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两则银行保函法律问题之小议
刘斐

一、            背景介绍

某银行在建设自用办公楼工程过程中，要求工程中的各承包单位按照该银行提供的统一格式样本开具银行履约保函。该保函样本规定了明确的可转让条款，即“受益人有权及自由转让本保函的利益，受益人无须取得申请人及担保人的确认或通知申请人及担保人。而当转让情况发生时，申请人及担保人会受本保函的所有条文及条件绝对约束，并将受让人视为受益人。”正是由于上述条款的存在，多个承包人无法按照该银行的要求如期提供保函，咎其原因在于多数开具保函的银行无法接受该等保函可转让的约定。同时，承包人为能够按照招标文件的要求及时提供保函以尽快签订合同，选择了向该银行之分支机构申请开具上述保函，来减少保函开具行之审核限制。

现笔者针对上述保函开具过程中所涉及到的两个法律问题，做如下之简要分析。

二、            关于保函“可转让”约定的法律问题

（一）  保函可转让约定的分类
银行保函的转让，一般可以有两种情形。一种是保函受益人付款请求权的转让，另一种则是保函受益人所获款项的转让。这两种情形具有截然不同的法律意义。

1.      保函受益人付款请求权的转让

付款请求权（Right to make a demand），又称受益权或索赔权，是指保函项下受益人所拥有的向保函开具银行请求付款的权利。该种权利亦是保函项下的核心权利。保函业务中，谈及有关保函权利转让问题时而言及的“权利”，通常都是指保函受益人可针对银行提出的“付款请求权”。笔者认为，该种“付款请求权”转让约定的效力因保函性质的不同而有所差异。

首先，对于从属性保函而言，保函受益人的付款请求权不能单独转让。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第五条的规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”同时，《最高人民法院关于<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十二条的规定，“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。”因此，从属性保函作为基于交易合同的从合同，不可能脱离基础交易合同而单独转让。如果从属性保函中约定本保函可以转让，则只能理解为仅在基础交易合同发生转让时，保函受益人的付款请求权可一并转让。因此，笔者认为，如果从属性保函中明确约定本保函可以单独转让，也因该等约定与从属性保函的法律规定相违背，而应认定为约定无效。

其次，对于独立保函而言，由于其不受主合同的限制，因此如果当事方约定保函可以转让的，保函受益人的付款请求权原则上可以单独转让。但同时应当注意：如果该独立保函约定适用《国际商会见索即付保函统一规则》（URDG458）或者《备用信用证统一惯例》（ISP98），那么保函原则上不能转让，除非保函中明确约定受益人的付款请求权可以转让
[①]。因此，该等独立保函如需转让的，必须在保函中予以明确约定。

2.      保函受益人所获款项的转让

所谓“所获款项的转让（assignment of proceeds）”，又称“款项让渡”，是保函受益人要求银行将赔偿款项直接支付给保函受益人指定的第三方，是一种委托第三方授权保函项下赔偿款项的权利。对于保函受益人，其责任是“指定收款人”或“委托付款”；而对于银行，是保函项下的付款义务向受益人指定的第三人履行。“所获款项转让”的法律性质并非“权利转让”，只是具体收款人的变更而已。由于该种形式的转让并非保函项下实质权利的转移，而仅是受益人对其权利的实际运用而已。故，笔者认为，无论是从属性保函还是独立保函，亦无论当事方在保函中是否有明确的约定，保函受益人均有权转让其保函项下之所获款项。

（二）  “付款请求权转让”与“所获款项转让”的区别

1.      保函法律关系当事人是否变更

“付款请求权转让”法律性质上属于债权转让。发生转让后，原保函受益人退出保函法律关系，由受让人代替成为保函法律关系的一方当事人，发生索赔时，应由受让人以其自己的名义提出付款请求。银行拒绝付款而被诉，受让人才是适格原告。而“所获款项转让”，本身不是一种法律关系项下权利义务的转让，而是指定付款或向第三人付款。因此保函约定“所获款项转让”的，即使保函受益人将款项受让人的名称通知了银行，保函法律关系的当事人也不发生变更，如发生索赔，提出付款请求时也应以保函受益人名义，而非以款项受让人自己的名义。

2.      银行是否可以针对受让人提出与保函受益人相关的抗辩权

对于“付款请求权转让”的保函，在转让发生之前银行本可对原保函受益人提出的抗辩，在保函转让后可以向受让人提出。从另一个角度讲，就是受让人受让取得的保函权利不能大于原保函受益人享有的保函权利。至于保函转让后银行才形成的对原保函受益人的抗辩，则不能向受让人主张。而对于“所获款项转让”的保函，银行任何针对保函受益人可以提出的抗辩，不论是否产生于银行确认同意款项转让之前，都可以向款项受让人提出并作为拒绝付款的理由。

3.      转让是否可以撤销或变更

对于“付款请求权转让”的保函，转让通知送达银行后，除非受让人同意并通知银行，否则原保函受益人无权撤销或变更转让。而对于“所获款项转让”的保函，转让通知送达银行后，保函受益人有权随时撤销或变更款项转让。

（三）  仅约定“本保函可转让”作何种理解

如果仅约定“本保函可转让”，而没有指明究竟是“付款请求权可转让”，还是“所获款项可转让”，该如何理解？笔者个人认为，应当解释为保函项下受益人付款请求权可转让。因为无论从我国《担保法》的相关规定还是从URDG及ISP98等国际惯例的规定来看，“所获款项可转让”是每一个保函都应当具有的功能，无须当事人特别约定，而“付款请求权可转让”则不然，必须要有当事人的约定。所以，将“本保函可转让”解释为“所获款项可转让”毫无意义，而解释为“付款请求权可转让”更为贴切。

（四）  实务分析
根据上述关于保函可转让法律问题的分析，笔者认为，该银行保函样本中关于保函权益可转让的约定主要可以按照以下两种情况理解：

1、如果承包人为国内公司，则由于该保函所涉及三方当事人没有涉外因素，该保函为从属性保函。根据上述关于从属性保函转让的分析，在基础交易合同，即承包合同债权人不变的情况下，即使有该等可转让的约定，该保函亦是不能转让的。

2、如果承包人为外国公司，该保函为独立保函的，则按照该等约定的要求，该银行在保函项下的可以予以转让，但同时会增加承包人开具保函的难度。

三、            关于承包商通过该银行之分支机构开具保函的问题

由于保函可转让约定条款的存在，部分承包商开具保函的难度较大，故有承包商选择向该银行之分支机构申请开具该等保函。但笔者认为，该种银行分支机构为银行总行开具保函的做法是与我国现行担保法的相关规定存在冲突，将会带来一定的法律风险。

《担保法》第六条规定，“保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”按照该等规定，保证应当是债权人与债务人之外的第三方所提供，而不能是由债权人或债务人所提供。

但银行之分支机构并非独立的法人，并不具备独立的法律地位。《担保法》第十条规定，“企业法人的分支机构由法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”；同时，《最高人民法院关于<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条规定，“企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任”。根据上述两条规定，笔者认为银行之分支机构的行为，应当被视为是在特定授权范围内银行本人之行为。本人为他人对本人所负债务承担保证责任，显然与法理相悖。

因此，由该银行之分支机构出具保函的操作，实质上该银行既是受益人（债权人），又是担保人。如果发生债务人违约，而要实现保函项下权益时，该银行的权益将很可能得不到保障。尽管目前实务操作中，承包商与该银行之具体开具保函的分支机构之间可能存在抵押、质押等其他反担保的方式，可以使该银行一定程度上避免风险。但由于缺少法律依据，一旦承包商的反担保方式出现问题，则该银行将面临无人实际承担担保责任的局面，显然与该银行要求承包商开具履约保函的初衷相悖。因此，为避免法律风险，笔者并不建议该银行采用该种方式开具的履约保函。

四、            结论

保函转让在经济活动中较为常见，其原因也很多，比如项目转让，或者保函受益人出于融资的需要而将保函转让给融资银行。而实践中，保函开立银行通常出于风险控制的考虑一般不允许保函转让。如何处理这一矛盾，笔者认为还是应当根据保函之实际交易背景予以分析，以确认该等可转让约定存在的必要。但同时，对于个别以银行为受益人的保函，如其开具方为该受益人银行之分支机构的，笔者认为其中存在一定的法律风险，应当谨慎为之。