数字时代刑事证据开示制度之重塑.pdf

华东政法大学学报2023 年第 4 期38数字时代刑事证据开示制度之重塑郑曦*目次一、问题的提出二、数字时代下刑事证据开示制度面临的挑战三、刑事证据开示制度应对数字时代挑战的基本思路四、我国刑事证据开示的制度重塑摘要刑事证据开示制度具有独特价值，但在数字时代下面临数据难获取、算法不公开、算力不对等等方面的挑战。这些挑战与刑事诉讼整体的数字化、智能化转型相关，但可能给许多重要价值的实现带来不利影响。为此需处理好“顺应时代潮流与坚守本初目的”“追诉犯罪需求与权利保障要求”“司法权行使与企业商业利益”这三对关系，遵循单向开示、全面开示、诚实信用等原则，重塑我国的刑事证据开示制度。具体而言，可以通过赋予辩方阅卷权和数据访问权的双重数据获取保障、规定适度的算法公开、允许辩方就数据处理等技术工作寻求外部专业帮助以提升算力等方式，应对数字时代给刑事证据开示制度带来的挑战，使其保障辩护权利、塑造诉讼结构、提升司法效率的制度价值得以继续发挥。关键词刑事证据开示数字时代数据算法算力一、问题的提出刑事证据开示是刑事诉讼中的关键制度，根据此种制度要求，控辩双方需按照特定规则相互展示其所掌握的证据材料，并在此基础上推进诉讼进程。1这项制度之所以为许多国家刑事诉讼所接受，盖因其具有保障辩护权利、塑造诉讼结构和提升司法效率三方面独特的价值。基于此，刑事证据开示*郑曦，北京外国语大学法学院教授，法学博士。本文系北京外国语大学本科教学改革与研究项目“涉外法治人才培养中的问题与对策研究”（项目号 XJJG202102）的阶段性研究成果。1 参见柴晓宇：刑事证据开示制度研究，人民出版社 2018 年版，第 26 页。郑曦数字时代刑事证据开示制度之重塑39制度常为当代各国的刑事诉讼相关法律所明确规定。英国 1996 年 刑事诉讼与侦查法 对于刑事证据开示的案件范围、具体程序、法庭审查、法律后果等都作了明确规定。2美国 联邦刑事诉讼规则第 16 条对刑事证据开示的具体规则，尤其是政府方的证据开示义务作了详细规定。3日本 刑事诉讼法 第二编第三章第二节第一款详细规定刑事证据开示的适用对象、开示程序、争议解决途径、禁止事项等。4我国 刑事诉讼法 则主要通过赋予辩方阅卷权的方式解决刑事证据开示问题，其第 40条规定，自人民检察院对案件审查起诉之日起，辩护律师或经许可的其他辩护人可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，第 42 条规定辩方需将“有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据”及时向控方开示。此外，该法第 187 条第 2 款关于庭前会议解决出庭证人名单等的规定亦涉及刑事证据开示问题。然而，数字时代的到来改变了刑事诉讼的样态，面对数字化、智能化的浪潮，刑事诉讼程序不得不主动或被动地进行艰难的变革和转型。以我国为例，公检法三家都在进行智慧化建设，智慧警务、智慧检务、智慧法院建设中的一项重要内容即案件材料的数字化，既包括诉讼文书的电子化，也包括证据材料的数据化；在此基础上，办案机关将这些数字化后的证据材料通过大数据、人工智能等技术运用于智能化办案系统中，使之对案件的处理结果产生重要影响。面对数字时代刑事诉讼变革之现实，针对刑事证据开示这样一项具有独特价值且被各国肯认的制度，我们不得不思考以下四个方面的问题。其一，数字时代下刑事证据开示制度是否会因刑事诉讼的整体变革而面临挑战，以及面临哪些方面的挑战？其二，刑事证据开示制度是否会因此种变革和挑战而减弱甚至丧失上文所述的保障辩护权利、塑造诉讼结构、提升司法效率等功能？其三，是否应顺应数字时代下刑事诉讼的变革潮流而对刑事证据开示制度进行重塑，若需如此则此种重塑应当遵循何种理念或原则？其四，根据重塑刑事证据开示制度的理念与原则，应如何对相关规则进行改革与完善？唯有认真考虑上述问题，才能捋顺坚持刑事证据开示制度与适应数字时代变革潮流间的关系，使其在刑事诉讼数字化的整体变革中继续发挥甚至进一步强化其制度功能。二、数字时代下刑事证据开示制度面临的挑战在数字时代，智能化的刑事案件办理模式所依赖的三大要素为数据、算法与算力，数据为其原料基础，算法是技术支撑，算力乃是能力保障。然而，刑事证据开示制度在这三方面问题上都面临挑战，令其实施遭遇困境。（一）基石之动摇：数据难获取随着刑事司法在数字时代的潮流下进行的数字化、智能化转型，智慧司法中亦运用大数据技术，以各种来源的数据为原料，驱动包括证据校验、逮捕条件审查、全案证据审查判断、社会危险性评估、量刑辅助等在内的以人工智能技术为核心的审判辅助系统的运作。5除此之外，侦查机关海量收集 2 See“Criminal Procedure and Investigations Act 1996”,https:/www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/25/contents,accessed August 4,2022.3 See“Federal Rules of Criminal Procedure”,https:/www.uscourts.gov/sites/default/files/rules-of-criminal-procedure.pdf,accessed August 4,2022.4 参见日本 刑事诉讼法（昭和二十三年法律第百三十一号），来源：https:/elaws.e-gov.go.jp/document?lawid=323AC0000000131，2022 年 8 月 4 日访问。5 参见崔亚东：人工智能与司法现代化，上海人民出版社 2019 年版，第 111-116 页。华东政法大学学报2023 年第 4 期40各类数据，甚至在刑事立案之前就启动具有追诉目的的数据收集行为，并将这些数据用于具体刑事案件的追诉中。例如，德国 刑事诉讼法 第八编有大量关于在刑事司法中收集数据的授权规定，6美国卡朋特案中警方从手机运营商处调取公民手机定位数据作为指控证据，7我国公安机关也曾通过流行歌手举办演唱会而使用的人脸识别系统等身份验证和检票工具收集的生物识别数据抓获大量在逃犯罪嫌疑人。8这些由侦查机关收集的数据随着刑事诉讼的流程进入起诉、审判阶段，被检察机关用作不利于辩方的控诉证据，极大地便利了控方对刑事犯罪的追诉。如此一来，对于辩方而言，这些不利于辩方的数据即应成为其质证之对象，以保障其辩护权的顺利行使。然而现实的情况是，相对于控方大量、常规化地运用数据进行追诉，辩方却难以获取此种不利于己的数据，此种矛盾在许多国家的司法实践中都已经凸显出来。以我国为例，刑事诉讼法 所规定的阅卷权已经无法适应数字时代辩方获取数据的现实需求。一方面，阅卷权行使的对象范围过于狭窄，根据 刑事诉讼法 第 40 条的规定，辩护律师或获得许可的其他辩护人可以阅卷的范围限于案卷材料，但事实上智慧司法中用于追诉犯罪的数据往往并不进入案卷材料，而是以不为辩方所知的人工智能运算过程在案件处理中被实际运用，于是阅卷权的行使无法满足辩方了解所有用于追诉目的之数据的需求。另一方面，阅卷权的行使方式有所限制，刑事诉讼法 第 40 条规定的阅卷权行使方式限于查阅、摘抄、复制，但数据处理的方式包括收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等，9相较于内容丰富、形式开放的数据处理方式，阅卷权的三种行使方式显然过于简单而难以与数据处理的需求相对应，以致辩方在获取数据的实践中进一步受到限制。数字时代下的刑事诉讼变革导致辩方难以获得数据，给刑事证据开示制度造成的冲击是显而易见的。从控方的视角看，刑事诉讼中的证据开示本对控方科以更为严格的义务，从某种意义上看甚至主要要求控方向辩方的单向开示，以期拉近控辩双方的力量对比，实现控辩平等对抗，然而数字时代下，控方对大数据技术和各种智能化工具的运用，给其履行开示义务提供了某种技术上的“借口”，客观上降低了其向辩方进行证据开示的主动性和积极性，减损了刑事证据开示的效果。从辩方的视角看，其通过刑事证据开示获知控方对其进行追诉的依据，并据此准备辩护的目标，却可能因为难以获得数据，尤其是对其最终定罪量刑问题发挥实质性作用的关键数据而无法实现，进而损害其进行有效辩护的权利。因此，作为数字时代刑事证据开示基本原料的数据难以被辩方获得，损害了证据开示令当事双方“互通有无”、相互知悉对方所掌握证据的基本制度设定，动摇了刑事证据开示制度的基石，使此种开示被虚置和架空。（二）过程之封闭：算法不公开智慧司法中运用人工智能算法可将本来各自独立、互不相关且无法单独获知新信息的数据予以汇总、综合、分析，进而拼凑并推导出某项新的事实信息，从而使这些数据成为判断该项事实是否存在的证据。此种通过算法处理数据的方式，完全符合证据法上的马赛克理论（或称镶嵌论），即通过将具有间接性的证据镶嵌在信息拼版上而完成证据“拼图”，并使最终获得的证据的价值高于各独立证据6 参见 世界各国刑事诉讼法编辑委员会编译：世界各国刑事诉讼法 欧洲卷（上），中国检察出版社 2016 年版，第326-329 页。7 See Carpenter v.United States,138 S.Ct.2206（2018）.8 参见滕朝：又一名在逃人员落网！今年四月起已有 80 余名犯罪嫌疑人被抓 歌神张学友年底再助攻，载 新京报 2018年 12 月 25 日，第 C1 版。9 参见 中华人民共和国数据安全法 第 3 条第 2 款。郑曦数字时代刑事证据开示制度之重塑41的总和。10例如，我国曾有控方通过数据预警工具从网络中发现“永不充电电动车”“三维九度奖励模式”等网络非法集资案件特定关键词，并运用算法将上述关键词与特定企业相关联，从而作为追诉网络非法集资犯罪证据的案例。11尽管独立来看，每一个关键词都并不指向某种特定犯罪，但通过算法的运用，将其与特定企业的某些业务类型相关联，就能够展现出案件事实更为宏观、清晰的面貌，而这些数据也能成为追诉犯罪的证据。算法的此种功能大幅提升了控方的取证能力，使控方可以从海量的，看似杂乱无章、与案件关联性不显著的数据中提炼出具有高度追诉意义的证据。智能化工具究竟是依照何种算法、如何通过零散数据得到控诉证据的，对于案件的审理以及辩方准备辩护有重要意义。然而在刑事司法领域，算法通常是不向辩方公开的，原因一方面是包括控方甚至法院在内的公权力机关出于提升追诉效果、提高诉讼效率的考虑，不愿向辩方公开算法；另一方面是研发和维护算法的科技企业基于其商业利益、知识产权保护等考量，不愿公开算法。但如此造成的“算法黑箱”无法提供理由说明，侵蚀了正当程序的要求，12甚至带来算法造假冲击证据真实性的风险，13威胁案件实体真实的查明。就刑事证据开示制度而言，算法的不公开使其在数字时代下的运作效果大打折扣。一方面，刑事证据开示的内容不仅要求控方向辩方披露其所掌握的控诉证据，也要求其告知证据的来源及取得方式。因在刑事诉讼中，证据的来源或取得方式的不合法，直接影响证据的证据能力，即其作为证据的资格，辩方对于非系合法取得的证据亦可通过非法证据排除规则反对其使用。然而，数字时代下依马赛克理论由算法将零散的数据拼凑成追诉证据，又不向辩方公开此种算法，则该追诉证据的来源及其形成的合法性都无法为辩方所知，使此种刑事证据开示难称完整。另一方面，刑事证据开示的制度价值也因算法不公开而被减损。算法的不公开造成了控方相对于辩方的技术优势，使得通过证据开示促使控辩双方力量尽可能平衡、实现控辩平等对抗的目标难以实现，也削弱了辩方甚至公众对司法公正与权威的认可，降低了服判守法的可能性。由此可见，算法的封闭使得刑事证据开示的过程性内容被克减，令此项制度的功能受到损害。（三）实质之掩盖：算力不对等刑事证据开示的核心目标在于促成控辩双方的平等对抗，但数字时代下作为私主体的辩方与作为公权力主体的控方之间存在巨大的算力差距，即通过处理数据实现目标结果的能力有天壤之别，即便控方向辩方开示数据、公开算法也难以实现控辩的实质力量均衡。在美国的百丽案中，辩方提出动议，要求排除控方运用人工智能算法 FST（forensic statistical tool）所作出的 DNA 相关概率分析证据，但法院认为由于相关算法已经向辩方提供而拒绝了此种排除请求。14然而，算法的公开仍然不能实现刑事证据开示的目的，辩方面对控方提供的算法，由于不具备理解算法的技术能力，往往犹如阅读“天书”，并不能有效运用相关的算法提出有针对性的有效辩护。如此一来，即便有控方向辩方开放算法的要求，此种开放也不过是某种“表面功夫”，对于增强辩方在数字时代下的辩护能力、提升其辩护10 参见初殿清：镶嵌论视野下车载 GPS 证据的可采性兼评 2012 年 United States v.Jones 案，载 政法论坛 2013 年第 3 期，第 165 页。11 参见单丹、王铼：大数据在网络非法集资案件侦查中的应用，载 中国人民公安大学学报（社会科学版）2017 年第 4 期，第 90 页。12 参见张凌寒：算法自动化决策与行政正当程序制度的冲突与调和，载 东方法学 2020 年第 6 期，第 10 页。13 参见苏宇：算法规制的谱系，载 中国法学 2020 年第 3 期，第 165 页。14 See People v.Bell,2015 N.Y.Slip Op.1812（N.Y.App.Div.2015）.华东政法大学学报2023 年第 4 期42效果的作为微乎其微。更值得注意的是，在司法实践中控方可能以刑事证据开示之名，对辩方进行“数据倾倒”（data dump），从而以形式之平等掩盖控辩之间的实质力量不平等。所谓数据倾倒，即诉讼中掌握数据的一方，将海量数据无差别、不区分地提供给对方，看似实现了数据开放，符合证据开示的要求，但实际上由于双方在通过处理数据实现诉讼目标之算力方面的巨大差距，足以令对方在此种海量数据中迷失，从而使本方实际地进一步占据诉讼优势。数据倾倒的做法在民事诉讼中并不鲜见，不平等的数据关系下，15此种做法被当作诉讼技巧使用。例如，在费尔曼制造公司诉工业风险保险公司案中，原告方承认其向被告方开示的数据中有 30%与本案毫无关系，其目的无非在于令被告方的应诉更为迷茫混乱。16在刑事案件中，数据倾倒的现象也越来越常见，在我国的快播案中，控方共提供了 38273 个淫秽视频作为控诉证据，仅浏览这些视频需耗时数十万甚至上百万分钟。17刑事诉讼中的控方以国家力量为后盾，掌握人、财、物的无限资源，通常相较于辩方具有显著的算力优势，在此种优势下，以开示数据为名行数据倾倒之实，不但不能使辩方有效准备辩护，反而对其辩护造成了困难和障碍。由此可见，在算力不对等的现实下，无论是公开算法还是开放数据，都无法实现刑事数据开示制度保障辩方权利、塑造诉讼结构和提升司法效率的目的，甚至会令其实施与上述目的背道而驰。在刑事诉讼中，尽管偶见辩方相对于控方具有算力方面优势的情形，但绝大多数情况下仍是控方算力占优，因此，若不解决控辩双方在算力问题上的平等对抗，就可能导致双方在数字时代下于整个刑事诉讼中的平等对抗亦成无源之水，甚至可能令此种刑事证据开示成为一种以形式正义掩盖实质不正义的虚伪制度。从这个意义上看，控辩算力不对等是数字时代给刑事证据开示制度带来的最为终极的挑战，对此不得不予以充分重视。三、刑事证据开示制度应对数字时代挑战的基本思路面对数字时代给刑事证据开示制度在数据、算法、算力方面带来的挑战，应当充分理解此种挑战形成的原因及其带来的影响，并在此基础上处理好与之相关的各方面关系。（一）刑事证据开示制度面临挑战的原因及其影响数字时代下的刑事证据开示制度所面临的挑战，与整个社会所面临的时代挑战具有本质上的相似性。数字时代下的网络技术、大数据技术、人工智能技术等新兴科技的运用，并未如人们所预期的那样带来了人的平等和解放，甚至恰恰相反，令强者愈强、弱者愈弱。在国家治理方式上，随着“数字利维坦”的兴起，一方面是非国家的技术主体参与甚至染指传统上属于公权力范畴的事务，从而在一定程度上分享国家治理权力，另一方面则是国家运用各种新兴技术，通过常态化的数据跟踪和监控等方式提升了对社会和公民的控制程度。18而在刑事司法领域，刑事诉讼天然的公权力独占性和排他性使数字化、智能化技术的运用提升了公安、检察等公权力机关的技术能力，甚至产生了“强横”的追诉主体，使刑事司法中公权力机关相对于通常是公民个人的辩方更有力量优势。15 参见丁晓东：个人信息保护：原理与实践，法律出版社 2021 年版，第 29 页。16 See Felman Production,Inc.v.Industrial Risk Insurers et al,No.3:2009cv00481-Document 437（S.D.W.Va.2010）.17 参见程龙：论大数据证据质证的形式化及其实质化路径，载 政治与法律 2022 年第 5 期，第 100 页。18 参见齐延平：论人工智能时代法律场景的变迁，载 法律科学（西北政法大学学报）2018 年第 4 期，第 39 页。郑曦数字时代刑事证据开示制度之重塑43在此种现实下，数字时代下的刑事诉讼变革或转型本应从“增权”即赋予公民相关数字权利和“限权”即限制公权力滥用两方面着手。然而，在刑事诉讼国家主导的天然“性格”影响下，实践中的智慧司法建设以提高办案效率为直接目标，其举措以向公权力机关大量赋权为内容，无论是基于犯罪控制目的的公共空间大规模监控手段，19还是“互联互通”下的多机关协作办案平台，以及各类证据检索或审查判断辅助工具，皆是如此。在此过程中，公民权利的保护并未受到足够重视，刑事诉讼数字化改革的主导者为新技术的运用带来简便高效的办案成果而欣喜，却忽视了诉讼中公民权利受其影响，甚至成为此种刑事诉讼转型“牺牲品”的可能性。于是，包括刑事证据开示在内的一系列刑事诉讼制度都在刑事诉讼数字化变革中遭遇前述挑战，其本初的制度功能便遭遇了被虚化、架空甚至扭曲的风险。既然刑事证据开示制度所面临的前述挑战是整个刑事诉讼制度转型的结果，那么其带来的后果也直接作用于刑事诉讼对其核心价值的追求。首先，现代法治国要求刑事诉讼以保障人权为最重要目标之一，在国家主导的追诉过程中亦需保证犯罪嫌疑人、被告人以及其他诉讼参与人的合法权利，尤其在控方力量强盛的现实下提升辩方力量即成为保障权利的基础，而刑事证据开示制度的设计初衷即在于此。然而，数字时代给刑事证据开示制度带来的冲击和挑战使证据开示走向形式主义，甚至如上文所述以形式之平等掩盖实质之不平等，削弱了此项制度保障人权的功能，甚至在特定情况下与权利保障的初心背道而驰。其次，刑事诉讼对程序公正的追求要求在诉讼三角结构下实现控辩平等和诉讼公开，20而数字时代下数据的获取困难、算法的封闭、算力的不对等，都使控辩双方的平等难以保证，甚至二者之间的差距进一步拉大，刑事证据开示制度维护程序公正的意义亦受减损。除此之外，数据和算法的秘密与不可知，不但可能导致证据突袭，甚至会带来明目张胆的程序黑箱，使诉讼公开亦难以得到保障，由是进一步损害刑事诉讼对程序公正的追求。最后，刑事证据开示制度在数字时代下的虚化和空置，亦对刑事诉讼追求实体公正的本能性价值追求造成影响。尤其在难以获得数据、无法理解算法、算力与控方存在巨大差距的情况下，辩方很难通过刑事证据开示制度实质地了解控方所掌握的证据，并就经由新技术取得的控诉证据的真实性进行质证。于是，数字时代下的控诉证据在真实性方面的风险反而增大，刑事诉讼对实体公正的追求也随之遇阻。（二）应对挑战需处理好的三对关系面对刑事证据开示制度在数字时代面临的挑战及其影响，欲有效应对挑战，确保继续发挥此项制度功能，需处理好以下三对关系。第一，顺应时代潮流与坚守本初目的的关系。数字时代下，整个社会生活方式的改变必然要求作为社会生活必要组成部分的刑事诉讼制度随之发生转型，于是包括刑事证据开示制度在内的下位制度也无法固守原态。然而问题在于，司法制度是国家和社会公平正义的“最后一道防线”，事关公民生命、自由、财产等最为重要的法益，一旦出现问题，其成本远远高于社会生活的其他领域，因此对于此种“如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动”21 的包括刑事证据开示在内之诉讼制度的改变都应该慎之又慎。就刑事证据开示制度设计的意义而言，无论是保障辩护权利、塑造诉讼结构还是提升司法效率，都是围绕着刑事诉讼追求公正、保障人权的本初目的展开的。因此在面对数19 参见刘艳红：公共空间运用大规模监控的法理逻辑及限度基于个人信息有序共享之视角，载 法学论坛 2020 年第2 期，第 8 页。20 参见陈光中：陈光中法学文选（第 1 卷），中国政法大学出版社 2010 年版，第 365-366 页。21 德 拉德布鲁赫：法学导论，米健、朱林译，中国大百科全书出版社 1997 年版，第 120 页。华东政法大学学报2023 年第 4 期44字时代的变革要求时，应将新技术运用等时代潮流与刑事证据开示制度的本初目的相协调，对于违背其本初目的的制度调整应当高度警惕，甚至在权衡利弊之后做必要的排斥和拒绝。第二，追诉犯罪需求与权利保障要求的关系。追诉犯罪是刑事诉讼程序的本能，追诉不力会给自由和秩序带来威胁，因此作为社会自由捍卫者的刑事司法体系应以各种手段尽力追诉犯罪。22但是一味强调刑事诉讼的追诉犯罪需求，可能带来权力的滥用，导致刑事司法领域的强权与专制，这与现代法治国“尊重和保障人权”23 的宪法要求不符。有鉴于此，刑事诉讼中向来强调追诉犯罪与权利保障两方面需求的协调，尽管二者在特定案件的特定场景下可能发生此消彼长的冲突，但从整体上看，二者的竞争与冲突仍是个案式的、偶发的，互相平衡甚至互相促进、相辅相成才是二者关系的主基调。就刑事证据开示制度而言，在面对二者关系的处理问题时，应当坚持以权利保障要求优先，因为此项制度的设立目的即是保护，是在控辩双方力量不对等、控方追诉犯罪力量过强的情形下提升辩方力量、促进双方平等对抗的平衡器，即便在数字时代的刑事诉讼转型中，其作为诉讼程序中的权利保障机制的基本定位也不应有所改变。第三，司法权行使与企业商业利益的关系。司法权系国家专有之权力，如我国公诉权为检察机关所独占。为行使此种国家权力，诉讼中的公权力机关可以运用国家强制力、调动国家资源履行职责，亦可要求不具有公权力属性的其他主体配合司法工作，故相关法律中多有“有关单位和个人应当配合”的规定。24而在数字时代下，刑事司法的变革需要新技术的运用，但法律人与技术之间的疏离隔阂关系迫使刑事司法领域的公权力机关不得不通过司法辅助职能外包等方式借力于科技企业，25使企业对刑事诉讼活动有实际的参与。于是在此种情形下，司法权的行使不得不考虑和尊重企业追逐合法商业利益的正当需求，上文提到的企业基于其商业利益和知识产权保护之考量而不愿开放数据或公开算法，正是由此而来。就刑事证据开示制度而言，其运行中亦需权衡司法权这一国家权力行使与企业商业利益保护之间的关系，并在此基础上寻求既符合司法权运行要求，又符合企业商业利益的途径，努力破解数据封闭、算法黑箱对其产生的不利影响。（三）数字时代下刑事证据开示制度应遵循的原则其一，单向开示原则。刑事证据开示制度向来有控辩双向开示和控方向辩方单向开示两种模式之争，26前者虽有令诉讼更为透明、提高司法效率方面的更强优势，但由于数字时代下控辩双方力量差距过大、诉讼程序中（尤其是审前程序中）控方主导特征显著，27故双向开示不但对辩方有实际之不利影响，且由于辩方取证能力孱弱，此种双向开示的实操意义亦不明显。于是比较合理的选择是，根据检察机关等控方在诉讼中的定位，原则上由其履行证据开示的义务，要求其向辩方做单向的开示。此种单向开示不但考虑数字时代下控辩力量对比进一步拉大的现实，有利于保证控辩平等对抗，对控方而言亦符合权责相统一的基本原理。当然此种单向开示也有一些例外：一是辩方掌握的涉及无刑事责任能力、不在现场、正当防卫、紧急避险等积极抗辩之证据应告知控方，如我国 刑事诉讼法22 See Herbert L.Packer,“Two Models of the Criminal Process”,113 University of Pennsylvania Law Review 1,10（1964）.23 中华人民共和国宪法 第 33 条。24 如 中华人民共和国刑事诉讼法 第 64 条、第 144 条、第 152 条均有此种规定。25 参见左卫民：关于法律人工智能在中国运用前景的若干思考，载 清华法学 2018 年第 2 期，第 119 页。26 参见李子龙：认罪认罚从宽制度之证据开示规则形塑，载 浙江工商大学学报 2022 年第 3 期，第 158 页。27 合作型司法模式的引入进一步增强了检察机关对刑事诉讼程序的主导权。参见鲍文强：认罪认罚案件中的证据开示制度，载 国家检察官学院学报 2020 年第 6 期，第 122 页。郑曦数字时代刑事证据开示制度之重塑45第 42 条关于辩方收集的“有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据”应及时告知控方的规定；二是在附带民事诉讼、自诉案件等本质为民事或类民事的诉讼程序中，作为平等主体的诉讼双方之间的证据开示应有双向性。其二，全面开示原则。全面开示原则是指控方应向辩方开示其所掌握的所有证据，包括有利于辩方的证据和不利于辩方的证据，除非基于特殊的利益考量或法律的特别规定方可予以限制，如开示可能导致人身安全风险、国家秘密泄露等。28此种开示内容方面的全面性要求，在体现控方对辩方辩护权的尊重、实现法官和辩方对控方的信任、展现控方正直性、降低错案概率等方面均有意义，29故而被称为证据开示制度中的“黄金法则”。30值得注意的是，全面开示原则有正反两方面含义，该正面系对控方开示内容全面性的原则要求，而其背面则要求除非符合例外情形，否则未经开示的证据不可被采纳作为定案依据，并以此震慑控方切实履行其全面开示的义务。在数字时代下，对全面开示原则应做更为广义的理解，即将此种全面开放扩展到与案件的事实认定、法律适用、程序事项有关的数据，使辩方能有效知悉对其案件审理起作用的证据的全貌并做好相应的辩护准备，以适应刑事诉讼数字化、智能化转型对刑事证据开示制度带来的挑战。其三，诚实信用原则。诚实信用原则本是民法上的原则，要求在民事活动中民事主体应秉持诚实、恪守承诺，31但这项原则在刑事诉讼中，特别是刑事证据开示制度中同样适用。由于作为控方的检察机关，无论在大陆法系还是英美法系都有客观中立之定位，32因而在刑事证据开示中尤其应当遵守诚实信用原则。针对刑事证据开示的诚实信用原则，通常有两方面要求：一是恪守真实义务，如确保开示的证据具有真实性和合法性，不利用证据开示妨碍证据运用；二是履行促进诉讼义务，如不实施证据突袭、禁反言、遵守证据开示程序等，33但在数字时代下，其内容仍需要扩充。一方面，控方应保证开示的数据与案件具有关联性，内容真实准确，确系被用于控诉之依据，且系经由合法途径取得，即相关数据符合刑事诉讼对证据属性的各方面要求。另一方面，控方应在向辩方开示大量数据前进行必要的简单梳理，如制作索引、目录等，以便控方处理数据，防止“数据倾倒”。四、我国刑事证据开示的制度重塑针对数字时代的挑战，需沿着上文所述的思路调整重塑我国的刑事证据开示制度，以使此项制度与刑事诉讼的整体一道沿着法治化的方向实现数字化、智能化转型。（一）“阅卷权+数据访问权”的双重数据获取保障数字时代下的控方对犯罪的控诉往往以数据的收集分析处理为依据，而相关数据对于辩方而言难以获取，仅靠目前我国 刑事诉讼法 第 40 条所规定的阅卷权在应对此种挑战时显得力不从心。如上文所述，一方面是阅卷权的范围过于狭窄，仅限于“案卷材料”即诉讼文书和证据材料，不足以涵28 参见陈子奇：论认罪认罚案件证据开示的两种逻辑，载 法律科学（西北政法大学学报）2022 年第 4 期，第 179 页。29 参见刘甜甜：认罪认罚从宽案件中的证据开示制度研究，载 中国政法大学学报 2021 年第 5 期，第 261 页。30 参见张建伟：司法竞技主义：英美诉讼传统与中国庭审方式，北京大学出版社 2005 年版，第 211 页。31 参见 中华人民共和国民法典 第 7 条。32 大陆法系国家的检察官客观中立义务为人所熟知，英美法系国家的检察官亦被认定为“代表国家而有公正行使职权之义务”，see Berger v.United States,295 U.S.78（1935）.33 参见柴晓宇：刑事证据开示制度研究，人民出版社 2018 年版，第 98 页。华东政法大学学报2023 年第 4 期46盖数字时代司法信息化带来的控诉依据的范围扩张；另一方面是查阅、摘抄、复制等方式在面对数据处理的需求时难以实现有效运作。尽管阅卷权在我国案卷中心主义的刑事诉讼模式彻底改变之前仍有意义和价值，但面对诉讼的日益数字化，有必要考虑为辩方引入新的权利，而数据访问权就是一种具有现实基础的可能选择。数据访问权是指数据主体可以从数据控制者处确认相关数据是否正被处理，并在此种情形下可以访问该数据及获得相关信息的权利。34相较于传统的阅卷权，其适用的对象范围更广，“相关数据”的表述显然超越了诉讼文书和证据材料的限定；此外，其运作方式也更为灵活，此种“访问”并获得信息的方式并无具体限制，符合数据处理的具体需要即可。由于数据访问权具有如上相对于阅卷权的优势，其在欧盟已被刑事诉讼程序吸收，在关于刑事程序中数据保护的第 2016/680 号指令第 14 条和第 15 条就对刑事司法中数据主体的数据访问权及其限制作了明确规定。35在我国，由于数据访问权和阅卷权在制度背景、立法目的、行使方式方面的相似性，36刑事诉讼中引入数据访问权亦不存在重大障碍。具体而言，可以对此项权利作以下规定。一是此项权利的主体主要是犯罪嫌疑人、被告人等被追诉人，其在数字化的刑事诉讼中扮演数据主体的角色，故而亦成为行使对与其相关数据进行访问之权利的主体，而辩护律师或其他辩护人等在其中主要承担具体实施相关诉讼行为的协助职能。二是对作为此项权利对象的“相关数据”应予以明确，需突破个人数据“可识别性”的限制，而扩展至刑事诉讼中可能被用于案件办理的、与被追诉人利益相关的数据。三是此项权利的行使亦应有所限制，在某些特殊情形下，如在被追诉人有破坏证据之可能、国家秘密或个人隐私有被泄露之虞时，可以禁止行使此种数据访问权。引入数据访问权而形成阅卷权和数据访问权二元并存的模式，对于我国刑事证据开示制度应对数字时代带来的数据获取困难之挑战有重大意义。首先，阅卷权本身令辩方通过阅卷获知案卷材料内容、实际地实现证据开示目的的基础性价值得以保留。我国刑事诉讼依赖案卷有深刻的历史原因，即便在数字时代下亦不会短期改变，无非将案卷以电子化形式呈现，因此保留传统阅卷权使其可见的未来对于刑事证据开示的意义仍可得到体现。其次，数据访问权使辩方在面对数字时代下的数据获取困难时有了新的选择和路径。此种权利的赋予使刑事证据开示的范围足以应对控方对数据的处理运用，从而确保辩方经过证据开示后的辩护准备有实质的准确对象。最后，阅卷权和数据访问权可以形成必要的互补关系。通过同时或交叉、交替地行使这两种不同类型的权利，辩方能对控方掌握的证据有充分的了解和知悉，避免证据开示中的内容遗漏，从而更好地实现刑事证据开示制度提升辩方能力、促进控辩平等对抗的制度功能实现。（二）算法的适度公开如上文所述，算法的封闭性使控方处理数据进行追诉的方式不为辩方所知，减损了刑事证据开示制度对于证据运用过程性内容的要求。面对此种挑战，如能向辩方公开算法，则问题迎刃而解。公开算法存在前述的两方面阻碍，一是控方基于其追诉利益考虑不愿公开算法，二是相关科技企业从商业利益和知识产权保护的角度出发拒绝算法的公开。在我国检察机关上命下从的权力配置形态下，只34 See“General Data Protection Regulation（GDPR）”,https:/eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32016R0679&from=EN,accessed August 4,2022.35 See“Directive（EU）2016/680”,https:/eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32016L0680&from=EN,accessed August 4,2022.36 参见郑曦：超越阅卷：司法信息化背景下的刑事被告人数据访问权研究，载 河南大学学报（社会科学版）2020 年第 2期，第 62-63 页。郑曦数字时代刑事证据开示制度之重塑47需令控方部门领导及办案人员对算法公开的意义有充分认识，加之自上而下的严令推动即可解决来自控方的阻力，关键的问题在于如何在算法公开的情况下亦合理关照相关科技企业的合法利益。以行政命令的方式要求企业一律公开算法，可能挫伤其进行智慧司法相关算法研发的积极性，并不可取，故算法的公开应以适度为限。具体而言，一是仅在特定案件的特定情况下要求公开算法，例如，在控辩双方存在明显争议且对案件的处理有重大影响时方进行算法公开；二是可以通过算法解释实现算法公开，即通过寻求特定算法决策结果的原因和理由37实现算法在个案中向特定对象的个别化公开；38三是可以通过要求各方签订保密协议等方式控制算法公开的范围，并将算法公开的目的限制在刑事诉讼之内，从而防止算法公开的后果扩大，以保护科技企业的研发积极性和合法商业利益。适度的算法公开对于刑事证据开示制度的改革完善至少有两个方面的意义。一方面，适度算法公开符合刑事证据开示的全面开示原则的要求，保障辩方对控方经由算法的数据处理过程和方式的了解。辩方通过算法之公开，对于真实性或准确性存疑的数据得以及时提出更正或反对的意见，对于非法获取或被非法处理的数据则依非法证据排除之路径要求不得以之作为案件办理的依据。另一方面，适度算法公开符合刑事证据开示的诚实信用原则的要求。通过算法公开，可以有效吓阻控方及其背后的技术人员，防止其将具有歧视性的代码注入算法以满足个人或部门的偏好或利益，确保控方善意履行其开示义务。由以上两方面的意义可知，适度的算法公开令刑事证据开示制度更能适应数字时代刑事诉讼数字化、智能化转型后控方追诉方式的变革，使证据开示平衡控辩力量的作用在过程性问题上亦能得以发挥。然而，算法适度公开的时机、方式、内容、范围等原则上应由控辩双方协商解决，此种协商符合刑事证据开示中尊重当事人处分权的取向，也有利于双方减少冲突和矛盾，更好地实现开示的效果。但是允许协商就可能出现发生争议、协商不成的情形，针对算法公开而产生的争议，则应由法院作出裁定。在洛佩兹案中，控辩双方就算法是否应向辩方公开有不同看法，最后即由法院一锤定音地命令检察官将算法开放给被告方。39我国亦可参考此种做法，将算法公开争议的最终决定权交给法院，既契合法院作为包括案件程序性问题在内的最终裁判者的角色定位，促进法院的司法权威得到普遍认可，也利于尽快解决算法公开方面的争议，推动程序迅速向前发展，以符合司法效率的要求。（三）辩方数据处理工作的“外聘”刑事诉讼中控方有人财物方面的充足资源，本身较之辩方就有通过处理数据实现目标的算力优势，加之在智慧司法改革中又将相关技术类辅助性工作向科技企业外包，此种算力方面的控辩差距被进一步扩大。为弥合此种差距、平衡控辩力量、确保数字时代下依然存在平等对抗，如何提升辩方的算力即成为关键性的根本问题。参考检察机关、法院等公权力机关外包司法辅助性工作的做法，亦可允许辩方将数据处理等工作通过“外聘”专家而获得助力。辩方的第一个可能选择即通过现有的专家辅助人制度增强算力。尽管在我国推动“刑事辩护全覆盖”的背景下，被追诉人获得律师辩护的难度大大降低，40但由于存在前述之法律人与技术的隔阂37 参见辛巧巧：算法解释权质疑，载 求是学刊 2021 年第 3 期，第 101 页。38 参见解正山：算法决策规制以算法“解释权”为中心，载 现代法学 2020 年第 1 期，第 191 页。39 See People v.Lopez,50 Misc.3d 63