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关注客观义务深化检察改革
检察官客观义务学术研讨会综述

　　近年来, 基于联合国一系列刑事司法文件有关检察官义务的规定, 以及国际上有关检察官客观义务的理论与实践, 我国检察理论与实务部门开始关注“检察官客观义务”问题。7 月上旬, 最高人民检察院检察理论研究所与湖南省人民检察院在湖南平江联合举办了检察官客观义务学术研讨会, 学界和检察实务部门的代表60 多人围绕检察官客观义务的概念、研究检察官客观义务问题的意义等问题展开了深入讨论。
　　检察官客观义务的概念
　　在世界范围内, 自检察官制度产生至今, 检察官的角色发生了从“国王的守护人”到“公共利益的看护人”的转变。因此, 检察官必须站在客观公正的立场上查明案件真相, 准确地执行法律。正是基于这种判断, 湖南省人民检察院法律政策研究室副主任王国忠认为, 所谓检察官客观义务, 是指在刑事诉讼活动中, 为了发现案件的真实情况, 检察官应站在客观的立场上进行刑事诉讼的义务。直观地说, 检察官客观义务包括两个方面的基本内容, 且两者不可偏废:一是追诉犯罪; 二是考量被追诉者的利益。湖南省郴州市苏仙区人民检察院副检察长唐小琳认为, 检察官客观义务的概念应当从广义和狭义两个方面理解。广义概念指在我国宪法、立法法、人民检察院组织法等法律中规定的, 以及在我国社会主义法治理念树立和执行过程中检察官应承担的义务; 狭义概念仅指在刑事诉讼过程中, 检察官应承担的各种义务。其中, 检察机关的法律监督权是检察官客观义务的核心表现形式。以上观点旨在表明检察官客观义务的核心是法定义务, 对此, 湖南省邵阳市人民检察院检察长胡波持相同看法。他认为, 检察官的客观义务就是检察官应当做好的事情, 是法定的。与以上观点不同, 湖南省检察官协会副秘书长谭义斌认为, 检察官客观义务主要体现的是执法理念和执法观; 为了有利于发现案件真实, 检察官应当客观、全面地履行职责, 而不是仅仅局限于法定义务。湖南省人民检察院政治部副主任苏勤惠的观点则更进一步, 她认为, 检察官的客观义务是不依检察官的意志为转移的、体现检察官的良心、良知和公平正义观的内心动力, 在司法实践中重视检察官的客观义务, 有利于提高检察官的素质及检察工作的公信力。湖南省人民检察院副检察长卢乐云认为, 检察官客观义务与法定义务不尽一致, 法定义务一定是客观义务, 但客观义务不一定都是法定义务, 立法者只有将更多的客观义务上升为法定义务, 才能不断丰富和完善检察官制度。
　　对于检察官客观义务内涵方面的争论, 来自学界的与会者的思考有所不同。中国人民大学法学院汤维建教授认为, 检察官客观义务是诚信的义务、真实的义务、中立的义务和全面的义务。可以说, 检察官客观义务是指立足于诚信, 着眼于真实, 在中立的立场上全面积极地履行各项检察职能的法定义务。中立的立场, 是指介于国家和个人之间, 既不是站在纯粹的国家立场上, 也不是站在纯粹的当事人立场上, 既不是私人的控诉者, 也不是单纯的国家追诉者。某种意义上讲, 检察官应该是社会正义的探求者、追寻者和实现者, 这是中立立场的基础。另外, 检察官客观义务还是全面的义务, 在检察官客观义务中还应包括填补法律漏洞的义务、伦理的义务等许多方面。它要求检察官要兼顾国家和社会诸多方面的利益。
　　西南政法大学龙宗智教授没有具体谈检察官客观义务的概念, 但谈到了理解检察官客观义务概念的基本思路: 一是不能太宽泛, 不要扩大化, 要严格限制在检察官工作范围内; 二是要注意查明案件的客观事实与法律真实的差别及由此引起的检察官履行职责的法治原则与客观义务的区别; 三是在具体刑事诉讼制度中检察官的地位和立场问题, 即在职权主义诉讼模式中, 检察官如何“超越”职权主义的定位, 兼顾被追诉人的利益; 在当事人诉讼模式中,除了“对抗”外, 也要关怀另一方当事人。特别是在全国检察机关贯彻宽严相济刑事政策的新时期, 检察机关完全有理由客观公正地行使权力, 甚至在判决作出后, 为了被告人的利益可以上诉。河南省检察机关曾经办理的聂树斌案, 正是体现了检察机关对被告人利益的关照。
　　鉴于我国学界对检察官客观义务问题的研究还不很成熟, 中国政法大学樊崇义教授认为, 检察官客观义务是一个历史的、发展的概念, 从比较法的角度分析, 各国学者对此认识并不完全一致。在我国, 从目前研究成果来看, 为检察官客观义务下定义为时尚早, 关键问题在于现在研究者对检察官客观义务的精神实质的把握仍显欠缺。他认为, 按照通常的理解, 客观义务与法定义务之间还是有区别的, 但法定义务与客观义务的区别有多大? 法定义务与检察官责任有何不同? 结合日本近几年出现的新检察官客观义务理论的思潮, 中国是否应当和如何借鉴检察官客观义务理论的合理内核, 进而构建符合我国国情的检察官客观义务理论? 该理论与我国检察机关的宪法定位、检察权模式关系如何? 诸如此类的基础问题都需要进一步研究并解决。
　　检察官客观义务的研究价值
　　检察官客观义务理论最早诞生于19 世纪中后期的德国, 后来在法国、日本、意大利及我国台湾地区等实行职权主义诉讼模式的大陆法系国家和地区亦获得发展, 并在有关法律中得以确认。如1877 年德国《刑事诉讼法典》第160 条第2 款规定: 检察院不仅要查明有罪的情况, 而且还要侦查证明无罪的情况。意大利《刑事诉讼法典》第358 条规定: 检察官可以在庭审中请求无罪判决和为被告人的利益提出上诉。
　　另外, 在奉行当事人主义的对抗式诉讼模式的英美等国也日益重视检察官客观义务的理论与实践。如英国《刑事诉讼与调查法》规定: 负责调查犯罪案件的警察有义务将其在调查过程中收集和制作的全部材料进行记录和保存, 检察官在其后的“初次展示”和“第二次展示”中不仅有义务展示其准备在法庭上使用的有利于控方的相关材料, 而且有义务展示其不准备使用的而可能有利于辩方的相关材料。在美国, 由于长期以来公众对庭审激烈对抗的浓厚兴趣, “司法竞技”理论被广泛接受。然而, 过分追求对抗使诉讼越来越偏离了发现案件真实、正确裁判的目的。因此, 20 世纪60 年代之后, 越来越多的美国学者开始对“司法竞技”理论提出质疑, 并主张通过向诉讼程序中加入更多的真实发现因素, 以抑制过分强调对抗给司法公正带来的种种弊端。
　　经以上分析, 湖南省委党校唐世月教授认为, 虽然检察官客观义务理论是随着职权主义诉讼模式的发展而产生的, 但是, 在奉行当事人主义的英美法系国家的检察官也有客观义务的理论与实践。通过检察官客观义务历史发展的比较考察可以发现, 客观义务是检察官工作中的应有之义, 是职权设计的客观要求和人们对检察官在执行职务中所起作用的希望。湖南省人民检察院人民监督员办公室主任罗树中也得出这样的结论: 正是由于检察官客观义务理论正确反映了刑事诉讼的基本规律以及人类社会对刑事诉讼价值目标的共同追求, 才使得该理论在大陆法系和英美法系都获得了认可, 并日渐成为一项国际准则。
　　经对比不难发现, 我国有关检察官客观义务的理论与实践均存在很大差距。湘潭大学法学院申军贵教授认为, 在我国立法中有关检察官客观义务的规定不完善, 司法实践中检察官违背客观义务的情况时有发生。主要表现为: 检察官在证据收集、出示等环节不能全面履行客观义务的要求, 其中不乏立法因素。如1996 年刑事诉讼法第一百五十条规定,检察机关起诉时, 只需要移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。至于什么是“主要证据”, 根据《人民检察院刑事诉讼规则》第二百八十三条的规定, 办案人员有权根据案件具体情况确定。因此, 司法实践中就容易出现检察官只移送有罪、罪重证据, 对无罪、罪轻证据不予移送甚至隐瞒等现象。另外, 司法实践中时有发生的滥用起诉权、限制律师参与刑事诉讼、忽视被追诉者的合法权利等问题, 无一不体现出检察官客观义务理念与制度的缺失。
　　正是基于这样的国际国内环境, 与会者认为, 在目前我国正在推进的检察改革进程中, 在贯彻宽严相济刑事政策和开展社会主义法治理念教育的新时期, 进行检察官客观义务问题的研究是必要的。结合我国实际, 研究并实践检察官客观义务, 有利于加强检察机关的法律监督能力, 有利于全面查明案件真相, 有利于检察官正确行使追诉权, 也有利于我国刑事诉讼模式的改革与完善。
　　西南政法大学孙长永教授进一步解析了检察官客观义务对检察官的“限制”与“保护”价值。所谓限制指检察官在侦查阶段不能仅收集有罪、罪重等有利于追诉的证据, 还要遵循公正客观原则, 查证有利于被追诉者的证据。保护则是指检察官有权以客观义务对抗外来各种因素对公正办案的影响或干预,确保检察官依法独立办案。具体到公诉工作, 以客观义务理论为指导, 检察官可以在法院审判阶段根据案件的情况变化, 适时调整公诉对策, 恰当准确支持公诉, 行使法律监督职责。汤维建教授则更看重检察官客观义务理论对检察机关及其工作人员树立现代法治理念方面的价值。他认为, 除了有利于解决目前检察工作中存在的问题外, 检察官客观义务理论还有助于促进检察官转变检察工作观念, 即从国家本位转向社会本位、从重点强调打击犯罪转向打击犯罪与保障人权相结合、从对抗性司法转向协同性司法、从斗争性哲学转向和谐哲学。当这些转变开始发生或者完成的时候,正在进行的检察改革就必然会取得巨大的进步。
　　应当引起关注的几个问题
　　尽管检察官客观义务理论在国际范围内有成功的实践, 且对于我国检察改革等方面也具有积极意义, 但学界对该理论的疑问也应当引起关注。湖南省委党校唐世月教授在研究了有关检察官客观义务的学术争论之后, 总结出质疑意见主要有两点: 一是检察官的主要职责是追诉犯罪, 与客观义务中考量被追诉人的利益在心理学上存在角色冲突; 二是从检察官工作和考核机制等方面看, 胜诉的欲望与利益往往会导致检察官漠视客观义务, 但不需要因此承担法律责任。对于理论上的质疑, 司法实践也不乏佐证。唐世月教授的研究资料表明, 在检察官客观义务理论的发源地德国的检察实践中也出现了与理论反差的状况: “实践中, 检察官为了被告人的利益而提起上诉的情况很少发生……德国检察官尽量避免提起日后被证明不成立的指控, 这与法律要求的公正性无关, 而是检察官的效率和职业作风的要求。一旦做出起诉决定, 德国检察官将抛开他们的中立姿态,尽力赢得诉讼。”这种状况说明, 检察实践与检察官客观义务理论的价值追求还存在着不容忽视的差距。目前我国对检察官客观义务理论研究尚处于起步阶段, 如何看待这种差距是每一个研究者无法回避的基础问题。
　　对此, 樊崇义教授认为最基本的研究思路是要立足于中国国情, 从我国实际出发。当前研究检察官客观义务理论, 首先, 要与我国的检察制度和工作机制改革相结合, 探讨如何借鉴客观义务理论的合理内核, 为我国的制度和机制建设服务。如在客观义务理论指导下建立完善、客观、全面的证据调查、采集制度等。其次, 要研究客观义务理论与法律监督的关系, 特别是如何借鉴客观义务理论, 进一步加强检察机关的法律监督能力建设。第三, 要研究客观义务理论与诉讼模式改革的关系。尽管检察官客观义务理论产生于德国, 但在实行当事人主义的国家也有表现。之所以如此, 原因莫过于诉讼模式的不同并不影响检察官良知、良心的养成。第四, 要研究客观义务与查明案件事实真相的关系。客观义务理论虽然有助于查明案件, 但由于案件真相的不可再现性, 决定了确定案件真相是否查明只能依据相应的证明标准。也就是说, 经法律认定的案件真相与客观的案件真相不可避免地会存在差异, 这就需要检察官在履行客观义务与依法查明案件之间做出判断与选择,需要正确处理二者间的关系。
　　与以上基于我国检察实践的视角不同, 龙宗智教授从法治理念和法律原则的角度阐述了他的关注点。第一, 如何理解检察官客观义务与检察机关依法独立行使检察权的关系? 根据宪法规定, 我国的检察机关是国家的法律监督机关, 在职能实现过程中有很强的职权主义甚至超职权主义的特点。在这种情况下, 检察官客观义务与我国检察机关的法律监督机关的定位是否发生冲突? 第二, 虽然要求检察官履行“客观义务”是体现了对被追诉者的诉讼关照精神, 但不容忽视的是, 伴随着刑事诉讼法的完善和修订, 我国刑事诉讼模式的当事人化的趋势越来越明显, 而在以上有关学者谈及当事人主义模式下的检察官客观义务时, 透露出的是超越当事人主义的信息。也就是说, 在当前引入检察官客观义务的考量,将对我国正在进行的司法体制和工作机制改革进程产生何种影响还需要审慎评价。第三, 在我国, 客观公正行使权力是检察机关履行职能的基本原则, 该原则同检察官客观义务的内涵有没有差异? 在已有的客观公正原则之外研究检察官客观义务理论的基础和依据需要进一步阐明。
　　在强调了检察官客观义务理论对我国检察改革的重要价值和意义后, 汤维建教授深入分析了在我国检察改革进程中, 构建检察官客观义务相关制度和机制应当正确处理与把握的几种关系: 一是与党的领导的关系; 二是与权力机关的关系; 三是与政府等行政执法部门的关系; 四是与检察机关依法独立行使检察权的关系; 五是司法社会化与司法理念的关系; 六是司法职业化与大众化的关系; 七是研究者的价值观和方法论的关系。汤维建教授还指出, 研究检察官客观义务问题, 不能仅限于刑事司法领域, 还应当关注检察官在民事、行政法律监督范围内的法定职责和客观义务。因为, 我国检察机关的法律监督权是包含民事、行政监督在内的完整的法律监督权。特别是实践中, 民事、行政法律监督较之于刑事法律监督明显薄弱的情况下, 强调检察官的客观义务, 更有利于检察官形成良好的职业操守与客观公正的法治精神, 提高民事、行政法律监督的质量和水平。
　　“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望

　　关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景
　　内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。
　　一、简要回顾
　　为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的《澳门刑法典》明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。
　　对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。
　　二、目前形势
　　距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。
　　新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 [1]，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的《刑法》和《刑事诉讼法》从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆《刑法》逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年《刑法》修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 [2]然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。
　　但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆《刑法》即《中华人民共和国刑法》关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆《刑法》不适用于香港澳门 [3]。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆《刑法》可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。
　　而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 [4]话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。
　　台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行《刑法典》系南京民国政府于1935年制定颁布的《中华民国刑法》。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该《刑法典》。50多年来，该《刑法典》虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 [5]
　　由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：
　　台湾地区的现行《刑法》及单行《刑法》中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：
　　1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区《刑法》不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在《惩治盗匪条例》中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的《惩治盗匪条例》已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。
　　2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。
　　台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 [6]
　　虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 [7]，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。
　　三、未来展望
　　1.如何看待港澳的死刑天堂
　　在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。
　　大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” [8]，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” [9]。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。
　　这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。
　　这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。
　　仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 [10]。
　　中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。
　　如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。
　　在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。
　　一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 [11]。
　　我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。
　　2.如何看待台湾的死刑改革
　　大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。
　　继2005年大幅度修正《刑法》并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾《联合晚报》报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。 [12]在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。
　　至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。
　　而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区《刑法》”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。
　　3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景
　　在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦——当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!
　　与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。
　　我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。
　　死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。 [13]
　　从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。
　　考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。
　　而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法律传统，而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的传统而言，西南西北的很多少数民族如藏族就不认可，他们认可赔命价。为此，我国的《宪法》、《民族区域自治法》第5条以及《刑法》第90条均允许少数民族自治地方基于民族习惯而进行必要的法律变通，前提是要受国家的领导和监督并符合宪法和刑法的基本原则和精神，不能脱离国家整个法制的轨道。
　　总而言之，在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力全面限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但我们坚信，中国废止死刑的前景是非常乐观的。
　　注释:
　　[1]参见赵秉志：《毛泽东死刑思想研究》，载《法学家》2001年第4期，第15—21页。
　　[2]2005年3月14日在十届全国人大三次会议举行的记者招待会上，温家宝总理在回答德国记者关于死刑问题时表示：中国正着手进行司法制度的改革，包括将死刑的核准权收回到最高人民法院。出于我们的国情，我们不能够取消死刑，世界上一半以上的国家也还都有死刑制度。但是，我们将用制度来保证死刑判决的慎重和公正。http：//
　　[3]《中华人民共和国刑法》第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”
　　[4]兹事体大，鉴于本文主题和篇幅难以容纳，容另文探讨。
　　[5]参见谢启大：《台湾地区的司法状况及法律改革》，http：//