现代企业知识产权战略之四.doc

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现代企业知识产权战略之四——商业秘密保护战略

　　在现代企业的知识产权战略中, 商业秘密保护战略是其中一个重要组成部分。对于中国企业而言, 商业秘密保护和管理具有以下特点: 首先, 中国企业自身的商业秘密被她人侵犯的现象十分常见; 其次, 商业秘密保护相对专利权的保护、 著作权的保护、 商标的保护, 更为困难, 学会运用法律手段解决商业秘密侵权纠纷更加重要; 第三, 商业秘密侵权在知识产权案件中审理难度更大, 例如在技术秘密侵权案件中, 由于侵权的隐秘性, 存在调查取证难、 法庭举证难; 最后, 中国司法界和企业界在商业秘密保护立法和商业秘密保护意识上均有待进一步加强。在前面几篇文章的基础上, 本文侧重讨论现代企业的商业秘密保护战略。

　　1 商业秘密的概念和法律特征

　　从国际上看, 商业秘密保护在上个世纪80年代以前, 还不是反不正当竞争的重点。到了1980年代开始的关贸总协定乌拉圭回合谈判中, 将商业秘密保护当作了重点, 写入了世贸组织的”知识产权协议”中。中国1991年4月实施的《民事诉讼法》第120条第2款首次出现”商业秘密”的概念, 并将其和国家秘密、 个人隐私并列在一起, 在其在审理过程中所要涉及的一些特殊问题做了规定。1993年12月实施的《反不正当竞争法》首次将商业秘密纳入中国实体法律保护范围。该法对商业秘密进行了定义, 并对有关商业秘密的不正当获取、 披露和使用行为做出了禁止性规定并规定了相应的法律责任。

　　 Trips协议中所述的”未经披露过的信息”就是我们讲的”商业秘密”, 商业秘密实际上是”反不正当竞争保护”中的一部分。Trips协议第39条规定: 凡是未披露的信息如果具有三个条件, 就应当被当作商业秘密加以保护。即: 第一, 它不是一般人可轻易获得的; 第二, 它具有商业价值; 第三, 权利人为它的保密采取了具体措施。其中, 第一、 第二两条主要是客观的, 第三条主要与主观努力相关联。在中国, 对于应受保护的商业秘密, 除了国际上一般认为的这三个条件以外, 中国《反不正当竞争法》还规定了第四个条件, 就是应”具有实用性”, 这一条件在司法以及行政执法的实践过程中, 容易被理解成: 阶段性( 未最终完成的) 技术成果不受保护。”具有实用性”的规定可能对技术开发者是不利的。因此, 中国技术开发者对自己的阶段性技术开发成果, 要采取更加严密、 更加完善的保密措施。

　　商业秘密的法律特点, 除了具有知识产权的”无形性”、 ”专有性”、 ”地域性”、 ”时间性”等法律特点以外, 还体现在”秘密性”、 ”价值性”、 ”保密性”、 ”实用性””新颖性”等法律特点上。由于篇幅所限, 这里不作详述, 感兴趣的能够查阅相关的知识产权法书籍。

　　企业商业秘密的内容和商业秘密保护的范围主要包括技术信息和经营信息。对于企业来说, 作为商业秘密的技术信息就是所谓的”技术诀窍”、 ”技术秘密”、 ”专有技术”、 ”Know-how”等; 经营信息就是所谓的”经营诀窍”、 ”贸易秘密”等。

　　2　世界其它国家的商业秘密法律制度

　　随着全球经济一体化的加强, 出现了商业秘密保护的国际化趋势。1999年江泽民同志在全国经济工作会议上, 指出当前经济发展的三个特征: ”科技迅猛发展、 跨国公司作用越来越大、 全球范围内产业结构调整”。由此总结出: 经济全球化就是指以科技迅猛发展为动力、 以跨国公司的全球运作为载体而进行的全球范围内的产业结构调整, 其实质就是全球范围内的产业结构调整。全球范围内的产业结构调整有一个特点就是全球产业或者产业环节向中国转移。当前, 中国的”新型工业化”有两个含义: 一是经济结构大调整, 二是第二产业加速发展。其中, 重工业又占了整个工业的60％。中国引进的外资70％是加工制造业, 因而被称为”世界工厂”。现在中国已经加入WTO, 近年来跨国公司在中国的投资也大量增长, 全球产业大量向中国转移, 带来大量的资金、 技术和人才, 国有企业、 民营企业、 三资企业之间的商业秘密保护问题进一步突出, 商业秘密纠纷趋多。特别是我们国家在很多行业还要处于产业链的低端10- , 将来的知识产权保护特别是商业秘密保护的国际化趋势将进一步加强, 不论是获取竞争对手的商业秘密还是保护自己的商业秘密, 中国企业面临的形势将更加严峻。

　　中国企业能进入世界500强公司行列的还相当少, 而且能进入500强里面的多数是采用政府行为重组而成的。哈佛商学院乔西·勒尼( Josh Lerner) ［《商业秘密的重要性: 民事诉讼中的证据》, The Importance of Trade Secrecy:Evidence from Civil Litigation, 第95-043号, ( 1994年12月) ］研究发现, 在对美国马萨诸塞州530家生产企业的研究显示, 有40％的知识产权纠纷涉及拥有商业秘密的企业。舍瑞·L·伯尔( Sherri L.Burr.) ［《保护商业秘密: 新墨西哥制造康采恩的实验研究》, Protecting Business Secrets: An Empirical Study of New Mexico Manufacturing Concerns, 25 N.Mex.L.Rev.( 1995) ］也认为, 商业秘密对新墨西哥州的商业也起着相似重要的作用。实际上, 执业律师们常常发现商业秘密诉讼远远多于其它形式的知识产权诉讼。哈佛商学院乔西·勒尼在《商业秘密的重要性: 民事诉讼中的证据》一文中的数据表明, 尽管商业秘密对于所有公司都很重要, 可是对于在众多发展领域推进创新的小公司更为重要。小公司在商业秘密诉讼案上花费的诉讼费远远高于大公司, 原因可能是因为大企业将巨额费用花在了专利诉讼上。当前, 中国提出自主创新, ”商业秘密诉讼对小公司特别重要”这一研究发现, 对中国政府相关部门、 对中国企业无疑具有一定的启示意义。

　　大致能够将国外的商业秘密法的现状概括如下: a.世界各国均对商业秘密问题进行专门立法, 这已经成为各国的发展趋势; b.商业秘密的国际保护制度也在形成, 很多国际性的多边的、 区域性的、 双边的国际条约对商业秘密的国际保护做出了规定; c.商业秘密在实践中仍是一个十分复杂的课题, 英美法系国家在商业秘密保护方面仍以判例法为主。

　　( 1) 英美法系国家的商业秘密法。A.英国: 英国是世界上最早对商业秘密给予法律保护的国家, 英国在这方面的知识产权法律制度有两个特征: 第一, 信任关系的存在和合同法是当前英国对商业秘密进行法律保护的理论基础和法律渊源; 第二, 扩大默示的保密义务和由判例法走向成文法是英国商业秘密法律制度的发展趋势。B.美国: 美国在商业秘密的法律制度和商业秘密保护上, 有以下几个特征: a.美国是对商业秘密进行法律保护最充分的国家, 美国的商业秘密法律制度最具有代表性和借鉴性; b.美国是判例法国家, 很多判例分别从不同方面确立了商业秘密保护制度, 是后来法院裁处类似纠纷的参考或者依据; c.美国有关商业秘密的立法分两级, 一级是联邦立法, 联邦立法为州立法提供框架和示范, 二级是州立法, 司法实践以州法为依据; d.美国的《统一商业秘密法》是美国商业秘密法律制度的核心, 是世界上第一步关于商业秘密的专门立法, 在美国国内和国际上影响都很大; e.美国在商业秘密的双边的、 区域性的、 多边的国际保护上所发挥的作用和影响很大, 使得美国公司的商业秘密在其它国家受到有效的保护, 维护了美国相关产业和企业在全球范围内的竞争优势。对美国的《统一商业秘密法》这里不作详细介绍, 能够查阅相关法律书籍。美国1996年《反经济间谍法》规定”商业秘密”是指: 所有形式和类型的财务、 经营、 科学、 技术、 经济或工程信息, 包括样式、 计划、 编辑产品、 程序装置、 公式、 设计、 原型、 方法、 技术、 工艺、 流程或编码, 无论有形或无形, 无论是否或怎样得到物理、 电子、 会址、 照相或者书写方式的存放、 组织、 存储, 如果所有者对该信息采取了合理的措施、 而且该信息由于未能被公众所知、 且未能用正当手段已经能够确定, 因而具有实际或者潜在的独立经济价值。

　　( 2) 大陆法系国家的商业秘密法。A.德国: 德国是大陆法系国家的典型代表。德国对商业秘密的保护主要依据其《不公平竞争法》, 该法19 就颁布了, 1986年进行了修订。其中规定了四种侵害商业秘密的不正当竞争行为, 即: 雇员利用雇佣关系, 将其在业务中获悉的商业秘密泄露给她人; 第三人用不法手段或违背善良风俗的方法刺探她人的商业秘密, 并加以利用或泄露; 竞争者引诱她人窃取、 泄露别人的商业秘密; 交易对方为竞争或谋利的目的, 无正当理由地利用其在交易中所获悉的商业秘密, 或者将其泄露给她人。B:日本: 1993年修订的《日本不当竞争防止法》所称的商业秘密指作为秘密管理的生产方法、 销售方法以及其它对经营活动有用的技术上或者经营上未被公知的情报。《日本不当竞争防止法》确立了商业秘密构成要件的”一要件说”, 即: 商业秘密只要求具有秘密性或者价值性, 包括技术秘密和经营秘密, 仅限于方法和情报。该法规定有关商业秘密的不正当竞争行为包括: 以盗窃、 欺诈、 胁迫或其它不正当手段获取她人的商业秘密及其使用、 披露行为; 对商业秘密权利人( 持有人) 向自己披露的商业秘密出于不正当的目的而加以使用或披露的行为; 第三人明知或应知有关商业秘密存在瑕疵( 如属于不正当地得来或不正当地披露) 而依然获取、 使用及披露该商业秘密的行为。

　　( 3) 相关国际性条约中的商业秘密保护。《保护工业产权巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本将专利技术、 经营标记与制止不正当竞争同列为工业产权的对象, 1967年《成立世界知识产权组织公约》将反不正当竞争的权利纳入知识产权范围, 1993年《与贸易有关的知识产权协议》 (即《TRIPS协议》)强调缔约方遵守《巴黎公约》的有关条款, 即确认反不当竞争作为知识产权组成部分的规定, 《TRIPS协议》专门规定”未公开信息”的保护问题, 确认商业秘密属于知识产权范畴。在国际社会里, 知识产权保护与国际经济、 贸易有着密切的联系, 在世界贸易组织框架内, 已经形成《货物贸易协议》、 《服务贸易协议》与《与贸易有关的知识产权协议》三大与知识产权保护( 包括商业秘密保护) 有直接或者间接关系的公约。

　　3　企业商业秘密获取策略与竞争情报

　　对于一个成熟的现代企业, 无论是否明确地公示, 它都必定有一个长远的总体目标和如何实现这个目标的系统的设想, 这就是所谓的”战略”。比较典型的有: 市场领先者战略与快速追随者战略、 成本效益型战略、 市场缝隙型战略、 知识产权战略等, 由于信息的不对称, 企业商业秘密保护战略是一种重要的知识产权战略, 无论是商业秘密的管理和获取, 很多时候是与竞争情报联系在一起的。由于笔者以前曾经工作过的单位是中国第一家图书情报联合体, 也是中国最大的、 实力最强的科学技术情报研究所之一, 因此下面对情报和竞争情报、 竞争者情报的概念、 企业商业秘密保护战略与竞争情报的关系进一步分析如下:

　　( 1) 情报、 竞争情报与竞争者情报的概念、 内容和作用: 情报( intelligence) 活动是指组织感知外部环境变化、 并做出反应, 使组织更好适应环境变化的活动。竞争情报(competitive intelligence)是指组织为了取得市场竞争的优势, 对竞争环境、 竞争对手进行的情报研究, 并由此得出提高竞争力的策略和方法。情报产品是指与内外环境有关, 经过分析加工、 为决策所需、 为采取行动而用的信息。情报过程是指生产上述信息并使之运用于组织竞争决策的整个过程。竞争组织是指有组织保证的专门化工作及机构。

　　总而言之, 竞争情报是为了提高企业竞争力的全方位工作, 直接与战略有关, 往往将市场研究、 环境分析包括在内, 并包含对企业本身的分析。竞争情报的基本任务有: 了解竞争发生在哪里、 竞争对手是谁、 竞争对手将会有什么动作、 企业应该采取哪些对策等。从中能够看出竞争情报与企业战略、 特别是企业知识产权战略的关系。竞争情报很大程度上就是为了获取商业秘密, 竞争情报策略很大程度上就是企业商业秘密的获取策略。

　 　还有一个概念是竞争者情报( competitor intelligence) , 这里也简单介绍一下。竞争者情报的基本内容包括: a.了解竞争者在哪里, 竞争者有直接竞争者和间接竞争者, 能够参考John Prescott的五个竞争者理论模型, 即公司、 直接竞争公司、 合作者、 客户、 供应商五个竞争者理论; b.产业的基本特性是什么, 各个产业的竞争特性不同, 这些特性包括产业的集中度、 进入壁垒、 国际化程度、 管理程度、 技术变化速度、 品牌忠诚度、 业态变化等, 不同行业的竞争性质有很大差别, 因而竞争情报的形式、 方法、 重点也不一样, 能够参考世界公认的竞争权威、 著名竞争战略大师、 哈佛商学院终身教授迈克·彼特( Michael E.Porter) ( 与竞争有关的著作就有19本, 主要涉及竞争与企业战略、 竞争与经济发展、 竞争与社会三个方面) 的产业竞争五种力量模型, 即产业竞争的五种基本力量包括新入行者、 供应商、 买家、 替代产品和政府部门; c.确定必须跟踪的竞争者, 采取的原则有: 最接近原则、 最大利益关系原则、 最佳表现原则、 有限原则( 不超过7个) 等; d.收集整理竞争者信息, 含竞争者一般信息和特殊信息, 本底信息是竞争者基本情况( 需要长期跟踪、 建档) , 特殊信息是特殊的有价值的信号; e.竞争者信息的收集方法有: 资料收集、 访谈、 逆向( 亦称反向、 反求) 工程等, 逆向工程就是解剖竞争者产品或者服务以获取相关情报的过程, 后面笔者将作进一步的介绍; f.竞争对手档案库的建立, 建立主要竞争对手档案库是最基本的竞争情报手段之一, 能够将其作为企业信息系统( 包括MIS、 知识管理KM等) ; g.把一般信息变成竞争者情报, 需要进行竞争者信息的分析, 从竞争信息读出”战略信号”, 主要是判断竞争者和”我”所处的相对竞争地位、 估计竞争者的优势等。

　　( 2) 反竞争情报与商业间谍和商业秘密( trade secret) 的关系: 竞争情报是一把”双刃剑”, 你能够用来对付竞争者, 竞争者也可用来对付你。竞争情报走到反面就成为商业间谍和不正当竞争行为, 此时的特征就是: 除了少数是明显违法行为, 大多数处于似罪非罪的”灰色地带”。反竞争情报也是一种积极行为, 而不但仅是消极的防堵。竞争情报与商业秘密保护的关系实际上就是”矛”与”盾”的辩证关系, 也是进攻与防御的辩证统一关系。”矛”和”盾”都很重要, 对现代企业而言, 既要有锋利的”矛”、 又要有厚实的 ”盾”。

　　( 3) 现代企业要学会经过调查和情报分析获取商业秘密: 在激烈的市场竞争中, 现代企业应学会经过调查、 跟踪、 收集、 研究竞争对手的情报信息、 并经过科学的分析方法来获取商业秘密。具体途径或者方法有: a.经过收集竞争对手从书刊、 杂志等渠道公开发表的文献和资料, 获得有关信息; b.收集、 分析竞争对手招聘广告、 合同等, 了解竞争对手人才资源状况; c.经过竞争对手的商品展销会、 鉴定会、 新闻发布会、 交易会等, 分析竞争对手的相关信息; d.收集、 分析竞争对手的商品推销员、 采购员、 供应商所发表的有关采购、 销售等方面的报告、 评述、 宣传资料等; e.进行市场调查, 能够自己调查, 也能够委托相关的调查公司进行调查; f.从竞争对手的生产经营场所的一些”蛛丝马迹”如墙报、 内部发行物、 厂房、 运载企业货物与原材料的车辆、 员工培训资料等了解其商业秘密; g.利用专利情报分析, 也能够获取竞争对手已经做了什么、 正在做什么、 将来会做什么等战略性的信息,在”现代企业知识产权战略之一－专利战略”一文中, 笔者也介绍了专利情报分析及其在企业专利战略中的地位和作用。

　　( 4) 现代企业应学会经过”逆向工程”( 也称 ”反向工程”) 获取企业商业秘密: 在本文前面介绍竞争者信息的收集时, 资料收集、 访谈、 逆向工程是最主要的三种信息收集方法。”逆向工程”是指对从合法渠道取得的产品或者对手的服务进行解剖、 分析和研究, 从而推知、 获取对手产品技术秘密或者经营信息的过程。商业秘密一旦被她人用”逆向工程”方法获取, 其所有人的商业秘密的秘密性就丧失了。

　　这里简单介绍一下美国在这方面的相关法律规定。美国《统一商业秘密法》的起草者和立法委员们指出, 有几种获取商业秘密的手段是”正当”的, ”正当手段”包括: a.靠独立创造发现; b.靠”逆向工程”( 也被翻译成”反向工程”) 发现, 即从已知产品开始, 经过逆向工程, 发现其创造方法, 当然, 该已知产品必须也是经过正当诚实的手段获得的, 比如, 对从市场上购买的产品进行”逆向工程”就是合法的; c.观察公用或者公开陈列的产品; d.从公开出版物上获取商业秘密等。在美国《不正当竞争法重述( 三) 》第43条也规定: ”对公开产品或信息的独立发现和分析不构成不正当手段”。( 更详细的情况请参考《Intellectual Property in the New Technological Age》, Robert P.Merges,Peter S. Menell,Mark A. Lemley,Thomas M.Jorde) 。

　　( 5) 现代企业应学会经过竞争情报获取竞争对手和竞争环境的”弱信号”: 在激烈的市场竞争中, 许多企业由于对危险缺乏防范而遭受重大打击, 甚至从此销声匿迹。如何及时感知环境的变化, 尽早寻求对策, 采取措施成为企业生存发展的一个重要课题, 而竞争情报人员在中间能够发挥重要作用。能够参考美国竞争情报专家Gilad关于预警的书”Early Warning: Using Competitive Intelligence to Anticipate Market Shifts, Control Risk, and Create Powerful Strategies”。所谓危险预警就是经过大范围扫描环境的方法来把握环境变化趋势, 及早发现威胁和危机的征兆; 其中重要的一点是检测出不引人注意的 ”弱信号”, 并不断跟踪信号的变化, 根据情况采取相应的措施。发现”弱信号”需要依仗竞争情报人员的”锐眼”、 ”慧眼”。WAPI标准实施的夭折是中国人永远的痛, 英特尔获胜过程中情报的作用倒是能够给我们以启发。媒体广泛关注中国将推行自主知识产权WAPI技术标准一事集中在 下半年到 年一季度, 而实际上英特尔的情报触角在几年前便开始留意WAPI。在 江泽民主席考察西安高新技术开发区时参观了WAPI的研制单位西安捷通通信公司, 中央电视台等作为国家领导人的活动报道了此事, 并提及公司正在进行的项目。敏感的英特尔公司捕捉到了这个”弱信息”, 并经过以后的西安高新技术展览会对这个项目作了进一步的了解。英特尔评估了WAPI的推出对其已有的WiFi技术标准影响, 便试图经过收购的方式将WAPI扼杀在摇篮里, 以消除对 WiFi威胁, 但遭到西安捷通的拒绝。英特尔一直跟踪着事态的发展, 随着中国将在 6月1日强制实施WAPI技术标准的风声渐紧, 英特尔开始联合其商业伙伴游说美国政府, 以期政府出面对中国政府施加压力。 初温家宝总理率代表团访问美国时, 美国政府在双方会谈时便提出此事, 也就有了最终中国宣布暂缓WAPI标准的实施。这里能够看到英特尔的竞争情报和预警机制在捕捉”弱信号”中的作用。

　　( 6) 现代企业应学会综合运用各种方法获取商业秘密。有人总结出合法获取商业秘密的十八种主要方法, 即”公开文献, 提炼合成; 企业案例, 细心研讨; 巧用人才, 借鸡生蛋; 废旧回收, 垃圾淘金; 逆向工程, 解剖研究; 新闻发布, 获取秘密; 企业资料, 流露秘密; 鉴定会中, 隐藏秘密; 招聘人才, 了解工艺; 广告招聘, 内含商机; 法律诉讼, 法律调查; 专利文献, 探明底细; 调查访问, 实地考察; 购买技术, 异地获取; 浏览网站, 跟踪对手; 仓储库存, 采购渠道; 经销零售, 侧面了解; 招标投标, 分析标底”。基本上与我们前述的方法相同, 不再赘述。各种方法的采用与否, 总是根据我们所获取的商业秘密的价值和我们获取过程中所付出的代价来决定的。比如说, 中国”神舟六号”发射成功, 对于”神舟六号”中的技术秘密, 如果能够得到, 国外公司是无论花费多少代价、 采取哪种方法都愿意的。我这里再强调竞争情报系统在商业秘密获取中的地位。据美国未来集团统计, 在美国年销售收入超过10 亿美元的公司, 已经有60%以上的企业建立了专门的竞争情报系统。这里举几个例子, 说明国外企业是何等重视商业秘密的获取的: a.第一个例子是美国化妆品巨头宝洁公司。美国宝洁公司每年投入高达5000 万美元以上的巨资用于市场情报的采集和研究。而宝洁( P&G) 和联合利华( Unilever) 一年多前在垃圾上爆发了惊世骇俗的情报纠纷。原来, 宝洁的情报工作人员经过卧底从联合利华的”垃圾堆”里获取了80 多份重要的机密文件, 致使这两家公司在商业情报上的争夺白热化。据《财富》报道, 由于联合利华认为该行为违反美国《经济间谍法》, 要求宝洁赔偿1000 至 万美元, 并由独立的第三机构核查宝洁公司不将这些机密用于商业目的。”10 年前, 一种产品占领全球市场要花大概6 年时间, 而今天, 我们需要在18至24 个月之内完成——而且我们正在发现, 甚至仅仅是18 到24 个月, 我们都有可能在进军全球市场的过程中因为速度太慢而被击败。”美国宝洁公司首席执行官约翰·E·佩珀说。 b.第二个例子是美国软件巨头微软公司。微软公司董事长比尔盖茨也曾经公开承认, 微软专门有人到其竞争对手办公室的垃圾箱收集情报, 并借此掌握了竞争对手的商业秘密。有调查称, 在微软公司的1997年中, 竞争情报对企业的贡献为17％。在与网景公司争夺网络浏览器市场时, 微软充分发挥竞争情报部门的特长, 每月定期监视浏览器市场占有率的变化, 竞争情报帮助微软最终胜出。微软也非常重视反竞争情报, 微软曾经解雇过一名工程师, 原因是该工程师在自己的Blog 上发布了自己拍摄的一幅微软公司正在拆卸十台苹果电脑的照片。该照片的公布和解雇事件让人们纷纷猜测微软正在开发基于苹果电脑的操作系统或者软件。C.第三个例子是中国的大庆油田。国外情报人员在中国运用情报策略的较早的例子与中国大庆油田有关,中国著名情报专家杨沛霆首先研究了日本人如何经过情报分析确定中国大庆油田的位置。刚刚建成大庆油田时, 很多情况均是保密的。可是日本情报人员根据中国《人民日报》等的公开报道及相应的文字材料, 从照片的背景和当时的季节等, 准确地推断出大庆油田的位置和中国开发大型油田对进口设备的商贸需求。日本企业很快设计了符合中国特点的石油设备, 在向中国提供石油采炼成套设备的竟标中一举击败欧美对手, 经过出售设备获得相当可观的收入。

　　4　现代企业商业秘密保护策略与商业秘密管理方法

　　现代企业应根据企业自身的实际情况, 综合考虑运用法律手段、 经济手段、 加强企业内部管理等各种手段、 多管齐下, 才能有效地保护本企业的商业秘密。

　　( 1) 企业以法律手段保护商业秘密

　　在理论界, 对商业秘密权的法律性质有财产说、 契约义务说、 信任关系说之分。当前中国对商业秘密的法律保护主要有两种形式: 一是侵权行为法对商业秘密的保护, 主要是《民法通则》、 《反不正当竞争法》和《刑法》; 二是合同法对商业秘密的保护, 主要是《技术合同法》和《劳动法》。

　　侵权行为法对商业秘密的保护是指她人不法侵犯商业秘密时, 权利人能够就其侵犯自己的民事权利的事实, 依照《民法通则》第１１７条和第１１８条的有关民事侵权的规定, 向法院提起诉讼, 请求停止侵害和赔偿损失。权利人也可根据《反不正当竞争法》第１０条的有关经营者不法侵权的规定, 向工商行政管理部门请求处理, 也可向人民法院提起诉讼。如果侵权人侵犯商业秘密, 给权利人造成重大损失, 构成侵犯商业秘密罪的, 权利人也可依据《刑法》第２１９条向人民法院起诉, 追究侵权人的刑事责任。 12月实施的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中, 对包括侵犯商业秘密犯罪在内的侵犯知识产权犯罪问题做了具体规定, 是司法实践中保护商业秘密的重要操作规范。对于商业秘密的诉讼保护, 本文在后面将其独立出来进一步介绍。

　　合同法对商业秘密的保护是指商业秘密的权利人以订立合同的方式, 明确各方对商业秘密保护的权利和义务。若对方违反了保密义务, 则权利人可依合同对其追究违约责任, 包括要求违约方支付违约金、 赔偿金、 继续履行合同中规定的保密义务等。《合同法》主要针对商业秘密中的技术秘密在流转过程中给予保护。无论是权利人或与权利人为交易对象的相对人, 都必须严格履行规定的保密义务, 否则承担违约责任。而《劳动法》主要针对劳动者与用人单位有关商业秘密的保护问题。劳动合同的当事人能够在合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。如果劳动者违反这些约定的保密事项, 给用人单位造成损失的, 用人单位可要求其承担法律责任。

　　商业秘密的法律保护还存在着许多不足和空档。例如《民法通则》是针对民事侵权的普遍性、 概括性的规定, 缺乏具体的侵犯商业秘密的行为标准, 以界定行为性质、 侵权程度, 可操作性比较差。而且《民法通则》强调”谁请求谁举证”和”过错责任”原则, 在现实生活中商业秘密的权利人对一些侵犯其商业秘密的行为很难证明侵权人是否存在过错。又如《反不正当竞争法》主要针对其它经营者的侵权行为, 而对企业职工的泄密、 窃密行为则未加规范。《合同法》的特定的保护对象为商业秘密中的技术秘密, 它并不能涵盖经营秘密, 而且主要是对技术秘密在转让、 许可、 使用过程中的保护, 而对因其它原因引起的企业技术秘密的流失无能为力。《劳动法》对商业秘密的保护只作了原则规定, 一方面企业商业秘密需要保护, 以维护正常的经济秩序, 另一方面也要为科技、 管理人才自主择业、 合理流动提供宽松的、 便利的法律环境, 在这两方面应采取什么样的价值取向、 如何平衡, 在实践中企业和劳动者( 雇员) 的分歧很大。总而言之, 中国有关商业秘密保护的法律规定, 主要体现为《反不正当竞争法》、 《刑法》、 《劳动法》、 《公司法》、 《民事诉讼法》、 《会计法》、 《律师法》等, 和 对《劳动合同法》、 《公司法》、 《刑法》、 《反不正当竞争法》等已经或将要作新的修改, 中国企业从事知识产权事务的人应密切关注。

　　( 2) 企业以经济手段保护商业秘密

　　企业对商业秘密的保护也有一个分层次管理的问题。重要的、 能带来较大收益的商业秘密, 必须付出较大的成本予以保护, 次要的商业秘密则可酌情采取低成本的保护方法。首先企业必须就商业秘密进行分类, 确定商业秘密的等级。以美国IBM公司为例, IBM将机密信息分为四个等级来管理, 也就是依据机密与IBM业务的关系、 与IBM业务的施政方针的关系、 有关业界竞争的影响度、 是否为IBM产品技术上及收益上成功的关键等因素, 将其依重要程度高低, 依次分为绝密、 限阅、 机密、 仅内部使用四种。然后再依其等级, 决定其复印、 对外公开、 对内公开、 废弃、 保管、 资料传送时候的处理规定。例如: 对外公开时, 前三类的资料必须得到特定人员的同意; 复印资料时, 前二类的资料只有原制作单位才印; 传送资料时, 前二类的资料必须转成密码才可传送。为了彻底实施公司的规定, 公司内部也设有自我检查制度, 随时实施内部检查并指导员工养成自我管理的习惯。接受她人的机密资料也要得到特定人员的同意。至于接受机密资料的有关条件, 则必须得到知识产权管理机构IPL( IBM Public License, IPL, 其职责范围是处理一切有关IBM业务的知识产权事物, 如专利、 商标、 著作权、 集成电路布图设计保护、 商业秘密、 字型及其它IPL 的事务, 至于法务部门则负责IPR以外有关法律的事务) 以及法务部门同意。另外, 未被指定为机密信息者, 以及未限定保密期间者, 如有碍于IBM的开发及销售, IBM都会再加批示修改。在《现代企业知识产权战略之三－知识产权管理战略》中, 笔者也介绍了IBM公司的做法。

　　以经济手段保护商业秘密, 主要包括下列三个层次: a.用分配方法来保护商业秘密。即对接触、 使用企业商业秘密的职工, 给予较优厚的工资、 奖金待遇, 若有可能, 再辅之以必要的雇佣合同, 写明一旦享受特殊津贴, 则应负有相应的保密义务; b.用长期化劳动契约来保护商业秘密。在人员流动比较普遍的今天, 这一方法更具有重要作用。劳动契约长期化, 能够使关键岗位( 接触、 掌握商业秘密) 的职工, 由于收益长期化的预期, 而留在岗位上。如果再辅之以较优厚的工资、 奖金, 对增强企业重要职工保护商业秘密的责任感会更有作用。c.以某种产权安排, 来保护商业秘密。比如: 允许商业秘密的持有者, 接触、 掌握商业秘密的人拥有部分股权, 成为企业的股东, 使之与企业形成休戚相关的命运共同体。在发达国家的许多企业里, 就是这么做的。比如说, 日本许多中小企业中的掌握和从事关键技术、 工艺的职工, 往往是”基干社员”( 一般不予解雇, 终身雇拥的职工) 或是企业的股东, 其用意是既防止人才流失, 又防止商业秘密外泄。中国高新技术开发区的某些高新技术企业以及南方的部分企业中已开始了这方面尝试。

　　究竟在分配、 劳动契约长期化、 产权安排之间做何选择, 要视企业的具体情况和商业秘密的存在形态、 收益大小而定。为保护商业秘密而做出产权安排, 企业付出的成本要大一些。但从长远来看, 为了保护对企业至关重要的商业秘密, 这样做还是值得的。中国相当一部分高新技术企业并未从产权安排的角度去保护商业秘密, 是高新技术企业人员跳槽不断, 企业技术诀窍、 新产品被别的企业窃取、 仿冒的重要原因之一。在知识技术密集型的企业中, 由于技术对资本、 劳动等其它生产要素, 相对来说更重要, 就更需要精心做出一定的产权安排。实践证明, 高新技术企业崛起之初, 产权安排往往决定了企业未来的命运。

　　( 3) 企业以行政管理的手段保护商业秘密

　　明确了商业秘密内容和等级分类, 企业就要制定保护商业秘密的方案, 并切实落实各项保护手段, 企业应把保护商业秘密作为现代化企业管理的重要组成部分来抓。企业的商业秘密保护方案的主要内容包括: 在指定范围内分离并确定属于商业秘密的具体资料; 确定保护商业秘密的责任及其监护; 对属于商业秘密的文件实施统一标记; 设立保护商业秘密的机械安全系统; 处理好保护商业秘密与雇员之间的关系; 确定怎样以较低的风险向企业外部人员在某种程度上展示某些商业秘密; 妥善处理向企业主动提供的专题商业秘密资料及鼓励员工个人发展; 定期更新商业秘密的内容等。

　　A.建立保护商业秘密的机构。一些企业的主要做法是: 明确一名企业主要领导人负责保密委员会的全面工作; 在保密委员会成员中增加行政业务处室领导的比例; 明确既懂技术又懂法律、 通业务的专职人员负责商业秘密的日常管理; 商业秘密管理机构能够与其它知识产权管理机构重叠、 也可交叉设立或者独立设立。

　　B.建立企业内部相关的保密制度。根据各个行业各个企业商业秘密的不同特点, 制订出一套符合商业秘密运动规律的管理制度。企业商业秘密管理制度大致包括以下内容: 企业保护商业秘密的机构和人员职责; 企业商业秘密认定机构与认定程序; 废弃文件、 废物处理的管理制度; 商业秘密使用、 转让、 解密、 销毁制度; 企业对外交流( 发表文章、 广告、 展示、 出席会议等) 商业秘密审查制度; 对外发布新产品信息的商业秘密审查制度; 企业各类情报、 档案、 资料的管理制度; 企业员工保守商业秘密规定; 企业商业秘密投资的审查、 保护制度; 商业秘密争议处理制度、 保密工作奖惩制度等。要注意加强宣传教育和检查监督, 防止有章不循、 流于形式。要经过宣传教育, 使广大职工增强道德观念、 法制观念、 责任感、 归属感, 树立保护商业秘密人人有责的思想, 普遍提高保护商业秘密的自觉性。同时要将商业秘密的管理纳入企业基础管理体系, 变经验式管理为定性、 定量的目标管理。在企业内部明确各级领导应负担的保密工作责任, 划出各业务系统商业秘密的具体内容, 把商业秘密管理作为企业基础管理的子项目列入考核体系, 对泄密单位、 责任者按规定予以处罚; 建立商业秘密受侵犯后的快速反应机制, 确保商业秘密被侵犯后的损失降到最低限度。

　　C.与职工签定保密合同。在商业秘密诉讼中, 权利人必须举证证明: 被侵犯的信息是原告的商业秘密; 权利人已采取了合理的措施以保护其商业秘密( 至于什么是合理措施, 视具体情况而定) ; 侵权人侵犯了权利人的商业秘密。虽然法律对商业秘密的概念作了明文规定, 但只是概括性的, 在具体实施中, 某一信息是不是商业秘密, 权利人、 侵权人和法院可能会有不同的理解。技术、 工艺诀窍和产品配方、 客户名单、 财务状况等资料或者企业发展规划等经营性信息等均可认定为商业秘密。在这种情况下, 权利人和侵权人谁能胜诉, 主要取决于双方所举的证据能在多大程度上支持自己的主张, 而且能够被法院所接受, 权利人举证、 胜诉就比较艰难。在权利人和侵权人签有保密合同的前提下, 由于合同已载明了商业秘密的名称、 范围及其它条款, 权利人在诉讼中仅凭合同本身就可证明: 被告一方明确知道特定信息是原告的商业秘密; 被告已承诺承担相应的保密义务, 包括不将秘密泄露给第三人, 也不利用这些秘密与原告展开竞争; 被告已经知道, 违反合同约定将给原告带来损失, 并预先同意自己在违约时赔偿原告的损失。这将使原告在诉讼中的举证变得相对容易, 胜诉的可能性也随之增大。

　　D.与非本企业人员订立商业秘密协议, 此类商业秘密协议主要包括的内容有: 确定商业秘密的内容; 确定文件披露范围; 秘密文件披露的期限; 外部人员对拥有商业秘密所有权公司的明确义务; 要求对方雇员签订个人保密协议; 要求所有有关各方遵守、 执行保密协议; 规定违约赔偿金的作用; 明确该商业秘密协议的有效期等( 详见《商业秘密》, 美国 丹尼斯·昂科维克著) 。

　　( 4) 商业秘密纠纷的司法诉讼和行政处理

　　A.对侵犯商业秘密罪的一般认识: a.跨国侵犯商业秘密罪构成特别加重刑罚的情节, 无论何时, 各个国家对于那些向国外竞争者透漏本国人或者本国境内的商业秘密的犯罪行为人都处以较高的刑罚, 其目的是为了维护本国企业的国际竞争力不致被削弱或者破坏, 比较著名的是在1993年, 美国通用汽车公司底特律总部采购部经理洛佩兹跳槽到德国大众汽车公司任职时, 将通用汽车公司和通用设在欧洲的奥佩尔子公司十几箱保密资料带到大众汽车公司, 引起美国司法部以所谓”工业间谍案”采取调查, 当时的美国总统克林顿甚至下令中央情报局采用侦察手段、 必要时将要求德国政府”引渡”洛佩兹, 同时, 通用设在德国的奥佩尔子公司也在德国汉堡地方法院起诉洛佩兹犯有 ”工业间谍罪”。最后, 在美德两国高层人士的介入下, 该案最终以大众汽车公司返还通用汽车公司有关秘密资料而私了。从该案能够直接看出, 各国政府对其本国企业