数据权力的生成机理、潜在风险与规制路径.pdf

西安交通大学学报(社会科学版)2 0 2 3年9月 第4 3卷 第5期D O I:1 0.1 5 8 9 6/j.x j t u s k x b.2 0 2 3 0 5 0 1 6【收稿日期】2 0 2 2-1 2-2 3。【修回日期】2 0 2 3-0 3-2 0。【基金项目】国家社会科学基金青年项目(2 1 C F X 0 0 7)。【作者简介】文禹衡(1 9 8 9),男,湘潭大学法学学部副教授,湖南省数据治理与智慧司法研究中心主任。数据权力的生成机理、潜在风险与规制路径文禹衡1,21.湘潭大学 法学学部,湖南 湘潭4 1 1 1 0 52.湖南省数据治理与智慧司法研究中心,湖南 湘潭4 1 1 1 0 5开放科学(资源服务)标识码(O S I D)【摘要】数字技术与社会融合过程中自发地形成了数据权力法则,进而催生了数据权力和数据权力新贵。同时掌握数据资源、心理知识和网络社交的主体,可以获得贯通网络空间和现实社会的支配力。“数据集中还原客观事实”“心理测量确定个体偏好”和“网络社交引导群体行为”共同形成了数据权力生成机理,深谙数据权力法则并能娴熟驾驭数据权力的主体成为网络空间的新贵。当数据权力比肩或超越国家公权力时,不仅传统主权维护的整体稳定性会被克减,而且传统私权保障的个体安全感亦被克减。规制数据权力既要从数据本地化存储、数据跨境流动和数据域外管辖等方面夯实国家数据主权,还要以“数据控制”为内核设置数据拒绝权和数据限制处理权等权利内容以赋予公民数据权利。【关键词】权力法则;数据权力;数据主权;数据权利;总体国家安全;弥散性权力理论【中图分类号】D 9 2 2.1 6 【文献标识码】A【文章编号】1 0 0 8-2 4 5 X(2 0 2 3)0 5-0 1 7 2-0 9 在数字社会,一种新的“权力”正在无形地宰制着人们。网络空间治理刻不容缓,数据泄露等容易被人们切身感知的数据安全痛点问题引起全社会高度关注,数据权利、数据主权、数据产权也进入了研究者的视野。少数学者意识到“缺乏法律的规制,大数据俨然成为一种容易被滥用的权力,令个人隐私无处遁形”1,或从现代权力视角考察“大数据权力”的能力逻辑和结构逻辑2。大多数人在憧憬依靠“数据铁笼”限制公权力时,尚未注意到网络空间中悄然新兴的权力法则、权力形态及其掌权者现象。引起全世界关注的特朗普当选美国总统、英国通过脱欧公投、携程大数据杀熟,以及英国媒体涉华舆论、今日头条操纵舆论,这些都指向了“数据权力新贵”。与以数据主权和数据权利作为研究对象而从应然层面审慎构建不同,数据权力法则作为一种实然存在,已经在网络空间催生了数据权力和权力新贵。在现代社会,“权力”已不再只是国家或政府及其公权力的代名词,当数据权力具备比肩或者超越公权力的潜力时,给个体、社会和国家带来的风险也就随之产生,因而在法治社会建设过程中研究网络空间治理重大理论与现实问题时,不可不警惕“数据权力”。一、数据权力的基本范畴(一)数据权力的定义数字化浪潮极大地丰富了“大数据”体量和内容,社会利用数据资源的需求催生了数字经济、数字治理,同时也重塑了新的社会关系。大数据的“权力悖论”警示我们:大数据以其变革社会的力量为特征,但是大数据自身具有权力效应,即牺牲普通个人而赋予政府和大企业实体特权,其后果之一便是侵蚀个人权利3。以数字技术为手段、数据要素为内容、数据应用为目的的网络空间,悄然无声地孕育了一种新的权力法则,即同时掌握数据资源、心理知识和网络媒介的主体,可以获得一种贯通网络空间和现实社会的强大支配力。权力的本质就是形成支配关系的能力,由此催生一种全新的权力形态。数据权力,即通过集中人们留在网络空间中的数据痕迹,运用心理测量分析确定其偏好,利用网络社交271h t t p:s k x b.x j t u.e d u.c n文禹衡 数据权力的生成机理、潜在风险与规制路径引导其意识遵从,从而做出一致性行为来实现其目的的支配能力。“数据”与“权力”看似两个毫不相关的事物,组成“数据权力”的称谓,这并不是随意组合的文字游戏。首先,网络空间中已经形成诸如网络权力、信息权力的权力形态,为数据权力的命名提供了样板经验;其次,大数据“权力悖论”中揭示的“权力效应”,为数据权力的命名提供了观念基础;最后,从农业社会、工业社会、网络社会、信息社会到数字社会,从劳动、土地、资本、知识、技术、管理到数据,社会发展过程中的生产要素扩增为数据权力命名提供了作用场域。“传统”与“现代”是两个广泛被使用却有些不确定的概念,二者既包含时间因素,又常常用来指称“某东西”4。在理解数据权力与传统权力的关系时,并不是从“时间因素”意义上进行区分,也就不涉及传统权力的对称概念 现代权力。当特指“某东西”时,一般可将以国家机器来行使的权力称为“传统权力”5,有时也被称之为传统公权力或公权力。数据权力作为网络空间中兴起的新型权力形态,与传统权力在基础、性质和效果等方面均有所差别。(二)数据权力的基础在权力的转化过程中,约瑟夫奈洞见了权力正在从“拥有雄厚的资本”转向“拥有丰富的信息”61 0 5。进入大数据时代后,可以在此基础上进一步推进 权力正从“拥有丰富的信息”转向“拥有海量的数据”。数据是网络时代逐渐形成的一股渗入社会生产生活各方面的新型资源,作为数字社会的一种生产要素,其在解构传统社会权力结构的同时,重塑了参与社会权力的方式。加之数据本身正好是信息的来源,这就意味着数据天然地成为孕育权力的土壤。数据权力以数据为基础,而不像传统权力那般依赖土地、军事等资源。尽管数据的应用离不开采集、存储、处理、加工等环节,但不宜将技术、设施等相关要素视为数据权力的基础。任何时代,权力和资源都是连在一起不可分割的,拥有权力者必定占有资源,不占有资源就很难拥有权力7。不同的资源会孕育不同形态的权力,与数据权力的基础来源于数据资源不同,公权力的基础来源于暴力资源,主要包括军队、警察、监狱、司法、行政等。(三)数据权力的性质如何理解数据权力的性质,以及其与公权力性质的区别,需要将其纳入权力体系中来观察。权力可区分为资源权力和行为权力(又可分为硬权力和软权力)82 6 3,也可分为权威性权力和弥散性权力91 0-1 1。资源权力指的是拥有通常同“你”想获得结果的能力相关的资源82 6 3,尽管数据权力和公权力以不同的资源为基础,但均具备资源权力的性质。硬权力是指利用惩罚威胁或者回报承诺来强迫他人做其原本不想做的事情的能力,软权力是指某种特定的引导他人做其原本想做的事情而实现某种预期结果的能力82 6 3。在“软硬”权力维度中,公权力具备“硬”的属性,而数据权力具备“软”的属性。权威性权力实际上是集团或制度以意志力造成的,是由明确的命令和有意识的服从组成的;弥散性权力是以一种更加本能的、无意识的、分散的方式分布于整个社会成员之中,导致体现权力关系但却未得到明确控制的相似的社会实践,即这些实践是自然的、道德的或是从不言而喻的共同利益中产生的91 0-1 1。在“权威弥散”的权力维度中,公权力具备“权威”的属性,而数据权力具备“弥散”的属性。综上,数据权力具备资源权力、软权力和弥散性权力三重属性。(四)数据权力的效果数据权力的效果体现在,权力主体在实施权力前,对于目标能否实现往往是难以预知的,其目标达成后,一般就处于稳定状态。数据权力的基础仅仅是作为客观存在的数据资源,其实现特定目的依赖通过偏好引导整个社会成员中的多数人做出一致行动,整个过程受到数据质量、心理测量和网络媒介等多重变量影响。整个社会成员的基数越大,数据质量越高,心理测量越准,网络媒介越多,其实现预期目标的可能性就越大。也正是因为数据权力以塑遣偏好的方式引导人们做其想做的事情,基于理解的“共同利益”使然,行为主体“为”或“不为”都是一种自愿,所以其结果不会因做出一致行动的主体“反悔”而向相反的方向改变。与之不同的是,公权力主体在实施权力前,往往知道可以实现预期目标,但其目标达成后潜在着不稳定因素。公权力以暴力资源为基础,往往依靠权威、命令和惩罚等方式“强迫”他人做其本不愿意做的事情,行为人知道如果不按照公权力意志行事便会面临不利后果。当“强迫”力度处于适当范围时,实现预期目标是可知的,而且结果也是稳定的。一旦“强迫”力度超出行为人可接受的阈值,虽然预期目标在多大程度上可能实现或难以实现仍是可预知的,但结果就处于不稳定状态,可能会因“最后一根稻草”而导致结果不可控。二、数据权力的生成机理之所以称为“数据权力”,是因为数据权力以数据为要素,驱动着“还原客观事实”“确定个体偏好”和“引导群体行为”。对“大数据”大致可作三重理解,即大数据本身、大数据技术以及大数据应用1 0,归根到底是以“数据”为内核。因此,数据权力也不例外,大数据本身让事实还原成为可能,基于大数据技术让心理测量精确推测个体偏好成为可能,而数字化的网络社交本就是大数据应用场景之一。371西安交通大学学报(社会科学版)2 0 2 3年9月 第4 3卷 第5期(一)数据集中还原客观事实事实(f a c t)、数据(d a t a)、信息(i n f o r m a t i o n)、知识(k n o w l e d g e)、情报或智能(i n t e l l i g e n c e)构成了信息链(i n f o r m a t i o n c h a i n)的五个基本节点1 1。其中,“事实”处于最底端,是后续各节点的基础,而情报或智能处于最顶端。事实是客观事物运动的表现,数据是载荷或记录信息且按一定规则排列组合的物理符号(包括数字、文字、图像、声音或计算机代码),信息是数据被赋予现实意义后在信息媒介上的映射,知识是对信息加工、吸收、提取、评价的结果,智能是被目的所激活的知识1 22 2 3-2 2 4。从事实、数据、信息、知识、情报或智能的关系和内涵来看,虽然被称之为“信息链”,但其实质上是“事实认知链”。在拉丁文中,“数据”是“已知”的意思,也被理解为“事实”1 31 0 4。人类认知事实的方式概括起来至少有两种:第一种是“亲历事实”,也就是在场的人“眼见为实”;第二种是“还原事实”,也就是以不同的载体让现场以外的人“亲身经历”事实。生活经验告诉我们,无论竞争中审时度势,还是战争中知己知彼,或者是司法审判中证据为王,几乎都是以还原事实的方式来认知事实并成为常态1 46 7。从“数据”到“情报”,都是对“事实”的一种描述,只不过程度不一样而已。从结绳记事起,人类经验中就融入了对“事实”的认知,从“情报”“知识”“信息”到“数据”都是对所认知“事实”的表达,这种表达随着社会技术的发展而逐渐接近“事实”的本原。然而,它们并不是“事实”的本身,情报或智能、知识、信息都是在人的主观能动作用下附加了社会意义之后的结果。直到数字化技术兴起并被广泛运用于各个领域,“数据”才被发现并用作荷载“事实”的最小单位。尽管如此,数据依然只是事实的反映,在现代社会话语中被表达为“预测”等,这种预测是基于“过去怎样”数据仍然是基于“还原”过去发生的事实而描绘“未来可能怎样”。数据集中起来可以无限接近事实,即利用“相关关系”对已发生的事实状态进行还原。目前,基于数据画像的各种商业实践,已经证实了以海量数据为基础的“预测”具有实践性,“不是因果关系,而是相关关系”1 36 7-9 4所言不虚。数据的体量越大,“事实密度”越高,还原事实状态的可能性就越大。(二)心理测量确定个体偏好大数据本质上意味着人们所做的一切,无论是线上还是线下,都留下了数字痕迹。数字痕迹忠实地记录已经发生的事实,通过用户画像反映特定用户的姓名、兴趣、学历、职业等社会属性信息和性别、年龄、身高等自然属性信息的客观状态。虽然部分客观状态在一定程度上能够反映某种倾向,但并不能直观地呈现用户主观层面的意识、意志或性格等,还需要借助心理学知识和模型才能用大数据准确地“画出”用户的主观偏好。比如,通过数据画像可知用户是否关注L a d yG a g a或哲学,而结合心理模型可以推测L a d yG a g a的“粉丝”很可能是外向型性格,而点赞哲学话题的人很可能是内向型性格。如果质疑这种推测结果的准确性,那么利用大数据分析技术将数百数千的单点数据推测结果进行叠加印证,便足以消解这种质疑。只有测准其主观偏好,才能确定后续使用何种“诱导”因素,方可达到预期效果。基于大数据分析技术的心理测量,不同于传统统计学、地理学和人口学,其并不满足于性别、种族等简单要素的群体心理分析,而是通过心理测量将个体用户划分为不同性格类型,然后针对不同性格的个体有的放矢。建立在“数据集中还原事实”基础之上的心理测量,其推测准度已经足以令人惊讶。比如,心理学家迈克科金斯基不断改进的O C E A N心理测量模型 开放型(o p e n n e s s)、严谨型(c o n s c i e n t i o u s n e s s)、外向型(e x t r a-v e r s i o n)、亲和型(a g r e e a b l e n e s s)和神经质型(n e u r o t i-c i s m),在2 0 1 2年便证明根据单个用户在F a c e b o o k上的平均每6 8个点赞,便可推测其肤色、性取向,以及支持美国民主党还是共和党,准确率分别高达9 5%、8 8%和8 5%,而且还能推测用户的智力水平、宗教信仰以及是否饮酒、抽烟和吸毒乃至父母是否离异。分析点赞行为及其对象,可以获知单个用户现实中的客观行为和状态,无疑或多或少已经涉及个人隐私权的侵害。如果大数据所带来的威胁止于此,其所带来的负外部性尚不会失控。事实上,通过心理模型推测个人主观心理状态,再运用心理学知识足以在无形中宰制人们的意志,进而支配人们的行为。虽然O C E A N心理测量模型中使用的参数因有地域性而不一定能够普适,但是心理测量分析方法和大数据技术原理都是通用的,它们作为一种知识和技术最终被如何使用已经不在其原创者的可控范围,这才是更大的威胁。(三)网络社交引导群体行为心理测量确定特定个体的行为偏好不是目的而是手段,其旨在通过借助或控制弥散性权力实现特定目的。因为在特定区域内的弥散性权力分散在整个社会成员之中,故弥散性权力作用的大小与同时参与人数的多少正相关。与现实社会相比,网络社会中通信的便捷性和即时性,让弥散性权力掌权者在特定时段能够调动更多的社会成员,此时网络社交控制弥散性权力的作用便至关重要。网络社交成为人们在网络空间日常交互、信息获取、思想表达等的重要媒介,但网络社交并不是471G R A S S E G G E RH,K R O G E R U SM.T h e d a t a t h a t t u r n e d t h ew o r l du p s i d e d o w nE B/O L.(2 0 1 7-0 1-2 8)2 0 2 2-1 2-0 6.h t t p s:/m o t h e r b o a r d.v i c e.c o m/e n_u s/a r t i c l e/h o w-o u r-l i k e s-h e l p e d-t r u m p-w i n.h t t p:s k x b.x j t u.e d u.c n文禹衡 数据权力的生成机理、潜在风险与规制路径“忠实的”,它可以让特定的人看到或看不到特定的内容,比如在F a c e b o o k中出现关于希拉里的“黑帖”,只有非裔美国网民才会看到希拉里称黑人为“捕食者”的视频。如此,由于种族历史的原因,非裔美国人的观念意识里非常排斥类似“捕食者”的歧视,这是他们不言而喻的共同利益。一旦这些共同利益被侵犯,那种原本分散在整个非裔美国人群中的“无意识”,可能引发一种有意识的一致性行为 排斥希拉里,转而投票给特朗普。数据权力的作用机理在于借助弥散性权力“顺势而为”,即采用让个人在本能上感到舒适且又符合自我理性的方式,将分散的、无意识的“社会实践”变成聚合的、有意识的一致性行为,而个人在做出其(自认为)理性行为时,总能从自然、道德或利益等方面找到(所谓的)原因,即“我为什么会那样做”“我那样做是正确的选择”。为了更好理解数据权力的“舒适感”,先回顾一种现实体验:“3 Q大战”中,腾讯宣布在装有3 6 0软件的设备上停止运行Q Q软件,用户必须卸载3 6 0软件才可登录。此类强迫用户“二选一”的做法便是借助用户对其产品高度依赖性产生的“支配力”,接受其产品或服务的用户必须按照其设定的准则去为或者不为,否则将会被排除在其产品或服务辐射范围之外。与此种会让人们明显感到一种外在的“命令”“强制”和“粗暴”不同,在网络空间中的数据权力无处不在,却又不易被人感知和警惕,因为其对个人的支配并不会让人明显感到不舒适,反而会让个人强化自我的心理偏好和获得一种自我实证感。例如,为了让持枪政策得到美国选民的支持,针对特定类型的选民推送个性化的“诱导”因素:针对神经质型和严谨型观众,呈现“抢劫者一只砸窗户的手”画面,突出入室抢劫的威胁,显示持枪自卫的重要性;针对亲和型观众,呈现“大人带着孩子站在夕阳下举枪打野鸭”的场景,由于他们更关心传统、习惯和家庭,因此更可能会拥护持枪政策。此时,神经质型和严谨型选民认为持枪自卫符合其利益,而亲和型选民认为携枪打猎培养亲子感情符合其利益,由此获得一种自我实证感 “我内心深处确实是这样想的”,因而他们都会从不同的利益角度做出同样拥护持枪政策的理性行为。如果将例子中的画面或场景呈现给相反类型的观众,那么要让人们抵制持枪政策也是轻而易举的,这便是基于心理偏好进行的“吸引”式支配和控制的有力诠释。三、数据权力的潜在风险追溯各个国家和地区自治与统一的历史便能洞见,无论是在战争时期,还是在和平年代,国家之间的格局形成和秩序维持,并不是以道德为基础,而是遵循权力法则。只不过,战争时期的权力法则以武力为后盾,而和平年代的权力法则以科技为主导。在现代社会组织构架下,除了国家实体或类国家组织以外,一般的民众、组织或非国家行为体无法事实上掌握规模性武力,而科技的大众化让后者有了重新组织力量的机会,大数据便是众多科技类型之一。数据权力法则作为数字技术与社会融合过程中形成的客观规律,本身并不存在价值立场,也不可能被独占控制,国家(政府)、大型组织实体、超级公司等均可以成为权力主体,正义之士可以用来行善,邪恶之人也可以用之作恶,关键在于掌握数据权力之人如何使用它。大多数情况下,超级公司等非国家实体利用数据权力,不仅隐性地侵害公民基本权利,更多地是隐性地对抗国内外的公权力。如此一来,在国际竞争格局中,国家不仅面临着传统的风险,而且还要应对一种全新的风险 毕竟数据权力更容易造成“极端斯坦”1 53 3,特朗普当选和英国脱欧便是极好的例证。“棱镜门”事件让世人猛然意识到自己或许处于被监控之中,而更可怕的是人们尚未觉察到自己处于被数据权力无形支配或控制之中。尤其要注意的是,公权力主体不仅可以单独行使数据权力,还可以俘获数据权力与其本身已掌握的公权力“合谋”,一般主要是对抗国外的公权力,极其少数情况下也存在合谋双方以牺牲公民基本权利为代价,各自获取不当利益的可能性。公权力与数据权力合谋能充分发挥各自的优势,其效果远远超出单独行使公权力或数据权力。单独行使数据权力,或者是公权力俘获数据权力,都会造成传统主权维护的整体稳定性和传统私权保障的个体安全感被克减的风险。(一)克减传统主权维护的整体稳定性网络恐怖主义和境外反动势力等一切非正义力量,滥用数据权力带来的风险比情报搜集、黑客入侵甚至网络战争更为可怕。情报搜集在于“知彼”,黑客攻击和网络战争在于“破坏”,而滥用数据权力在于“引导”民意。在数据权力法则作用下,数据权力可以宰制社会主流思潮,让他人做其愿意做的事情而实现特定目的。网络空间的网络社交平民化,比如自媒体等社交工具成为民意表达的新途径,同时也成为公众获取信息的重要渠道。不可否认,网络社交作为网络空间的思想传播控制阀,不仅可以针对特定个体精准投放个性化“诱导”因素(视频、图片、推文等)而投其所好,有效地将某种目的或思想植入精准投放的偏好信息中而强化并利用个体偏好,也可将特定类型的“诱导”因素隐匿而让特定个体的思想无法传播。1.价值观念的整体稳定性克减一般情况下,价值观念会处于一种显性变化、隐性571G R A S S E G G E RH,K R O G E R U S M.T h ed a t at h a tt u r n e dt h ew o r l du p s i d ed o w nE B/O L.(2 0 1 7-0 1-2 8)2 0 2 2-1 2-0 6.h t t p s:/m o t h e r-b o a r d.v i c e.c o m/e n_u s/a r t i c l e/h o w-o u r-l i k e s-h e l p e d-t r u m p-w i n.西安交通大学学报(社会科学版)2 0 2 3年9月 第4 3卷 第5期稳定的状态,即受不同因素的影响,个体价值观念会不断地波动,但是在价值观念中处于主导地位的主流思想会长期处于相对稳定的状态。但是,数据权力却可以宰制社会主流思想,造成价值观念的整体稳定性克减。以网络价值观念为例,强调“自由、开放、共享”1 6作为个人属性并没有问题,“安全、发展、机会均等”1 6则是更重要的社会属性,在这些价值观念传递到社会个体的过程中,若个人属性被过度强调而社会属性被忽视,当越来越多的网民被形塑为网络自由、开放和共享的拥趸,网络空间治理的价值观念便可能导致国家立场和个体思想之间的割裂和混乱。同样,这种价值观念的影响还非常巧妙地投射在政治安全和文化安全方面,诸如通过炒作政治腐败、鼓吹所谓的普世价值等造成排斥社会体制和文化归属等的代际传递。2.立法司法的整体稳定性克减在现代法治国家,立法作为主要制度供给,注重公众参与、民意吸纳,让个体意愿在制度层面的表达得以实现。“二八定律”在网络空间民意表达上同样适用,少数派如果能够塑遣整个网络社会的主流思潮,并且让参与决策的人“敏锐”地感知到这种所谓的主流思潮。那么,媒体话语下的压力型立法1 7可能会愈演愈烈,尤其是道德倾向下的压力型司法1 8所受影响越来越深。如果“话语压力”和“道德倾向”仅仅是自发性的民意表达,那么压力型立法和压力型司法尚可以被乐观地视为对现实社会情势的回应。问题在于,这种民意表达一旦不是自发性,而是通过数据权力操控而实现的,就极可能将原本稳定的法律秩序置于频繁变动的风险之中,通过放大社会痛点问题制造集体性社会焦虑。领土主权、领空主权、领海主权作为国家传统主权主要构成部分,构成了一个相对完整的物理空间(现实社会),如此在传统主权辐射范围内形成一种实在的整体稳定性,即国民在本国历史传承和日常生活中已经形成的对本国政治、经济、文化、法律等维度的安全信赖,或表现在对价值观念、社会秩序等方面有一种稳定的感知。然而,网络科技已在很大程度上突破了空间限制,将人类活动范围从现实世界拓展到虚拟空间。网络虚拟空间不仅天然具备全球化特性,它还极大地推进了现实世界的全球连接,尤其是数字化与数据流动将虚拟空间与现实世界连接并全球化。在这种场域中,因为数据跨境传输的存在,领土、领海和领空主权所构建的安全空间受到冲击,已然无法有效通过行使传统主权来防御数据权力的侵入,导致原有的整体稳定性遭受不同程度克减。(二)克减传统私权保障的个体安全感信息革命还影响着以资源而不是行为来衡量的权力82 6 4,数据集中的本身就能产生一种资源权力。从集中与分散的角度看,大数据本身是海量数据集中的结果,云存储实际上成为数据资源集中的载体。在很大程度上,数据内容是集中的,其原本分散的控制力也就被集中,事实上就形成强大的支配力。暂不论“数据所有权”的正当性及其归属,在法律没有介入的前提下,实际上无论用户如何强调其享有在云端存储的数据资源的所有权,以及对数据资源进行访问、使用等权利,数据最终都是由云服务提供商控制的,即如果一切都存储在云端,云服务提供商就可以最终决定用户所能或不能做的一切,而用户丧失了对数据的绝对控制能力。数据集中所形成的“支配力”,与前述“3 Q大战”中折射的“支配力”一样,具有明显的“命令”“强制”和“粗暴”印记,并不是数据权力本身。因此,数据集中所产生的风险与数据权力造成的风险是不一样的,数据集中行为本身难以造成整体稳定性克减,但会克减个体安全感,且数据权力也会使个体安全感克减,这意味着个体安全感实际上遭受数据权力本身及其内部的两重威胁。数据集中是数据权力形成的要素之一,故可将其视为数据权力内部对个体安全感造成威胁,以下选取两个角度例证。1.隐私安全感克减对于隐私安全感的威胁主要来源于数据权力内部,在为实现“数据集中还原事实”目的而实施采集、存储、处理和分析等数据行为必然会造成隐私安全风险。大数据的“身份悖论”告诫人们,大数据识别以个体或集体的身份为代价3。在大数据技术面前,假名化和匿名化等措施都无法有效阻隔“大数据识别”,把分散在网络空间的各类数据关联起来,将其整合为各领域中有价值的信息并不是难事,如此通过相关关系识别到个体,对于个人毫无隐私可言。例如,即使没有姓名和社会安全号,只要通过性别、生日和邮编3个数据项,数据挖掘的技术就能够成功地识别美国8 7%的社会成员。况且,数据隐私已经不再仅限于身份数据,个人在网络空间的行为数据、位置数据、状态数据等都足以威胁到隐私安全。2.财产安全感克减对于财产安全感的威胁来源于数据权力本身及其内部:一方面,如同获取隐私数据一样,将获取数字化的财产信息还原成账户和密码,再通过“洗库”和“撞库”等方式侵害个人的财产利益;另一方面,运用心理模型对671D EF I L I P P IP,M C C A R T H YS.C l o u dc o m p u t i n g:c e n t r a l i z a t i o na n d d a t a s o v e r e i g n t yE B/O L.(2 0 1 2-0 2-1 5)2 0 2 2-1 2-0 6.h t t p s:/e j l t.o r g/i n d e x.p h p/e j l t/a r t i c l e/v i e w/1 0 1/2 4 5.美国虽然没有实行中国式的户籍制度,但实行社会安全号(s o-c i a l s e c u r i t yn u m b e r)制度,即美国所有合法居民都有一个社会安全号码,个人就业、领取工资、缴纳保险、缴税和社会保障都要依据这个号码。C L A Y T O NM.U Sp l a n sm a s s i v ed a t as w e e pE B/O L.(2 0 0 6-0 2-0 9)2 0 2 2-1 2-0 6.h t t p s:/w w w.c s m o n i t o r.c o m/2 0 0 6/0 2 0 9/p 0 1 s 0 2-u s p o.h t m l.h t t p:s k x b.x j t u.e d u.c n文禹衡 数据权力的生成机理、潜在风险与规制路径个人进行精确的数据画像,锁定具有某种心理特征的个体进行“精准行骗”,比如神经质型的人是天生的焦虑者,不会轻易将自己置于危险境地而承担不必要的风险,对于此类个体精准传递其网络财产账户存在安全隐患的信息,进而诱导其转移财产至指定的安全账户或点击伪装链接修改密码的可能性就非常大。与使用木马病毒进行“网络敲诈”不同,数据权力给个体造成的财产安全威胁,仍然是通过“他做其愿意做的事情”(比如修改网络密码)而实现,且在实施行为之前更加隐蔽。在现实社会生活中,传统私权体系无形之中给予社会个体安全感,人们不用整日提心吊胆地生活,因为人身和财产等不仅不会轻易被侵犯,即便受到侵害也能获得权利救济,从而使个体获得安全感。在网络空间中,传统私权谱系中的各类权利已经难以给予个体安全感:一方面,在不对财产权、人格权的客体和内容重构前提下,试图将它们沿用到网络空间来保护个体利益已经“捉襟见肘”;另一方面,因数据行为而侵害的隐私利益,要么超出了隐私权的范畴,要么存在举证困境;再一方面,言论自由权在网络空间的无序扩张,已经模糊了私权场域和公共秩序的边界。在大数据时代,对原有规范的修修补补已满足不了需要,也不足以抑制大数据带来的风险,需要全新的制度规范,而不是修改原有规范的适用范围1 32 1 9。网络空间中的数字行为实际上已将个人隐私、人身安全、财产利益和商业秘密等置于不确定的风险之中,而当前法律所保护的传统私权在网络空间几乎失去了作用,无法有效通过行使传统的人格权、财产权等加强与自身相关数据的控制和法益的保护,个体安全感已经不同程度地遭到数据权力及其形成要素的克减。四、数据权力的规制路径与传统公权力资源的高度垄断性不同,现代科技资源具有大众化特征,任何人都有接近和使用的机会。谁都可以获得大数据,谁都可以习得心理学知识,谁都可以参与网络社交,深谙数据权力法则并能驾驭数据权力的主体将成为网络空间的新“贵族”阶层 数据权力新贵,而其在现实社会中是否具有何种身份地位或受过高等教育等已不再重要。与其说数据权力具有潜在风险,不如说数据权力新贵可能带来风险。一切有权力的人都容易走向滥用权力,这是一条千古不变的经验,有权力的人直到把权力用到极限方可休止1 91 5 4。因而,法治国家在网络空间治理过程中应考虑如何运用法治思维和法治方法让数据权力达到“极限”。尝试将传统法律规则适用于网络空间固然是一条路径,但当传统法律难以适应互联网的要求而“强行沿用传统的法律只会造成规制政策的失败”2 0时,更需应社会情势之变提出法治因应之策,夯实国家数据主权与赋予公民数据权利是有效规训网络空间数据权力的公法与私法路径。(一)夯实国家数据主权制衡数据权力从事物的性质来说,要防止滥用权力,就必须以权力制约权力1 91 5 4。权力制衡权力的逻辑,不仅体现在公权力内部的相互制约,而且还体现在主权作为“最终的权力”能够对抗一切权力。作为权威性权力的国家数据主权,在作为弥散性权力的数据权力面前具有显著的优势地位。无论是国家,还是超国家实体,或者是自然人、法人,如果其因控制海量数据而导致国家或社会出现整体稳定性危险,通过行使国家数据主权就能够在网络空间中实现最终的打击效果。中国已经在法律制度供给侧对网络空间的主权问题作出了有力回应。2 0 1 5年颁布的 中华人民共和国国家安全法(简称 国家安全法)首次纳入了“网络空间主权”概念,2 0 1 6年颁布的 中华人民共和国网络安全法(简称 网络安全法)也明确要维护网络空间主权。至此,国家主权已经延伸到网络空间并继续发展,对网络空间治理具有挈领之意义,这是国家治理能力和治理体系现代化的重要标志,也是在全球化过程中重塑和强化网络空间秩序的主要进路。不过,作为“宣示性”的网络空间主权,尚无法有效规制数据权力,因而有必要强化国家数据主权。尽管中国数据主权安全能力成熟度达到充分级2 1,但中国目前的法律体系中还没有明文表述“国家数据主权”。不过,中国实际上已经具备了构建国家数据主权制度的规范基础。例如,网络安全法 就已经对个人信息、重要数据的本地化存储和向境外提供作了规定,中华人民共和国数据安全法(简称 数据安全法)对重要数据出境也作了进一步规定。尤其是,数据安全法 第二条第二款规定的“在中华人民共和国境外开展数据处理活动,损害中华人民共和国国家安全、公共利益或者公民、组织合法权益的,依法追究法律责任”可以视为中国的“数据长臂管辖”,提升了中国实施数据域外管辖的能力。当前,亟待在现有的规范基础上确立“国家数据主权”的法律地位,以此统领数据主权安全的三个关键过程域(数据本地存储、数据跨境流动和数据域外管辖)2 2所涉及的规则体系构建。其一,强制数据存储在本国境内,可以从本源上限制大规模的数据行为,进而遏制国内外的数据权力新贵实施相关行为。其二,强制数据跨境流动必须通过安全评估,遏制数据权力新贵入境有害数据和出境重要数据。其三,增强数据域外管辖能力,能够有效震慑和处置数据权力新贵在域外实施数据权力行为。(二)赋予公民数据权利制约数据权力理解“私法的公共性”命题时,不仅要从“自治的秩771西安交通大学学报(社会科学版)2 0 2 3年9月 第4 3卷 第5期序”角度理解私法,还要将其当作一种“规制的工具”2 3。不仅如此,行使私权的同时也存在公共性效果。虽然个体行使私权利往往是“利己”因素驱使,但从整体上看,却实现了维护公共利益的“利他”效果。从单一主体实现数据权利来看,很难起到制约数据权力的效果,但是如果将视野放到千千万万主体行使数据权利,效果就不一样了。因为大规模的拒绝、删除和限制处理数据,能够弱化数据的完整性和集中化,这相当于阻滞数据要素价值实现所需的两个必要条件之一“海量数据的收集汇聚”2 4,从源头上制约数据权力的形成与运行。即便传统私权无法在大数据时代有效实现个人信息或数据的保护,也不能因此就全盘否定私权进路,而是应该跳出“非此即彼”的独占思维束缚,将“数据”作为全新的法律客体来构建数据权利体系。在中国法律制度的供给侧,除了 中华人民共和国刑法 的“侵犯公民个人信息罪”之外,其他法律也对个人信息或数据的保护问题作出了不同程度的回应:现行 中华人民共和国消费者权益保护法 和 网络安全法明确了收集、使用个人信息的“合法、正当、必要”原则和明示同意规则,以及禁止泄露、出售或者非法提供个人信息,并设定了保障个人信息安全的义务;网络安全法 还设定了信息删除、信息更正规则,以及个人信息泄露、毁损、丢失应及时告知用户的义务;在 中华人民共和国民法典 颁布之前,中华人民共和国民法总则 不仅首次明确了应当确保依法取得的个人信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输、买卖、提供或者公开个人信息,而且针对数据作出了“对数据的保护有规定的依照其规定”的指引性规定。此外,作为专门立法的 中华人民共和国个人信息保护法 和 数据安全法 已经实施,分别就个人信息处理活动、数据处理活动建立了规范体系。或许,个人信息知情权、个人信息同意权还可被视为传统权利中的知情权和意思自治在网络空间的延伸,但个人信息删除权、个人信息更正权显然是回应公民对网络空间个人法益保护的需求,标志着中国在个人信息的私权保护道路上已经迈出实质性步伐。就规制数据权力而言,也需要纳入数据要素作为其权利建构核心,即尽可能减少个人的全部数据被留置在网络空间或集中于某些实体。目前,数据实际上被数据控制者所控制,数据权利建构应以“数据控制”为内核赋予民事权利,加强数据主体对其个人数据在法律上的控制能力。数据本身具备自然属性、社会属性和法律属性1 49 0-1 0 1,信息是数据的自然属性叠加社会属性的结果。网络空间中的信息无法脱离数据而存在,对个人信息的侵害和保护实际上都是基于数据的操作和控制实现的。因此,将数据作为一项独立的法益并赋予相应的民事权利,就不再需要依靠其他法益受到侵害才能获得法律救济,即便公民未受到数据荷载的个人信息或隐私、财产等法益侵害,也能够直接以数据法益被侵害而获得法律救济。具体可从三个基本方面入手:其一,赋予数据拒绝权,在公民同意其数据被收集和使用之后,当其数据是为数据控制者或第三方的合法利益而进行处理,但这与公民自身相关的其他权利或合法利益相冲突时,可以随时拒绝被收集的数据被处理和使用,该权利能够有效约束基于大数据的数据画像和心理测量;其二,赋予数据限制处理权,当前法律条款中对个人信息的保护主要是针对收集和使用行为,对处理行为加以限制的规定不够,因而有必要赋予公民限制数据控制者处理行为的权利,以确保该数据在诉讼中能作为证据使用;其三,在未来的数据保护民事立法中,应结合中国的数字经济体量、本土法治资源以及公民对数据权利的需求度等因素,对欧盟 通用数据保护条例 中的数据权利内容进行改造移植,将个人信息知情权、个人信息同意权、个人信息删除权和个人信息更正权相应地转换为数据知情权、数据同意权、数据删除权和数据更正权,最终形成中国完整的数据权利体系。五、结语在全球化进程中,科技力量成就了诸如微软、谷歌等一大批具有比肩或超越