终止交易止交易“于于该违约该违约事件事件发发生之日自生之日自动动提前提前终终止止”或或“立即于相关立即于相关请请求提出或求提出或相关程序提起之前自相关程序提起之前自动终动终止止”l l在破在破产产程序启程序启动动之之时时，相关交易已被，相关交易已被终终止，属于已止，属于已终终止的交易，而非待履行的交易止的交易，而非待履行的交易l l规规避避破破产产法法第十八条？第十八条？4949第四部分：信用支持/履约保障5050信用支持信用支持/履履约保障保障所有所有权转让权转让式式(Title Transfer)(Title Transfer)质质押式押式(Pledge)(Pledge)5151质押式担保缺点押式担保缺点质质押押-属于担保属于担保权权益益l l替替换换质质物的物的权权利受限制：利受限制：质质物的物的补补充充oror新新质权质权的的设设立立l l使用使用质质物的物的权权利受限制利受限制l l登登记记公示公示的的问题问题(跨境担保需批准登跨境担保需批准登记记)l l质权实现质权实现的困的困难难（不能自助（不能自助实现实现）方式：折价、拍方式：折价、拍卖卖、变卖变卖 条件：折价需出条件：折价需出质质人同意；拍人同意；拍卖卖、变卖变卖可可单单方面行使方面行使 债债券市券市场场的登的登记记制度制度对实现对实现拍拍卖卖、变卖变卖的障碍：指令完全匹配登的障碍：指令完全匹配登记结记结算算结结构才能解除构才能解除质质押，或依法院判决或仲裁裁决才能将押，或依法院判决或仲裁裁决才能将证证券券过户过户5252质押式担保缺点押式担保缺点我国我国现现行行质质押制度押制度难难以以满满足金融市足金融市场场的需求的需求l l注重注重对债权对债权的静的静态态保障，不能保障，不能实现动态风险实现动态风险管理：管理：l l未充分考未充分考虑债权虑债权的价的价值值（风险风险敞口）波敞口）波动动l l未充分考未充分考虑虑担保品的价担保品的价值值（包括金（包括金钱钱的的币值币值）波）波动动l l实现质权实现质权效率低下（效率低下（这这本身就是金融本身就是金融风险风险）不适合金融市不适合金融市场场的要求：在的要求：在风险风险可控（可控（动态动态）的）的情况下，物尽其用（情况下，物尽其用（动态动态）5353所有所有权转让式式无任何保留的无任何保留的转让现转让现金或金或证证券（券（视为单视为单一一协议协议下一下一项项交易）交易）有有义务义务在相关条件得以在相关条件得以满满足足时时逆向逆向转让现转让现金或交付可替代金或交付可替代证证券（种券（种类类物）物）如如违约违约事件事件发发生，逆向交付的生，逆向交付的义务则义务则构成受构成受让让方方对转让对转让方方的一的一项债务项债务衍生交易的衍生交易的风险风险敞口最后与担保物的价敞口最后与担保物的价值进值进行抵行抵销销或或轧轧差差5454所有所有权转让的的优点点处处分担保品的自由分担保品的自由无无须须完善担保完善担保权权益益无无结结算系算系统统或托管人的或托管人的问题问题更更简单简单的文件的文件可以避免消极保可以避免消极保证证的的规规定定5555所有所有权转让的潜在缺点的潜在缺点担保品持有人的信用担保品持有人的信用风险风险会会计计及税及税务问题务问题重新定性的重新定性的风险风险l l“一方一方转让转让合格履合格履约约保障品、合格履保障品、合格履约约保障等同品、派息等同物保障等同品、派息等同物和和/或利息金或利息金额额不不应应被被视为视为在被在被转让转让的合格履的合格履约约保障品、合格履保障品、合格履约约保障等同品、派息等同物和保障等同品、派息等同物和/或利息金或利息金额额上上设设定任何形式的担保物定任何形式的担保物权权。”独立金独立金额额（Independent AmountIndependent Amount）的的处处理理l l系多提交的部分，无系多提交的部分，无对对价，价，应应考考虑认虑认定定为为信托信托l l有主有主张张称称应应将其与将其与Title TransferTitle Transfer的金的金额额区分开来，在区分开来，在发发生破生破产产的的情况下情况下应应享受破享受破产产隔离，隔离，优优先于破先于破产债权产债权予以返予以返还还5656转让式担保和交易式担保和交易终止止净额计算的关系算的关系转让转让式担保和主式担保和主协议协议的关系的关系l l主主协议协议下的一下的一项项交易交易提前提前终终止情况下担保品的止情况下担保品的处处理理l l担保品余担保品余额额价价值值的等的等值值金金额额作作为转让为转让方方应应收到的未付收到的未付款款项处项处理理l l物物权权化解化解为债权为债权l l交易交易终终止止净额计净额计算：用于算：用于“抵抵销销”转让转让方在其他交易方在其他交易下的未付款下的未付款项项5757信用支持信用支持/履履约保障文件保障文件ISDAISDAl l19941994 ISDACreditSupportAnnex(NewYorkLaw)ISDACreditSupportAnnex(NewYorkLaw)l l19951995ISDA CredISDA CreditSuppotDeed(SecurityInterest-itSuppotDeed(SecurityInterest-EnglishLaw)EnglishLaw)l l19951995ISDAISDACreditSupportAnnex(Transfer-EnglishLaw)CreditSupportAnnex(Transfer-EnglishLaw)l l19961996ISDACreditSupportAnnex(JapaneseLaw)ISDACreditSupportAnnex(JapaneseLaw)NAFMIINAFMIIl l中国中国银银行行间间市市场场金融衍生金融衍生产产品交易品交易质质押式履押式履约约保障文件保障文件l l中国中国银银行行间间市市场场金融衍生金融衍生产产品交易品交易转让转让式履