工程签证与索赔法律实务.ppt

工程签证与索赔法律实务,2,主要内容介绍,第一讲：工程签证法律实务第二讲：工程索赔法律实务第三讲：与工程签证和索赔有关的司法解释之规定,第一讲：工程签证法律实务,一、工程签证的重要性及签证存在的问题二、工程签证概念三、工程签证的法律特征四、工程签证单的种类及分类的意义五、工程签证的构成要件及效力六、合同的效力及过失签证、恶意签证的效力七、施工企业如何进行工程签证八、建设单位如何防范乱签证（恶意签证以及过失签证）,一、工程签证的重要性及签证存在的主要问题,1、工程签证对施工企业的重要性体现；2、工程签证对建设单位的重要性体现；3、施工企业在工程签证中通常存在的问题：（1）应该办理的签证没有办理；案例1某施工企业与市政公司工期违约金纠纷案（2）办理了工程签证但因缺乏必要的构成要件，不能作为增加合同价款或工期顺延的直接证据。案例2某施工企业与房产公司工期违约金纠纷案,2020/6/20,5,一、工程签证的重要性及签证存在的主要问题,4、建设单位在工程签证中通常存在的问题（1）办理了过失签证；案例3某施工企业与房产公司工程结算纠纷案（2）办理了恶意签证。案例4某施工企业与两实业公司工程款纠纷案,2020/6/20,6,二、工程签证的概念,1、什么叫签证？2、工程签证概念的由来：来源于实践；3、签证的概念：是工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。（狭义签证之概念）,2020/6/20,7,三、工程签证的法律特征,1、工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为；2、工程签证的法律后果是基于双方意示表示的内容而发生；3、工程签证涉及的利益已经确定或者在履行后确定，可直接或者与签证对应的履行资料一起作为确定工程价款的依据。（1）对于签证时，签证事项已经发生或者履行完毕的签证，可直接作为计算工程价款的依据。（2）对于签证时，尚未发生或者未履行完毕的签证，必须与签证履行资料一起，才能作为计算工程价款的依据。,2020/6/20,8,三、工程签证的法律特征,4、对于国内工程而言，工程签证是施工过程中的例行工作，签证前的有关书面或口头证据的取得、保管、书面化显得并不重要。,2020/6/20,9,四、工程签证的分类及分类的意义,1、从项目控制的目标来分：工期签证、费用签证、工期+费用签证；2、从签证的表现形式来分：(签证单形式）3、从合同约定的角度来分：4、从签证时签证事项是否已经发生或者履行完毕的角度来分：5、从签证主体之一建设单位签证人员的主观方面来分：6、从签证的时间来分：7、从签证载明的价款确定方式是否完整的角度来分：8、从签证的外延来分：,2020/6/20,10,五、工程签证的构成要件,1、签证主体必须是施工企业与建设单位双方当事人，只有一方当事人签字不是签证；2、双方当事人必须对行使签证权利的人员进行必要的授权，缺乏授权的人员签署的签证单不能发生签证的效力；3、签证的内容必须涉及工期顺延和/或费用的变化、工程量变化等内容；4、签证双方必须就涉及工期顺延和/或费用的变化等内容协商一致，通常表述为双方一致同意、发包人同意、发包人批准等等。如果发包方签署意见为情况属实，则充其量只能作为费用与工期索赔的证据，而并非签证，能否增加费用或者顺延竣工日期尚要结合合同约定以及其他证据材料综合认定。,2020/6/20,11,五、工程签证的构成要件,案例2工作联系单因不具备签证构成要件之要求，不能作为工期顺延直接依据。,2020/6/20,12,六、签证的效力及过失签证、恶意签证的效力,1、签证具有合同的性质，合同的效力分为四种，签证的效力也应该有四种，即有效、无效、可变更可撤销、效力待定。2、过失签证理论上属于可变更、可撤销的合同，但是，司法实践中，因无法认定为重大误解或显失公平，或者提出时往往已经超过行使撤销权的期限1年，故往往难以推翻。3、恶意签证理论上属于无效合同，但是，司法实践中往往因无法证明双方具有恶意串通的故意，故一般难以推翻。,2020/6/20,13,七、施工企业如何进行工程签证,1、必须注意勤签证；如何做到勤签证？2、办理签证时需要根据合同的约定进行；案例5：某工程施工合同关于签证的约定3、签证必须符合工程签证的四个构成要件。,2020/6/20,14,八、建设单位如何防范恶意签证与过失签证,1、选择诚实可靠的人员担任甲方代表；2、设置签证前置程序；3、对甲方代表签证权利必须进行必要的限制4、签证必须遵守一定的原则；这些原则包括：（1）通过草图、示意图形式而避免单纯的文字形式进行签证原则；（2）签事实不直接签结果原则（实际并非真正意义上的签证）；（3）签事实而不直接签工程量原则；（4）签工程量而不直接签单价原则；（5）签单价而不直接签总价的原则；（6）以前述原则为优先原则等等。,2020/6/20,15,八、建设单位如何防范恶意签证与过失签证,5、建立甲方代表每月汇报制度，有利于发现签证存在的问题；6、通过设立合同条款来防范补签证的发生；7、对于费用签证必须经过索赔程序进行，避免直接进行费用签证。,2020/6/20,16,第二讲：工程索赔法律实务,一、国内施工企业索赔水平现状分析二、国内施工企业索赔能力需要提高三、工程索赔的概念及种类四、工程索赔具有的几个法律特点五、索赔与签证的关系六、工程索赔事件、程序及违反程序的法律后果七、索赔与证据的关系八、施工企业如何进行索赔九、建设单位如何进行反索赔。,2020/6/20,17,工程索赔案例1：成功的工期索赔案,因境内施工企业重视工期顺延索赔，从而避免了境内施工企业预期可得利润被逾期竣工违约金吞噬而发生亏损。,2020/6/20,18,一、国内施工企业合同管理与索赔水平现状分析四个层次,1、不签订合同谈不上签证、索赔乡村民宅施工队；2、签订了缺陷合同，将合同放一边重视费用签证，不重视工期签证部分国营、集体施工企业；3、签订了较完善的合同，经常阅读除重视费用签证外，或者在可能造成工期延误情况下发出请求履行函，或者对工期延误情况发出工期延误说明函，或者要求对顺延工期进行签证（有时具有索赔的雏形）大部分施工企业；4、签订了完善合同、按约定履行能够根据合同约定的索赔条件与程序进行索赔境外施工企业、外商独资企业。,2020/6/20,19,二、国内施工企业索赔能力需要提高,（一）为什么需要提高？处于第（二）、第（三）个层次，与境外施工企业、外商独资企业存在差距，导致后果：1、国内施工企业索赔能力难以适应国际工程索赔管理的需要；2、国内施工企业索赔能力不适应法院对工期违约金纠纷案件审理的新思路。（1）法院法官对工期违约纠纷案件新旧审判思路；（2）对一般建设工程纠纷案件与国际工程纠纷案件，法院法官不同的审判思路。（二）提高方法：学习、实践、聘请专业律师提供服务。,2020/6/20,20,三、工程索赔的概念及种类,1、建设工程施工合同（示范文本）对索赔的定义第1.21款工程索赔是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。FIDIC合同条件1988年第四版、1999年第一版均未对工程索赔作出定义，而是详细规定了索赔的程序。,2020/6/20,21,三、工程索赔的概念及种类,2、索赔的分类（1）从工程管理的目标来分：费用索赔与工期索赔；（2）从索赔的主体来分：承包商索赔、业主反索赔。,2020/6/20,22,四、工程索赔的几个法律特点,1、与工程签证是双方法律行为的特征不同,工程索赔尚不是双方协商一致的结果，是单方主张权利的要求，但不是单方法律行为；2、与工程签证涉及的利益已经确定的特点相比，工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益。3、与工程签证前的有关书面或口头证据的取得与保管显得不重要不同，工程索赔是单方面提出的权利主张，必须依赖于证据予以证实，这些证据不仅包括实体证据还包括程序证据。4、工程索赔通常存在两种结果，一种为予以确认，确认索赔金额或者顺延工期可以作为结算的依据；另一种为不予确认，不能作为结算的依据，但是有一些通过诉讼可由法院委托的鉴定单位或法院来予以确认。5、国际工程索赔与国内工程签证一样，也是一个例行工作，必须加以重视。,2020/6/20,23,五、索赔与签证的关系,1、签证与索赔关系种类（1）索赔与（已发生或履行完毕的）签证是统一的关系；（2）未发生或履行完毕的签证与索赔无关。2、“先签证，签证不下来再索赔”之不正确的认识需要纠正3、认识签证与索赔关系的意义（1）对于建设单位而言，通过索赔来进行签证，有利于防止恶意签证、过失签证的发生，更好地控制工程造价及工期。（2）对于施工企业而言，认识签证与索赔的关系，可以适应国际工程承包的特点，以索赔代替单纯的签证。,2020/6/20,24,五、索赔与签证的关系,4、索赔与签证的过渡方法：,2020/6/20,25,六、工程索赔事件、程序、违反程序的法律后果及索赔依据,（一）工程索赔事件（1）建设工程施工合同（示范文本）第13条集中规定了工期索赔事件；（2）FIDIC1988年第四版第44.1款集中规定了工期索赔事件；（3）FIDIC1999年第一版第8.4款集中规定了工期索赔事件。费用索赔事件散落于多个合同条款之中,没有集中规定。,2020/6/20,26,六、工程索赔事件、程序、违反程序的法律后果及索赔依据,（二）工程索赔程序（1）建设工程施工合同（示范文本）；既约定了工期索赔程序（13.2款），又约定了费用索赔程序(36条)，且工期索赔约定了两种程序(13.2款36条)。（2）FIDIC1988年第四版；既有工期索赔的程序(42条)又有费用索赔的程序(53条)。（3）FIDIC1999年第一版。工期索赔与费用索赔程序统一，仅有一个程序(20条)。,2020/6/20,27,六、工程索赔事件、程序、违反程序的法律后果及索赔依据,（三）归纳工程索赔程序（FIDIC1999年第一版）这是对施工企业进行工程索赔的基本要求。（四）不遵循索赔程序的后果工程索赔案例2：索赔纠纷案启发：修改国内示范文本对建设单位不利的约定。（五）工程索赔的依据（1）合同条件有关条款；（2）参照合同的其他规定；（3）法律规定，如预期可得利益。,2020/6/20,28,六、工程索赔事件、程序、违反程序的法律后果及索赔依据,合同法第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，.”,2020/6/20,29,七、索赔与证据的关系,1、索赔的过程就是证据的形成过程2、严格按照索赔的程序制作、收集证据（1）应制作的索赔证据种类及注意事项；（2）收集索赔证据的种类及要求。,2020/6/20,30,八、施工企业如何进行索赔,1、掌握索赔的一般途径：索赔条款查找-索赔程序的归纳-索赔证据的制作与收集-请求协商确认；2、落实专门部门专门的人员进行索赔管理；3、对于初次承包国际工程的承包商或者项目经理部可以聘请专业律师提供索赔管理服务，一方面可以通过专业律师参与索赔，真正做好索赔工作；另一方面，可以通过专业律师参与索赔，在实践中培养既懂工程又懂法律的索赔人员。,2020/6/20,31,九、建设单位如何进行反索赔,1、反索赔的种类(1)工期违约金索赔；(2)质量违约金索赔及其他质量索赔；(3)对外承担损害赔偿责任后的追偿权索赔；(4)针对施工企业提出的索赔按照举证要求严格进行审核。（从工程的角度提出）A、索赔事件是否发生之证据；B、索赔是否符合索赔程序之规定；C、索赔事件是否属于可以增加费用或者顺延工期的情况；D、增加多少费用、顺延多少工期是否有证据来证明；E、计算是否正确等等。,2020/6/20,32,九、建设单位如何进行反索赔,2、注意事项（1）反索赔时效问题；（2）反索赔的证据的相对性问题；工程索赔案例3：因境外开发商五年未主张反索赔且反索赔证据没有相对性导致反索赔未成功纠纷案,2020/6/20,33,九、建设单位如何进行反索赔,（3）防止履行合同过程中放弃工期违约金反索赔的行为发生；如同意竣工日期调整为。（4）在履行合同过程中要善于发现反索赔的机会并进行反索赔；（5）如果合同约定了反索赔的程序，还需要遵循反索赔程序。,2020/6/20,34,第三讲：与工程签证和索赔有关的司法解释之规定,一、关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释；（2005年1月1日施行）二、与工程签证和索赔有关的规定：第十九条；三、关于第十九条规定起草背景；四、关于第十九条规定的正确理解；五、第十九条规定与工程签证和索赔的关系；六、施工企业如何运用该规定；七、建设单位如何应对该规定。了解司法解释与工程签证和索赔有关部门的规定正确理解规定，认识该规定与工程签证和索赔的关系，并正确在工程实践及司法实践中学会运用或应对该规定。,2020/6/20,35,一、关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释,1、施行时间：2005/1/1；2、2004年2月18日作为律师代表参加了最高院组织召开的研讨会；3、司法解释大纲。,2020/6/20,36,二、与工程签证和索赔有关的规定：第十九条,第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。,2020/6/20,37,三、关于第十九条规定起草背景,1、当事人之间就工程量问题产生争议的占有相当大的比例；2、工程量计算是否准确，直接影响到承包人和发包人双方的切身利益，关系到案件的处理结果是否公正；3、实践中法院对当事人申请鉴定处理方式不同：有的允许鉴定，有的不允许鉴定。如何处理？以什么证据作为双方认定工程量的依据呢？,2020/6/20,38,四、关于第十九条规定的正确理解,（1）该规定是关于工程量计算的规定；签证等文件也仅指工程量签证文件。（2）对于工程量的种类、范围和计算方法，建设工程施工合同中有明确约定的，按照合同约定进行计算和确认。有约定从约定，对“争议”应作限制性解释。（3）在合同履行过程中，发生工程设计变更的，以双方当事人之间达成的补充协议、会议纪要、工程变更单、工程对帐签证等书面文件形式作为载体的证据，都可以作为结算工程量并进而作为当事人结算工程款的依据。合同性质的文件作为依据。（4）如果当事人对工程量的多少存有争议，又没有签证文件，在承包人能够证明发包人同意其施工时，其他证据，在经过举证、质证等程序后足以证明工程量事实的真实性、合法性和关联性的情况下，也可以作为计算工程量的依据。其他非合同性质的文件也可以作为依据。,2020/6/20,39,四、关于第十九条规定的正确理解,（5）错误认识：前段为签证之规定，后段为索赔之规定。A、该规定中签证仅指工程量签证，比费用签证、工期签证外延小得多；B、索赔要有具体的请求，而计算工程量并非具体的请求，且索赔也同样包括费用索赔、工期索赔，范围要大得多。,2020/6/20,40,五、第十九条规定与工程签证和索赔的关系,1、工程签证外延比该条规定中提及的签证文件之外延大得多，并非仅指工程量签证；2、索赔是一种请求，且有一定过程，过程中形成的证据包括能够证明工程量的证据，即本条后段提及的其他证据，这些证据往往不具有签证的性质。索赔一旦经双方签署确认，即转为签证。如果没有经双方确认，则依据该条后段之规定由法院来认定。,2020/6/20,41,六、施工企业如何运用该规定,1、尽可能办理工程量签证；2、如无法办理工程量签证，则履行合同过程中要注意制作、收集、保管能够证明工程量的证据材料；3、诉讼中引用该规定，防止法院只认工程量签证文件，对不具有签证（合同）性质的文件不作为认定工程量的依据。,2020/6/20,42,七、建设单位如何应对该规定,1、从人员上、制度上、合同约定上来防止办理虚假的、不实的工程量签证；2、万一发生虚假、不实的工程量签证如无法通过法律途径否定，则应尽量通过协商方式解决纠纷，避免因对纠纷案件错误判断而导致败诉。,2020/6/20,43,附：信息反馈,1、建设单位现场管理工程师与造价工程师在工程签证中的职责划分及如何相互监督；A：现场工程师负责确认事实，造价工程师负责量的计算、价的确定；B：现场工程师负责量的确认，造价工程师负责价的确定，现场工程师每月统计上报，造价工程师审核量的确认是否正确，并作指导。2、对于既成事实的恶意或过失签证，建设单位应如何采取事后补救措施；A、收集证据/提出撤销请求；B、尽可能通过协商方式解决纠纷。,2020/6/20,44,附：信息反馈,3、对索赔过程中的“举证”是如何规定的；A、对于索赔如何进行举征没有作出具体规定；B、法律规定：“谁主张、谁举证”；关于民事诉讼证据的若干规定第5条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负责履行义务的当事人承担举证责任。C、索赔程序是否遵守？应参照“对合同是否履行发生争议的，由负责履行义务的当事人承担举证责任”之规定要求双方进行举证。D、特别是对于工期索赔，发包人可以在合同中明确约定举证要求。避免约定：“因施工单位原因造成工期延误的，施工单位承担逾期竣工违约金”。,2020/6/20,45,附：信息反馈,4、建设单位如何有效避免“工程索赔”的发生。最关键的办法：（1）就是严格按照合同约定履行合同；（2）根据建设单位、工程项目特点、环境特点等专门设立可履行的条款，防止自身违约。A、现金流情况；B、图纸设计进度情况；等等。,