行政行为司法审查规章制度初论.docx

行政行为司法审查制度初论
[关键词]司法审查行政行为行政法诉讼资源
随着我国推进依法治国、建设社会主义法治国家和和谐社会步伐的不断加快，现行《行政诉讼法》中一些重要的诉讼制度已经不能适应这一新形势发展的客观需要和依法行政、规范行政的基本要求。尤其是该法初步建立的“行政行为司法审查制度”，由于其初始设计本身固有的逻辑缺陷和审查“鸿沟”的不可逾越，导致人民法院在审判行政诉讼案件中，对于集行政立法、行政执法和行政司法于一身的行政机关所实施的行政行为，无法实施行之有效的司法监督，并经常处于“四面楚歌”、“投鼠忌器”之尴尬境地。其结果都不可避免地损害着人民法院行政审判的公正与效率目标，贬损着国家行政诉讼法典本身固有的尊严和公信力，从而直接阻碍着该法促进行政机关依法行政、规范行政和构建社会和谐、建设现代法治文明的正常步伐。最高人民法院近几年在这方面虽然作了一些有益的探索且这种探索实在难能可贵，但是这些探索毕竟离我们构建真正科学、合理而系统的司法审查制度的目标相差甚远。因此，切实厘清行政行为司法审查制度内在的权力关系及逻辑联系，真正构建科学而合理、系统而可行的行政行为司法审查制度，尤其是赋予人民法院对行政机关具体行政行为所依据的法律规范性文件及其它规范性文件合法性的司法审查职权，不仅是合理配置司法壁垒资源的必然要求，也是践行“尊重与保障人权”的宪法要旨、推进社会主义法治国家建设的重要举措，实乃大势所趋，人心所向，修法之急。本文试就这一课题作一初浅论证，以供大家斧正。
壹、域外司法审查制度的确立及其基本经验
从世界历史的层面考察，一国司法审查制度的确立而且必要，是与这个国家的民主宪政、尤其是与“三权分立与制衡”这一政权组织模式的发展及其需要密不可分的。它最先产生于近代资本主义民主国家。近代资本主义民主国家在西方启蒙法律思潮的充分熏陶下，为了进一步巩固自己的政治统治，防止封建君主集权专制的复辟，迫切需要解决“三权分立”政体运行中的有效制衡问题，由此它们便纷纷探求符合本国政体运行特色的具体解析方案。
众所周知，近现代西方法治国家普遍实行的三权分立政治制度，是在反对封建君主专制制度的政治斗争中，通过张扬“天赋人权”、“主权在民”以及“自由、平等、博爱”的政治纲领和实行资产阶级民主革命换来的，它是近代资产阶级民主宪政的必然产物和典型代表。可以这样说来，没有资产阶级民主革命，就没有近现代的民主宪政；没有近现代的民主宪政，就没有西方国家的“三权分立”。“三权分立”作为近现代西方法治国家民主革命成果和民主宪政秩序的“保护神”地位，已为世界所公认。但是，无论是在英美法系国家内，还是在大陆法系国家内，抑或是在实践三权分立制度不同模式的国家内，其突出的制度性障碍就在于：“三权”中的立法权与行政权都包含有创制法律的权力，惟独司法权却没有这一功能；司法机关的职能性质决定了，它只是根据立法机关制定的法律和行政机关制定的行政规范，去判定具体的案件事实和解决具体的案件纠纷。换言之，作为三权分立体制中的司法权，只能是适用法律，而不能创制法律，它固有的判定其案件所适用的法律规范是否合法的权力，却不为司法机关所行使，而为创制这些法律规范的立法机关和行政机关所包容。以美国为代表的近代西方国家，逐渐从自己的政权体制建设中发现了这一症结之所在。那就是：“三权”中惟有司法权最具有中立性、谦抑性和滞后性，最不容易受到权力与金钱的诱惑与左右，它在“三权分立”格局中的权力分配却最软弱，无法实现对国家立法权、行政权的有效监督与制约。
这一制度性障碍在近现代各国法治实践中的存在越来越令人不安。一方面法律规范的创制数量与门类越来越多，难免发生法律规范的具体内容、立法技术与水平落后于现实社会发展的需要，法律规范之间由于立法目的与保障对象的不同而存在的位阶冲突、新旧冲突、泛特冲突及轻重冲突等等；另一方面法出多门，政出多门，许多部门立法和地方立法都更侧重于部门权力的扩张和地方利益的庇护，而无视甚至于直接侵害国家宪法和基本法律规范的规定，无视甚至于直接侵害兄弟部门的法定公权力和兄弟州市的地方利益。无数的法治实践经验都不可争辩地印证了法国著名的“百科全书式”的启蒙法学家孟德斯鸠的一句名言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”[1]而在发明这一制度的西方启蒙法学家那里，无论是英国的洛克，法国的孟德斯鸠、卢梭，还是美国的汉密尔顿、杰斐逊等等，他们一致认同的观点就是：“立法是执法的前提和心脏。”[2]因此，面对行政规范部门化和法律规范地方化冲突日益激烈之情形，本系跛足的司法权企求“掩耳不闻窗外事，一心只断个中案”，并担负起保障国家法律统一实施和实现个体权益平等保护之神圣职责，也只能是“南柯一梦”而已。这正如近代美国著名的思想家、社会活动家汉密尔顿所指出的那样：“立法部门由于其它情况而在我们政府中获得优越地位。其法定权力比较广泛，同时又不容易受到明确的限制，因此，立法部门更容易用复杂而间接的措施掩盖它对同等部门的侵犯。”[3]汉密尔顿进一步指出：“对立法权的这类限制实际上只能通过法院的中介来行使，法院的职责就是审查一切违背宪法原意的法案并宣布其无效。”[4]
西方国家的政治精英们基于对近代法治实践进程的基本判断以及当时主流法律思想的启蒙，相继结合本国国情艰苦地探求着司法壁垒资源的合理而有效的配置之路。其中，美国在十九世纪初叶由于马伯里诉麦迪逊违反司法条例案的具体审理，继而在世界范围内率先确立了自己的司法审查制度。一八00年，原美国《独立宣言》的起草人、联邦党人杰斐逊当选美国第三任总统，前任总统民主共和党人亚当斯利用其交权的间隙在司法系统中极力扩充民主共和党人的势力，并于一八0二年二月通过了修改“一七八九年《司法条例》”第十三条的法案，该法案授权总统可以任命法官。亚当斯据此任命民主共和党人、原国务卿马歇尔为联邦最高法院首席法官，并任命十六名巡回法院法官和包括马伯里在内的四十二名华盛顿特区治安法官。但是由于时间仓促，马歇尔当时还未能将包括马伯里在内的四名法官委任书及时发出，新任总统杰弗逊已入主白宫就职了。杰弗逊一上台，当即命令新任国务卿麦迪逊将这四份委托书扣押不发。马伯里为此依据修订后的“一七八九年《司法条例》”第十三条，将麦迪逊告到联邦最高法院。首席法官马歇尔左右为难，直到一八0三年才作出判决认定：
一、马伯里依据合法的手续，有权得到法官委任书；
二、麦迪逊拒绝颁发委任书是侵权行为，马伯里有权得到法律救济；
三、修改后的“一七八九年《司法条例》”第十三条与联邦宪法第三条第二项规定相抵触，是无效的，最高法院只能在联邦宪法授权的范围内行使职权，而不能执行与联邦宪法相抵触的任何法律。结论是：最高法院不能执行违宪的《司法条例》。。。这一判决作为美国普通法院实施司法审查权的先例，相继被各州法院所效仿，并据此审理政府法令、政令是否违宪，凡被认定违宪的一律宣布无效。联邦最高法院的这一判例由此确立了美国政治生活中的一项重要的法律监督制度，即司法审查制度（也有学者称之为“违宪审查制度”）。
此后，司法审查制度作为现代法治国家的一项重要的司法壁垒制度设计，在美国从而整个西方世界中得到了成功的运用和推广，成为世界上影响最为广泛的一种司法审查模式。。“美国式”的司法审查模式。例如：日本国宪法第八十一条就明文规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。”西方甚至有学者一针见血地指出：“没有司法审查就没有宪法。”[5]
这一司法审查模式甚至于也影响着我国的香港特区。《香港特别行政区基本法》第一百五十八条第二款就规定：“全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。”
与此相应地，近代的英国、奥地利、德国等西方国家也相继地通过判例或者成文法的途径，建立起自己的司法审查制度。
从世界层面上看来，与两大法系法律制度基本分类有所不同的是，以美国为代表的现代法治国家司法审查制度，大致分化为三种模式：一是美国式的普通法院司法审查模式；二是奥地利式的专门机构（宪法法院或者宪法委员会）司法审查模式；三是英国式的立法机关审查模式。[6]
从美国、日本等国家和我国香港地区实行普通法院司法审查制度的实践看来，美国式的司法审查模式表现为司法审查权交由普通法院实施，且这种审查依赖于权利受侵害主体的告诉，实行的是“不告不理”的原则。这也是近代启蒙法学家们“天赋人权”、“人民主权”思想在这些国家与地区社会与政治生活中的典型体现。应当看到，这种司法审查模式对于制衡国家行政权力、维护国家宪法和法律的统一实施之重大作用，很值得我们借鉴。但是，也应当看到，这种审查模式依然存在自身的不足，它忽视了最高权力机关的裁决权，且以法院简单多数的裁决凌驾于立法机关职权之上，这一点尤其对于实行“议行合一”和民主集中制的我国而言，显然是不可取的。
至于奥地利式的专门机构司法审查模式，其代表国主要是奥地利、德国、意大利和法国，这一制度模式的确立由于深受孟德斯鸠、卢梭等近代法学家的思想影响，因而它认为普通法院的权力只限于民事、刑事案件的审理，司法审查则应由专门的宪法法院进行；其审查形式不仅有对规范性文件在颁布前的“预读性审查”、对具体案件附带提起告诉的审查，还有单独对规范性文件提起的司法审查程序。其中，司法审查程序提起的方式与审查途径上的多样性，以及由专门机构管辖的制度，值得我国借鉴。但其固有的行政案件法院管辖中的“二元结构”，不利于法院及时、有效地处理案件，更难以切实保障国家宪法和法律的统一实施，这也是值得我们进一步斟酌的。
再就是英国式的立法机关审查模式。这一制度模式的诞生和运行则强烈地彰显着英吉利王国议会至上之法律文化传统的特色。在英国君主立宪政体下，议会作为最高的立法机关，可以制定和废除一切法律、法令和政令，包括议会自己所作出的任何决定，而英国法院和其它国家机关则无权推翻议会的决定，包括无权宣布某项立法行为或者其它规范性文件为无效。诚如西方学者所指出的那样：议会“在英宪之下，可以造法，也可以毁法，而且四境之内，无一人复无一团体能得到英格兰法律之承认”，[7]“在法律上它什么都可以做，除了把女人变成男人外。”[8]这一模式的代表国主要有英国、荷兰、瑞士、前苏联等等。其注重国家立法机关对行政行为合法性审查与监督的思想，对于充分发挥我国全国人民代表大会及其常务委员会法律监督职能，具有极为现实的借鉴意义。但其否定法院对行政案件完整的审判权，从而同样制造了行政案件审查裁判管辖上的“二元结构”，也是不可取的。
可见，在西方三权分立国家中，立法权与行政权在创制法律规范上的部门化和地方化冲突之必然，以及三权制衡学说所要求的司法权对于立法权、行政权的制约功能，不仅为西方近代启蒙法学家所预见，而且为西方主要法治国家的实践所证明。因此，为了消除国家立法机关和行政机关在创制法律规范上的部门化和地方化冲突，保障国家宪法和基本法律规范在全国范围内的统一而有效的实施，西方各主要法治国家竞相谋求司法权有效制衡立法权和行政权的制度设计。以美国、英国、奥地利、德国、法国等为主要代表的近现代法治国家，长期以来就是根据本国国情，通过普通法院或者专门设立的宪法法院、宪法委员会，或者议会中的专门机构，来实现司法权对立法权和行政权的制衡目的，即对立法机关、行政机关创制法律规范的行为及其领导人的公务活动是否合乎宪法与法律的规定进行司法审查与监督的。诚然，这些国家在具体设计和运作司法审查制度的过程中，各有所长，也各有所短，但是总的看来，通过司法审查，这些国家的普通法院或者专门机构就可以对立法机关、行政机关所创制的不合法的规范性文件或者判例法、习惯法予以宣告无效乃至于作出撤销、中止其行为实施的实质性裁判，从而有力地平衡和制约国家权力，及时制止国家权力尤其是行政权力的扩张与滥用，促进国家政权机构的稳健运行特别是行政机关的规范有效运作，保障国家法制的统一实施和社会个体的合法权益。
贰、我国司法审查制度的逻辑缺陷与行政行为无限扩张的严重后果
我国虽然实行的是“议行合一”、“民主集中”的政权运行体制，但是由于国家立法权的相对放开，以及中央与地方权力的适度分配，国家权力机关与行政机关在创制法律规范上存在的部门化和地方化倾向日益明显，司法壁垒资源配置上的不合理愈为突出，其违反国家宪法与基本法律制度的现象也愈加频繁，行政权力的部门化、部门权力的利益化趋向也愈趋严重。鉴此，全国人民代表大会七届二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》第五条曾作出规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。该条规定在我国的法律体系中，首次直接赋予人民法院独有的“司法特权”，即对行政机关具体行政行为合法性进行司法审查的权力。我国法院的司法审查制度，也因此而发端。
然而，不可回避的问题是。由于我国《行政诉讼法》规定的司法审查制度，其审查对象仅仅局限于行政机关针对特定的行政相对人之权利与义务作出的“具体行政行为”，而不及于行政机关实施这种具体行政行为所依据的法律规范性文件和其它规范性文件，以及我国现行宪法尚未明确人民法院对行政机关行政行为司法审查与监督的职权，因而在实践中，这种司法审查权不仅流于形式，而且人民法院在具体行使这种跛脚的司法审查权时，往往是而且只能是“投鼠忌器”。与此相应地，行政机关依法拥有的行政职权，相对于权力机关拥有的立法权与监督权、司法机关拥有的侦查检察权与司法审判权而言更为宽广，它不仅包括行政法律规范的立法权与执行权，而且包括行政法律规范的解释权与司法权。换言之，在国家行政法律体系中，行政机关依法拥有的行政职权，集立法权、行政权和司法权于一身，人民法院有限的司法审查职权，只能从属于行政机关的行政职权，并成为后者的“残杯冷炙”。因此，行政机关行政职权的无限扩张与滥用，就使得人民法院的这种司法审查职权最终成为其审判行政案件的“软肋”和“绊脚石”，并一直限制着法院审判职能的正常发挥，以致于作为单一制国家所固有的法制统一与尊严被最终打破，国家法制建设上的“诸侯割踞”局面最终由地下走向地上，由秘密走向公开。
对此，姑且不论上个世纪后期发生的在全国引发重大恶劣影响、至今仍令人心有余悸的地区之间“桑麻大战”、“汽车大战”、“卷烟大战”等等严重侵犯国家法制统一和公民合法权益的大要案，单论最近几年，由于人民法院司法审查制度设计固有的缺陷和司法实践中的虚无与错乱，因而，即使存有《行政处罚法》、《行政许可法》对行政机关行政职权的行使设定着全面的“钢性约束”，行政权力的地方化、部门化和功利主义趋向依然是“我心固我在”，“三行而后思”，它不仅无意于收缩“战线”，相反比以往扩张得更为猛烈。摆在我们面前的大量事实是：少数地方政府置国家的行政机构撤并（如室内装饰业行政管理）、税费政策调整（如契税、城市基础设施配套费的减免调整）等行政规范于不顾，套用“白马非马”、“此马非彼马”的歪论，或者干脆对上级规范性文件“饮而不发”，依然沿袭旧制，导致其本已不合法的行政执法主体继续实施着本已不合法的行政征缴行为，美其名曰“创造性地执行上级政策”；有的甚至直接非法动用纪检监察、公安、检察等部门的强制力，公然向社会出台“国家公务员拖欠农村合作基金会贷款集中清收的决定”、“国家公务员拖欠农村信用合作社贷款集中清收的决定”、“×××信用合作社实施国家公务员个人及其所在单位参股的指导意见”、“×××工会经费随国税征缴的意见”等等规范性文件，强行向社会及各单位行政摊派并非其法定责任之义务；有的地方政府为了落实国家行政体制改革和基层政权建设的目标，不惜违背《村民委员会组织法》和《居民委员会组织法》的规定，直接强行委派本系统的公务员兼任一个甚至几个村/居民委员会的村级干部职务；还有的一些地方政府根据《行政许可法》的授权，对于其出台的临时性行政许可规范性文件实施期限已经届满之事实视而不见，依然让其继续“超期服役”，以便其继续受用着“圈地运动”中难得的美味佳酿；更有甚者，一些地方行政机关根据《行政复议法》和《行政诉讼法》所赋予的“重新作出行政行为”职权，为了一已之私利，无视自己应有的依法行政形象，而依仗其拥有的强大行政公权力，故意做着重新作出行政行为并不断翻新的“诉讼游戏”，与行政管理的相对人，同时也与人民法院的司法审查权打起了“持久战”，用自己的切身实践演绎着“错案重复一百遍也就成为铁案”的真谛。
第二篇：试论抽象行政行为之司法审查试论抽象行政行为之司法审查
曲阜师范大学法学院2012级
陈婷婷
摘要：对于抽象行政行为的司法审查，焦点集中于其是否属于受案范围。由于缺乏对法治国家司法审查制度的系统研究，致使理论界对一些重要概念的认识存在一定错误，也使得司法实践中未能切实解决涉及抽象行政行为诉讼案件的受理问题。各地法院针对涉抽象行政行为案件做法不一，不仅破坏了法治统一，也削弱了公民对司法的信仰。对于规章以下的行政规范性文件进行司法审查有其正当性根据。关键词：抽象行政行为；司法审查；行政审判
抽象行政行为能否纳入行政诉讼受案范围，一直以来在学界和司法界存在广泛争议。在严格的成文法主义者看来，我国《行政诉讼法》明确排斥了司法对抽象行政行为进行干预。但无论现代行政法学还是司法审查制度在我国毕竟属于“舶来品”，我们不仅不能漠视行政法学和司法审查制度的“原产地”关于抽象行政行为司法审查的发展历史，而且必须汲取。在我国社会经济条件及公民权利意识均发生巨大变迁的情况下，在司法实践中催生、培育对抽象行政行为进行司法审查具有历史必然性。鉴于此，笔者在分析论证抽象行政行为纳入行政诉讼的必要性的基础上，提出了对规章以下的规范性文件进行司法审查的一些设想，并就一些具体的制度设计提出了建设性意见。
一、对行政规范性文件的司法审查现状
自我国的行政诉讼制度建立至今，在学界围绕行政规范性文件司法审查问题的讨论从未平息。我国《行政诉讼法》第12条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：行政法规、规章或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令”，因此，根据该规定，行政相对人不得针对所有的行政规范性文件提起诉讼：（1）既不得在未发生具体案件的情况下，向法院提出对规范性文件的审查请求，也不得在已发生具体案件的情况下附带地向法院提出审查请求；（2）既不得在起诉时向法院提出对规范性文件的审查请求，也不得在诉讼过程中向法院提出审查请求。该原则确定了我国行政诉讼审查范围的基本原则，即法院对行政的监督审查仅限于具体行政行为。但是，行政诉讼法律规范关于法律适用、举证责任等方面的其他相关规定又使得行政规范性文件的司法审查问题显得模糊不清，因为根据相关规定，法院审理行政案件以法律、法规为依据，参照规章，并“可以引用”规章以下的其他规范性文件。这实际上表明了法院对抽象行政行为的三种司法态度：行政法规
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是法院审理行政案件的依据，原则上须无条件适用；规章是法院审理行政案件的“参照”，只是有条件适用；对规章以下的规范性文件，法院在适用时仅是“可以引用”，因而具有更大的自由裁量权。“显然，法院无论对作为依据的行政法规还是对作为参照的行政规章抑或对‘可以引用’的其他规范性文件，都不是机械地适用，这种相对独立性恰恰取决于法院对上述法律规范不同程度的司法审查权”。
在举证责任方面，《行政诉讼法》第32条规定。“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。最高院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》也作了相似规定。可见，“提供被诉具体行政行为所依据的规范性文件是被告承担的一项举证责任，这些规范性文件在诉讼中的地位居然类似于被诉具体行政行为的相关证据，法院对被诉具体行政行为所依据的规范性文件负审查之责，跟它对证据材料负审查之责具有极其相似的诉讼意义，《行政诉讼法》之所以将本应居于较高地位的具体行政行为所依据的规范性文件降到与证据材料相提并论的地步，""为法院对其进行司法审查埋下了伏笔”，一定程度上包涵了对行政规范性文件进行审查的内容。而且，司法审查内涵丰富，行政规范性文件不作为行政诉讼之标的，并不必然否定法院对其进行合法性评判；法院不能以裁判方式对其合法性作出司法评判也不否定法院对其行使“程序上的搁置权”或“程序性否定权”。因此，相关法律规定上存在矛盾。
二、行政规范性文件司法审查存在的问题
（一）行政诉讼法层面上的问题
1989年颁布的《行政诉讼法》将行政规范性文件明文排除在受案范围之外，有其历史必然性与合理性。但随着行政审判的发展及公民权利意识的提高，该规定在司法实践中暴露了诸多问题。
1.审查范围过窄。过窄的受案范围使得大量的行政规范性文件游离于司法审查之外，最典型的就是假借行政规范性文件之名设置处罚权、收费权和许可权问题，由于这些规范性文件属于抽象行政行为，不属行政诉讼受案范围。因此，法院在处理该类问题时表现出退缩的谨慎姿态，往往以缺乏相应法律规定为由驳回原告诉讼请求。如果司法不能审查“越权”与“侵权”的红头文件，则显然不利于保护行政相对人的合法权益也，可能导致矛盾激化甚至引发新的社会冲突。
2.对抽象行政行为的审查缺乏确定性和具体标准。虽然《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）关于行政诉讼受案范围的概括式规定，保证了受案范围的开放性，而且放弃了对具体行政行为内涵进行界定的作
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法并将受案范围落脚在“行政行为”上，客观上为行政规范性文件纳入诉讼创造了条件，但毕竟无明确的立法或司法解释对此作出明确界定。对行政规范性文件审查标准的缺乏，为行政机关利用抽象行政行为规避司法审查提供了避风港，导致行政诉讼对行政规范性文件审查监督的落空。
3.导致行政复议与行政诉讼脱节。我国《行政复议法》第7条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，""可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请""”，这说明行政复议机关有权对具体行政行为之依据是否合法进行审查，即对部分行政规范性文件的审查适用于行政复议领域；第5条规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向法院提起诉讼”，也即是直接肯定了对规定附带审查的行政复议决定的可诉性。因此，将行政规范性文件排除在行政诉讼之外，必然导致《行政复议法》与《行政诉讼法》之间，甚至《行政诉讼法》内部条文之间相互脱节，既不符合《行政复议法》、《行政诉讼法》的立法宗旨，也不符合当今世界各国司法审查宽度扩大之潮流。
（二）行政审判实践运行现状
考虑到是否对行政规范性文件享有审查权，实践中大多数法院在裁判文书中采取了回避态度。正如杨伟东教授所言：“就受案范围而言，《行政诉讼法》的出台与其说是问题的终结，还不如说是问题的开始。在经历短暂的顺利之后，面对多样的生活，行政诉讼法的简单规定更多是捉襟见肘”。法院在审理案件中，认为作为依据的行政规范性文件违反上位法律法规，更多的是不予适用。此种情形下，法院在对所审查的行政规范性文件进行合法性判定的时候表现得比较谨慎。法院在裁判时通常回避对行政规范性文件的合法性进行认定，而直接适用高位阶的法律法规判决。上述混乱现象既表明我国目前没有关于行政规范性文件司法审查的统一路径，又反映出法院在面临行政规范性文件司法审查时的困惑。
三、抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的应然性
将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围与抽象行政行为的大量存在以及人们对抽象行政行为认识的深化，特别是对其控制意识的加强有关。在行政法制不完善的情况下，现实生活中出现的仅为某地区、某部门独有且并不十分重要的问题需要及时解决，而相关的法律法规缺乏规定，或虽有原则规定但缺乏具体内容的，此时行政机关在自己的权限范围内，通过实施抽象行政行为形式把问题解决，可以极大地提高行政管理效率。因此，抽象行政行为的广泛存在是现代行政的必然要求。随着行政机关对社会经济的干预和影响程度逐渐扩大，抽象行政行为的客观存在也日益膨胀甚至泛滥，对依法行政构成严重威胁。特别是规章以下的
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行政决定和命令，因制定主体众多、数量庞大，且未经过立法程序或没有按立法程序论证，在民意的表达、利益的体现和符合法律方面，往往都存在着不能容忍的缺陷，存在大量的违法情况，一旦违法，往往导致较多的相对人蒙受损失，影响远大于具体行政行为。因此，有必要有一种新的控权理论或法律原则来防止其滥用给行政相对人造成损失。这不仅需要对抽象行政行为进行规范，还需要确立对其事后补救机制。而司法审查的作用就在于为抽象行政行为建立一道最后的“防火墙”，使事后的行政补救机制较为完善。由此，抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围应运而生。
四、抽象行政行为司法审查的内容及方式
实现对抽象行政行为的法律控制是一个立体工程，需要立法、行政及司法的多元努力。探究抽象行政行为目前在我国行政诉讼中实然状况的目的，就在于找到可行的、统一的司法审查路径，为法院提供具体的参考依据，从而更好地实现对抽象行政行为的司法控制。鉴于中国的具体国情，笔者认为我国应在借鉴国外经验的基础上，以立法的目的作为判断的出发点，并辅助以长期以来行政诉讼中形成的一些经验标准，来确立一套具有中国特色的、具备可操作性和条理性的抽象行政行为司法审查模式。
（一）司法审查的主体
考虑到行政机关对同级法院的行政审判有一定的影响，所以目前由各级法院按照现行体制对同级行政机关的抽象行政行为进行审查难以取得实效。同时，抽象行政行为的审查难度，在内容和操作技术上都远超具体行政行为审查，需要法官具备较高的法学理论素养、丰富的立法学知识以及对法律精神的深刻理解，因此，基层法院必然难以胜任。笔者认为，对抽象行政行为的司法审查原则上由中级以上法院一审管辖，且实行向下审查原则，即限于对所管辖范围内的下级行政机关所作的抽象行政行为进行审查，不对上级及同级行政机关或不属于本辖区内的其他行政机关的抽象行政行为进行审查；相对人对上级及同级行政机关或其他行政机关的抽象行政行为有异议的，人民法院应中止审理，将异议逐级上报至与本院有隶属关系的上级法院，待其作出审查结论后再作处理。这一制度架构，既有利于维护法制的统一和尊严，又有利于提高行政诉讼的效力与效益。
（二）司法审查的范围
司法审查的范围指哪些具体行政行为应当接受人民法院的司法审查，也就是说，人民法院对哪些行政案件拥有审判权。司法审查的范围实际上在行政机关和法院之间进行权力和责任的分配，即：行政机关有多大的决定权力，法院有多大的决定权力，哪些决定应由行政机关作出，哪些决定由法院作出，这个分配影响行政活动的效率和公民权益的保护。司法审查
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的范围是行政权与司法权关系的界限和标准，司法审查的范围既不能过宽，也不能过窄。过宽，虽然有利于保护当事人的合法权益，但司法成本过高，而且容易导致司法权干涉行政权的结果，影响行政效率和行政目标的实现。过窄，不利于当事人合法权益的保护，同时也不符合国际司法审查的惯例。
（三）司法审查的标准
由于行政规范性文件中的事实大都属于一般性或者政策性的立法性事实，行政机关在制定行政规范性文件时拥有更多的自主权，为避免司法对行政不当干预之嫌，我国的司法审查应确立合法性的审查标准，同时排除合宪性审查、合理性审查以及抽象行政不作为的审查，即当事人只能就行政规范性文件的合法性提出异议，法院只能就其是否合法进行审查，且进行合法性审查的最高依据和判断标准是法律、法规。具体而言，应审查以下几个方面：一是制定主体是否合法适格；二是内容是否合法，是否超越上位法规定的范围、幅度及标准；三是是否符合立法目的，是否借行政规范形式实施部门保护主义或地方保护主义；四是制定程序是否合法，是否符合国务院规定的公文运行程序要求；五是是否符合保障相对人的合法权益，以及是否符合比例原则、公平、正当等实质法治原则。
（四）司法审查后的法律责任
法院经对抽象行政行为审查合法，自然可以继续审查具体行政行为其他方面。如果违反了上位法或者制定程序，法院应作何处理，历来有撤销与不予适用之争。鉴于撤销意味着废止，为最终决定权，只能由一个机关行使，所以法院要尊重其他机关的废止权，将不予适用作为抽象行政行为的审查结果。这基于三方面原因：一是司法权限于个案争议，争议发动之后所形成的结果也应限于个案。如果自动引发抽象行政行为的全面性失效，无异于是针对个案而通盘立法。二是不予适用针对的是相对违法的情形，相对违法问题实际上是法律适用违法问题，只有在行政机关适用之形成处分时才有判断合法与否的余地。若仅关注少数绝对违法而忽视广泛存在的相对违法，对人权保障不利。第三，尽管允许抽象行政行为继续存在可能会对未来更多人的权益造成损害，但可通过与“抽象行政行为的废止机关配合”、“释疑解释制度”等配套制度的建构逐步消除负面作用。
结语
司法是社会正义的最后一道屏障，对于抽象行政行为进行司法审查是其中一个重要方面。尽管相关立法划定了法院的审查范围，但是立法必然留有需要裁量或进行解释的空间，法院在此舞台上可以有所作为，也应该有所作为。只要在司法审查过程中把握好裁量标准以及司法权的介入程度，应当能够实现既尊重和保障行政机关的自主权，又可以防止抽象行政
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行为的滥用。在法治建设已有时日的今天，将行政规范性文件纳入行政诉讼的受案范围，实现司法权对抽象行政行为的有限监控，是我国行政审判反思历史、展望未来所作出的必然选择。
参考文献：
1.邢鸿飞。“禁区还是误区抽象行政行为司法审查的现状及出路”，载《河海大学学报》（哲学社会科学版）2008年第2期。
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6.程静“。中国抽象行政行为司法审查制度的建构”，载《西南大学学报》（人文社会科学版）2008年第4期。
第三篇：wto与行政行为司法审查制度
（二）司法审查的对象是行政主体的行政行为，这些行政行为的目的和内容是实施《1994关贸总协定》（gatt）第10条第1款、《服务贸易总协定》（gats）第6条和《与贸易有关的知识产权协定》（trips）相应条款所提及的法律、法规、有普遍适用力的司法决定和行政裁决的。采取行政行为的主体是政府各级行政机构。gatt第10条第1款规定的行为内容包括：产品的归类或者海关估价，关税税率、国内税税率和其他费用，有关进出口或者其他的支付转帐，或者影响其销售、分销、运输、保险、仓储检验、展览、加工、混合或者其他用途的要求、限制或者禁止。gats第6条规定的行为非常宽，即所谓“影响”服务贸易的行政决定。所有上述这些行政行为，有的是过去我国行政主体已经执行过的，例如gatt所提到的那些管理货物贸易的措施，有的是过去我国的行政主体很少或者没有执行过的，例如gats所概括提到的行政决定。
3.3司法审查的范围
审查范围的确定，有行政行为和受保护的权利两个方面。gats第6条第2款（a）项规定：“在不违背一国宪法和法律制度的前提条件下，每个成员应维持或按照实际可能，尽快的建立司法、仲裁或行政法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定做出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。”trips第41条第4款规定了对于初审的司法判决，在符合一定条件下，应使当事人有上诉提请复审的机会，而对于行政部门的终局决定或裁决，在任何情况下都应使当事人有机会要求司法审查。根据上述规定，将实施上述法律、法规、有普遍约束力的行政行为都作为司法审查的对象，就一定会突破我国现行行政诉讼法的权利保护范围，即在不涉及宪政授权问题的情况下，行政立法以外的部分抽象行政行为、部分终局裁决行为都将纳入司法审查范围。
3.4司法审查的程序
trips在第二节“民事和行政程序及救济”中，专门规定了公平和公正的程序（第42条）、证据（第43条）、禁令（injunction）等与司法审查程序相关的内容。笔者认为，有两个方面需要引起注意。一是wto在当事人诉讼权利方面做了更加详细的规定。trips第42条规定，“被告应获得及时和充分详细的书面通知，包括诉讼主张的依据。应允许当事方由独立的法律顾问代表出席，不应规定难于负担的强制本人出庭的程序。这种程序的所有当事人应有权利证明其主张并出示所有相关的证据。该程序应提供一种识别和保护机密信息的办法，除非这违反现行宪法的要求。”该条规定对司法审查的程序提出了三个新的要求，首先是当事人有及时被告知相关诉讼内容的权利；其次是当事人可以委托独立的法律顾问，包括外国的律师出庭。这与我国诉讼法的相关规定不一致。再次是司法审查的程序应当在不违反现行宪法的情况下为当事人保护机密信息。二是wto要求在特定的领域，赋予法院行使禁令的权力。所谓禁令是指法院为保护原告不遭受不可补救的伤害，责令被告停止侵权的判决。例如trips第44条第1款规定：“司法当局应有权责令当事人停止侵权，除其他外，有权在清关后立即阻止那些涉及知识产权侵权的进口商品进入其管辖内的商业渠道。”
3.5司法审查的标准
司法审查的标准是一个非常复杂的问题，wto中的司法审查标准是一些很原则的标准。概括起来主要有以下四种标准：（1）实体合法性标准。这是指wto各成员方的行政行为都应当遵循wto规则的各种实体性法律规定，不得违反wto及各成员国既成的法律规范，否则要承担不利的后果；（2）实体公正性标准。wto协议中关于实体公正的规定有很多种，既有最惠国待遇、国民待遇等基本原则，也有反倾销协议中是否构成重大损害的具体规范。gats第6条第1款规定：“在已做出具体承诺的部门，每个成员应确保所有普遍适用的影响服务贸易的措施，将以合理客观和公正的方式予以实施。”gatt第10条第3款（甲）项规定，“缔约各国应以统
一、公正和合理的方式实施本条第1款所述的法令、条例判决和决定。”（3）程序合法性标准。这是指各成员国政府的行政行为应当符合wto各种协议所规
定的具体程序，不得违反“法定的程序”。这一标准成为wto机构和各成员国司法审查的基础标准。（4）程序正当性标准。wto在很多地方对行政行为的程序的正当性有原则性的规定。trips第41条第2款规定：“执法程序应该公平和公正，不应有不必要的复杂或费用高昂，无端耗时或延误。”gats第6条第四款（c）项规定，“程序本身不应成为提供服务的限制。”这些规定确立了行政行为公平、公正的程序原则以及程序规范不应当成为当事人义务规范的原则。另外，gatt第3条第1款规定，“除非在紧急情况下，各成员应迅速并最迟于生效之时，公布所有普遍适用的有关或影响本协定事实的措施。一成员为签字方的涉及或影响服务贸易的国际协定也应予公布。”该条第
2、
3、
4、5款均对行政行为的透明度作了规定，透明度是正当法律程序要求行政行为公开得一个重要内容。
4wto司法审查规则对我国的影响及对策
wto的规则与原则体系的相关规定，显示出我国现有的行政行为司法审查制度急待发展与完善的巨大空间。这对于我国的行政法制建