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第一节 法学导论
法是什么？
一、法律作为外观形态,法律作为裁判规范和行为规范

二、法可以是法律制度

三、法的观念形态

四、法的时间形态

五、法的空间形态
中西方的法律

六、法律的实施效果

仿佛法就是在我们身边，可是我们又说不清楚。法律可以是刑法、民法、行政法、诉讼法等部门法，也可以指中国的法律和外国的法律等法律制度，也可以是历史上的法律和现在有效的法律规则一切法律规则，还可以指成文法典和判例等一切有效法律形式，不仅仅指静态的法律规范结构，还可以包括立法、司法、执法等动态的法律实践，他不仅仅研究客观的（外在的）法律规范，还包括主观的权利、义务、责任观念及行为选择。
“法”这个词的指称对象：
刑法、民法、行政法、诉讼法等部门法
中国的法律和外国的法律
历史上的法律和现在有效的法律规则
成文法典和判例
作为一国立法之整体的法律体系以及各个法律部门的具体规则条文
静态的法律规范结构、动态的法律实践
客观的（外在的）法律规范、主观的权利、义务、责任观念及行为选择
这一切都是法学（法理学）要研究的对象，法学研究的对象简而言之是一切的法律现象，它研究的根本任务是确定权利义务的关系和界限。法理学的研究对象不仅仅包括法律文本的研究，还包括立法、司法、执法、守法等各个环节，法学不仅仅是一种研究活动，也是一种知识谱系。法学是以法律现象为研究对象。法律现象是反映法的存在和运作的现象。 刘星：《法理学导论》2005年版，第3页。

经由法律学习具有的能力
1、法律知识 ：明了现在的法律的体系、基本的法律内容、各种的权利义务关系以及救济程序。
2、法律思维：依序法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律。
3、解决争议：以法律规定，作合乎事理规划，预防争议发生在先，处理已发生的争议在后面，协助建立一个公平和和谐的社会秩序。
法是什么？

第二节 法学的历史
西方法学历史
何谓西方。西方并不是一个简简单单的地理概念，包括时间上的范围和空间上的范围。而研究范围的确定取决于西方法律传统的确定，因为我们的研究对象主要是具有所谓的西方传统的西方法律思想的历史。因此，“西方”一词在这里是同时具有地理，时间和文化三层含义的概念。在这三者之中，文化意义上的西方是具有决定性的含义，其它两层含义都决定于此。
古希腊罗马阶段
这是西方法律思想的萌芽、产生时期，也是西方法律思想奠定基本框架的时期。今天法学中的诸多课题，例如法律的定义、法律的本质、法律与正义、法律与自然、法律平等、法治、法律分类等等，在这一时期均基本涉及。从发展脉络而言，这一阶段法律思想的发展主要是法学从依附于其他学科而逐步走向独立，法律思想日益体系化；同时，从理论到实践的过渡也是重要的特色。特别是古罗马法学家关于立法和司法技术的理论，成为后世西方两大法系的共同源头。
中世纪阶段
即欧洲的封建社会时期，当时占统治地位的意识形态为基督教神学，法学成为神学的婢女。当然这一时期也并非毫无建树，一方面古希腊罗马的法律思想通过这一时期得以保留、传播并流传至今；另一方面，对基督教神学的改造，使人类历史上一些重要的法律原则得以确立。例如主权原则、权利平等论、法治学说等，均诞生于这一时期。
法学学派
注释法学派的兴起
人文主义法学派
（罗马法的复兴和继承）
罗马法的继受（Revival of Roman law）、文艺复兴（Renaissance）和宗教改革（Reformation）这三大运动（由于首字母均为R，所以三大运动又被人合称为“三R运动”），这是西方近代的社会建制和精神质素的直接源头。
自由资本主义阶段
大致又可以分为两个时期，第一个时期即从公元16世纪到18世纪欧美资产阶级革命时期，其特色是以自然法为号召，鞭挞封建制度，提倡资产阶级的法律主张。例如天赋人权、个人至上、民主共和、自由法治等革命理论，到今天仍焕发着旺盛的生命力。不仅如此，通过自然法的理念还出现了对人类历史至为深远的一些重要法典，特别是美国宪法与法国民法典。
自然主义法学派
自由资本主义阶段
第二个时期则主要是17至19世纪。由于资本主义法律制度已经基本成形，这一时期人们更多的是关注现实法律的解释、分析和辩护，于是实证主义法学应运而生。
垄断资本主义时期
一般是指整个20世纪，其特点是社会法学成为主流。社会法学强调以社会利益作为法律的核心范畴，以图平衡国家、社会与个人之间的关系。社会法学也关注法律在社会中的实际运作，强调社会中的法与行动中的法。
垄断资本主义时期
当然，随着二战的结束，人们又开始重新构思国家与社会、个人的关系，自然法学重新获得了生存的契机。

第三节 法学与相邻学科
一个法律工作者如果不曾研究经济学和社会，那么他就极其容易成为一个社会公敌。
一个只懂法律的人，只是一个十足的傻子而已。
法学与政治学
1、起源的相容性
理论著作： 社会契约论 论法的精神 政府论
2、现代的两重性
宪法
政治问题转化为法律问题
（一） 协调政治行为
将政治利益转化为法律 确认其合法性
将政治权力确定为法律权利 确定其合理性
（二）规范政治行为
（三）解决政治问题
法律中隐含的政治观
法律与社会学
法社会学的兴起
用法学方法分析社会问题
法学与经济学
1、 法是经济生活的反映
2、 法对经济的推动作用
3、 经济学发展对法学的启示
外部性理论
法律对经济生活的影响
法律既可能成为促进一个企业的发展，也可能成为一个企业进入市场的障碍。
第四节 法学教育
卡夫卡——《法门》
一个聪明的年轻人，进入棘荆从中看不到，出来之后又复明了
独眼难成王，在一个瞎子的国度即使是独眼龙也别认为是异类
法学教育培育的任务和目的就是再将任由法律的外行转变为法律人获得一种神秘的法律思维方式，这种教育的手段是将心中本我世界铲除，进入到机构世界的转变。
法学教育的目的就是获得一套话语和知识的范式
* 范式是库恩提出，一般是指科学共同体，知识共同体，包括：
* 1、独特的世界观 法律的思维方式
* 2、一套公共话语机制 将生活的语言和事件转化为法律的概念
* 3、一定团结的力量 职业共同体的形成
* 4、一套公共的技巧性策略
* 第三节 法律的思维方式
*
* 法学作为一门独立的学科，自然与其他学科（政治、经济、哲学、伦理学）有着关联，但是与政治学利弊平衡的思维方式，经济学以成本效益为核心的分析，以善恶为评价重点的伦理思维方式不同，法学具有自己独特的法律思维方式。法律的思维方式，是在现代法治国家中，以法律之上，权利平等、社会自治等核心观念的基础上，运用合法性的与否的判断方式，按照法律逻辑对社会问题进行观察、分析、解决。法律的思维方式具体体现在以下几个方面：
*
* （一）以权利义务为分析线索。
*
* 解决以上问题都是由权利义务为分析线索。
* 所谓的以权利义务为分析线索，就是指法律思维方式应当是表现为追问权利义务的合法性理由及其源头从而解决社会问题，定分止争。所有的法律问题根本上说都是权利义务问题。这也是法律不同于政治学、经济学、伦理学的核心，然而在分析权利义务时，也容易陷入一些误区。
* 没有把与本案相关的权利义务纳入考虑视野，从而导致法律结论的不成立。
* 在权利义务难以确定的情况下，就匆忙的作出法律上的结论，显然也会造成不公正的结论，例如罪犯在路边抢劫，对路人实施暴力后抢走财物，经过三天，路人死亡，法官认定为抢劫致死的情形，看似这样诗意的公平，我们不能说是冤案，但是至少是错案。在抢劫行为与死亡之间因果关系上判断不明确。
* 把不同性质的权利义务关系相混淆，从而得出错误的结论。甲无照经营食品店，混入有毒食品，客人请求损害赔偿，工商行政部门对其罚款，并不能因为赔偿就可以减免罚款，也不因为罚款后就免除赔偿，因为损害赔偿是民法上的责任，则罚款是行政处罚，公法责任和私法责任原则上是不存在冲突的。
* 宪法上的权利义务 民法上的权利义务
* 把道德归责和法律归责相混淆，引起法律上的困惑。例如事例三种没有合法婚姻关系的乙女则不能作为法定继承人，只能在一定程度上予以照顾。即使妻子的行为可予以谴责，乙在道德上获得赞扬。
* 根据权利义务的关系，权利和义务是对等的关系，没有权利的义务是奴役，没有义务的权利是特权。
* (二)合法性优于客观性
* 在日常生活中任何结论通常都是建立在客观事实的基础上，以事实为根据以法律为准绳，是在法律上经典的概括。然而法律的思维方式却并不完全适用，它甚至有时候还会违背实事求是的精神，追求合法性优于和客观性。
* 所谓的事实求实需要几个基本条件：1、必须查明所有事实2、必须做出与事实相一致的结论3、不能虚拟事实来代替客观事实
* 与日常生活的思维不同，法律的思维更强调合法性而不是客观性，具体表现：
* 1、面对未查明的事实也要做出一个确定的法律结论
* 例如无罪判决并不等于没有真实犯罪
* （１）未成年人不负刑事责任
* （２）证据不足　不充分
* ２、已经查明的客观事实也可能被法律的规则所排斥而不予承认
* 非法证据排出规则，美国中的米兰达规则
* 小孩子的证人证言，在小孩子认识范围之内的作为有效证据
* ３、在某些特定的情形下，法律允许以虚构的事实作为裁判的依据且不容事实对抗。
* 之所以采取以上的方式这是因为裁判不是认识真与假的认识过程，而是按照法律进行价值判断是非过程，其次裁判者必须以服从法律为第一要职，裁判者也并不是全知全能的，而最终要做出非此即彼的判决。
* (三)普遍性优于特殊性
* 法律必须具有普遍性，因为法律是一门规范性的法律科学，是用普遍性的规则来治理社会，必须强调普遍性优先的地位凸现其优势，不允许优于待解决的问题的特殊性来排出规则的普遍适用性，更不能允许以下不为例的方式解决法律问题。
* 连体人婚姻案件
* 在特殊情形下，特殊性可以代替普遍性处于优先地位，这种转化需要满足两个条件：
* 1、若不优先考虑特殊性就会使得具体问题得出不寻常的恶果，以助于同法律的基本理念理想发生难以容忍的冲突。
* 例如美国的艾尔默案件
* 2、特殊的问题被提升为普遍性，使得今后的类似问题得到类似的处理。
* 例如期待可能性的问题。
* 于此对应的具有相同意义的一对范畴是形式合理性和实质合理性。关于形式合理性和实质合理性是马克思韦伯提出的社会科学的理想模型，两者之间的紧张关系成为社会科学中的研究范畴。
* 形式合理性即规则的合理性或者制度合理性，是一种普遍的合理性，实质合理性表现为对具体结果处理的合理性。
* 当形式合理性与实质合理性发生冲突的时候，两者无法兼得，现代法治理论的普遍要求是形式合理性优于实质合理性，理由在于对社会正义而言，普遍性规则的制度正义是最首要和根本的，离开了制度性正义是不可能实现最大化的社会正义的，相反，它是一种人治论。但是在新问题出现后，实质的合理性要最大限度的转化为实质合理性。
* (四)程序优于实体
* 生活中也有很多的程序和过程性的行为：
* 程序的具体表现
* 1、纯粹的程序正义 关于什么才是合乎正义的结果不存在任何标准，存在的至有一定程序规则的情况。
* 2、完全的程序正义 程序之外存在着决定结果是否公平的标准，同时存在着使其满足这个标准结果得以实现的程序。
* 3、不完全的程序正义 虽然在程序之外存在着什么是正义的标准，但是完全满足这个标准结果得以实现的程序却不存在。法律中诉讼程序就是这种类型
* 法律的武断性，裁判的出错性，裁判者并不是全知全能的人：
* 1、洞穴假象
* 2、种族假象
* 3、市场假象
* 4、剧场假象
* “正义不仅应当实现，而且应当被看得见的实现”——西方法律谚语
* 但是法律上的程序与生活中一些程序不同，尤其体现在立场上，是一种坏蛋逻辑，小人之心的逻辑设定的，生活中很多程序是善意性的。
* 讨价还价——利益的博弈，双发的斗争决斗的场所，培养一种愿赌服输的认同感。
* ——一种公示的作用，一种权威和认同感
* ——程序是正义的实现形式，具有独立性价值
* 法律对利益和行为的调整是在程序中实现的，程序是法律的生命形式，因此现代法治从根本上都要求人民通过合法的程序来处理具体的法律案件，获得个案处理的实体结果，如果违法了法定程序的行为和主张，即使是符合实体法的规定，也将其否决而不能引起法律上的预期后果。
* （五）理由陈述优于结论
* 法律思维的任务不仅仅是获得法律问题的结论，更重要的是提供一个能够支持结论的理由，尤其是当一个法律问题具有两个以上可能的理由和结论的时候，应优先选择最好的理由，达成最佳的结果，与此同时，这种理由与一般生活中说理理由具有特殊性：
* 1、理由的陈述必须是公开的，而非秘密的
* 2、理由必须具有法律上依据，在法律上能够成立的理由
* 3、理由必须在法律上具有说明力，应当使得法律游戏的参与者和观众相信法律解释不是来自个人偏好而不是某个人的主观恶好，而是法律逻辑。
* 类似事由、事后表现、品格证据不可以作为定罪证据
* （六）人文关怀优于物质工具
* 法律是阶级统治的工具？
* 法律是驭民之术？
* 法律仅仅为社会主义事业建设保驾护航？
* 人不应该作为工具，而应该作为目的
* 所有的法律都是因人而生，为人类进步文明的社会生活服务的，因此必须注重以人为中心的人文关怀的培育，而不是物质工具主义的实用主义。
* 我们国家证人证言的规定

第二章 法学的研究方法
第一节 法学方法论
方法是为了解决问题而采取的特定的活动方式，既包括精神的方式，也包括时间的活动方式，方法论又叫元方法，大方法，是关于方法的理论和体系。法学方法论就是法学研究方法所组成的体系以及对这一体系的说明。包括两个层次：法学方法论的方法和各种具体的方法
方法论与方法的区别
1、技术性和理论性
2、个体性和体系性
3、多样性与统一性
方法论的功能
1、方向性功能
2、方法协调的功能
3、知识整合的功能
4、理论创新的功能
方法论的基本原则
规定法学研究必须遵守的基本原则和要求，基本思路和出发点，指导性原则，马克思主义法学以唯物辩证法为其根本方法。
1、实事求是
2、社会存在决定社会意识
3、社会现象普遍联系
4、社会发展的眼光
第二节 阶级分析的方法
1、阶级分析的方法
用阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中社会现象的方法。
1）避免走入唯心主义的指南
2）探索法律制度和法律思想史的演变规律
3）对古今中外的法律制度定性研究
4）坚持我国法治的根本宗旨重要理论参照

第三节 价值分析方法
一、基本涵义
价值分析方法是通过认知和评价社会现象的价值属性，从而揭示、批判或者确证一定社会价值或者理想的方法。
法律应该是什么
法律保护那些价值
价值的分析方法包括价值的认知与价值的评判，价值认知是以法学范畴及其反应的法律现实所蕴含的价值因素和价值属性为对象的。价值评判是按照一定的价值观念对法学范畴内含的价值取向进行的评价，并在此基础上剔除过时的价值意义或者赋予新的价值意义。
虽然某些法律实证主义者，如凯尔森认为价值判断属于纯然主观，因而无法作为客观现象纳入法律的科学研究，从而欲图取消法学研究中的任何价值因素。
但是法律从本是上说就是同规范（价值）打交道的学科，法律无不打上价值的烙印，价值才是法律的核心。立法过程就是一个价值选择的过程，现行法是人们在价值判断上达成的最大的妥协与共识。
二、功能
1、证成 为人民提供关于法律理想，保证法律制度和制度的正当性，使借助于法律在全社会实现公平和正义成为可能。
2、批判 使得人们对恶法保持警觉，为革除法律的弊端和促进法律本身的公平合理化提供理论支持。
3、选择 在规范创制和适用过程中，使立法者、执法者和司法者能够有效的谋求法律价值实现的最大化，并尽可能的协调各种价值之间的冲突。
4、同质 使得法律职业共同体形成同质的思维方式和价值评判标准，确保类似的个案能够得到类似的处理，也有助于公众形成与法治社会相适应的法律价值理念。
第四节 实证方法研究
语义分析的方法 在法学研究的过程中，语言总有能指和所指两个方面，日常语言和人工语言的区别，因此特别应当注意研究语言的意义是什么，和如何使用语言的问题，简而言之，研究词的用法。法学的研究也概莫能外，因为任何一个法律，法学的词语都没有确定的一成不变的意义，而是依据其被使用的语境具有多重意义，因而法学研究方法只当致力于法律语言学
* 在实际当中如何被使用，以解决法律领域的混乱问题。语义分析方法具有重要意义：
1、立法、执法和司法机构只有通过语言的操作来划定权利义务的界限，宣告和推行国家的意志。
2、在建构法学理论中，表达法学观点的学术活动中，准确合理使用概念术语进行法律交流可以减少不必要的争论。
* 语义分析方法也具有一定的局限性：
* 1、语义分析方法只能作为基本方法而不能作为主导的方法
* 2、语义分析方法不是万能的，它只能解决法学分析中的一个方面法律的形式方面至于法律所关心的价值问题和社会事实问题，它却忽略了。
1、生活语言的分析 教唆性语言的认定
刘涌案件 “给点颜色看看 给我做了”
2、法律语言
（1）伪造 （2）破坏财物
（3）无限防卫权 对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危害人身安全的暴力犯罪采取防卫行为

第四章 法理学概论
法理学释义
法理学是法学的一门分支学科，是一门法学理论学科。法理学的研究对象是法的一般原理，即所有法和法律现象中的一般问题、原理、原则及其规律性的问题。法理学是法学的一般理论、法学基础理论、法学的方法论和意识形态。

第二编 法的本体
第一节 法的概念
一、法的语源和词意
1．汉语“法”与“法律”的演变
2．法和法律在西语中的区分
3．我国当代 “法” 与“法律”的使用
一、词义
（一）中文词义
　　法，作“灋”(会意。从“水”,表示法律、法度公平如水;从“廌”(zhì),即解廌,神话传说中的一种与鹿和牛类似的神兽,据说,它能辨别曲直,在审理案件时,它能用角去触理曲的人。基本义:刑法;法律;法度)
　灋,刑也。平之如水。从水,廌所以触不直者去之,从去,会意。——《说文》
法与刑、律相通
（二）西文用词：
1.含义：权利、公平、正义。
2.特点：法与法律二元化：
法：指永恒普遍有效的正义原则 和道德公理（自然法，应然法）；
法律：国家制定和颁布的具体行为规则，是法的真实和虚假的表现形式（实然法，制定法，实在法）。
正义女神
二、法的本质与特征
（一）本质
法是统治阶级意志的体现：奉为法律的统治阶级的意志。
（二）特征：
（一）法是调整人的行为的社会规范
1．法律与自然法则：
（1）自然法则是自然现象之间的联系，自然现象的存在与人的思维和行动无关，因此它不具有文化的意蕴。
（2）社会规范则是无数思维着的、理性的个人行动的结果。从这个意义上说，社会规范也是一种文化现象。
2．法律与其他社会规范
（1）调整行为社会规则（规范）。（道德和宗教针对动机）而习惯、道德、宗教、政党政策等社会规范则建立在人们的信仰或确信的基础上，通过人们的内心发生作用。因此，它们不仅是人的行为的准则，而且也是人的意识、观念的基础。
( 2).规定权利义务的制度。（道德和宗教只规定义务）
权利：（自由，利益）；
义务：（必须作或不作一定行为）。
(3).由国家强制实施。（道德和宗教靠内在良心发现和自责） 法律是一种以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范
（二）法是公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范
目前，国家形成法律有两种基本方式：
1．制定法律
2．通过国家认可的方式形成法律
国家认可有两种情况：
（1）国家立法者在制定法律时将已有的、不成文的、零散的社会规范系统化、条文化，使其上升为法律；
（2）立法者在法律中承认已有的社会规范具有法的效力，但却未将其转化为具体的法律规定，而是交由司法机关灵活掌握，如有关“从习惯”、“按政策办”等规定。
（三）法是具有普遍性的社会规范
法的普遍性的含义：
1．在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约束力。
2．法的普遍性也要求平等地对待一切人的普遍性，要求法律面前人人平等。
3．近代以来的法律虽然与一定的国家紧密联系，具有民族性、地域性，但是法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向。
（四）法是以权利义务为内容的社会规范
可以进一步看出国家法律与自然法则的区别：是否存在选则的可能
1．法律以权利义务为内容，意味着一定条件具备时，人们可以从事或不从事某种行为，必须做成或必须不做某种事。
2．而自然法则则不是人们的选择问题，一定的条件具备，必然出现一定的结果。
法的利导性：指法律通过人们的权利和义务来分配利益，影响人们的动机和行为，进而影响社会关系的属性。
（五）法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范
1．没有保证手段的社会规范是不存在的。
2．法律就一般情况而言是一种最具有外在强制性的社会规范。
德国法学家耶林说”有宝剑而无天平，不过是赤裸裸的暴力；有天平而无宝剑，则意味着法律的软弱可欺。两者相辅相成，只有在正义之神操剑的力量和掌秤的技巧并驾齐驱的时候，一种完满的法治状态才能占统治地位。”
三、法的作用
法的作用的概念和实质
法的作用是指法对人的行为以及最终对社会关系所产生的影响，其实质是统治阶级（或人民）以自己的意志通过国家权力对社会关系和社会生活的影响，是社会经济关系的体现。
法的作用
（1）指引作用：指法对本人的行为具有引导作用。
A．对人的行为的指引有两种形式：
（A） 个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引；
（B） 规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。
法的作用
B．从立法技术上看，法律对人的行为的指引通常采用两种方式：
（A） 确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明
确自己必须从事或不得从事的行为界限。
（B） 不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。
实例分析
(2) 评价作用：法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。
（3）教育作用：指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。这种作用又具体表现为示警作用和示范作用。
（4）预测作用：凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。
（5）强制作用：指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。
法的规范作用
指引：自己的行为
评价：他人的行为
预测：相互的行为
教育：今后的行为
强制 ：违法的行为
四、法的作用的局限性
法律思维方式的特点
1． 法律方法和法律思维具有三个特点：
（1）用说理的方法而非简单的暴力解决问题。
（2）必须根据法律来说理及判断和解决法律问题。
（3）必须在程序的范围内，通过相应的法律程序确定和解决法律问题。
* 这其中，根据法律说理是核心。对于法律职业者来说，是否能够忠于法律，就是他最大的职业道德和操守问题。
法律思维方式特点
说理成为法律思维方式最重要的部分
说理必定要求一种平和的方式对待
这要求社会的稳定性为前提
特殊期间例如战争、疫病时期则不适用
法律思维方式特点
法律思维方式决定了规则意识，维护法律的安定性，维护社会生活的安全性
法律思维方式决定对法律价值的维护，在确定性中寻找一种安全感
法律思维方的局限性
一、法并不是调整社会关系的唯一手段
二、法律并不能有效地干预或解决所有的问题
法律调整的对象是外在的、公开的、可观察的社会行为
法律所调整的社会行为必须具有一定程度的可测量性
法的作用范围是有限的 法律不理会琐碎之事
法的作用的局限性
三、法律的保守性、僵化性和限制性
保守性：法律的稳定性
法律如何完成其保守性？？
1、法律至上 一些行为不能突破法律规定
大义灭亲的行为
兄弟为救母亲抢钱
道德上嘉赏的行为法律上禁止
2、克制主义
奉行司法的被动性
3、警惕能动主义
限制司法过度自由
法的作用的局限性
僵化性： 形式理性与实质理性的矛盾
限制性：法律为了维护社会利益可能限制人的创新能力
法的作用的局限性
四、法的运作成本巨大
一是公共成本 司法机关及其司法人员
二私人成本 维权成本过高
利益关系的复杂性对法的作用的限制
五、法律的实施需要各种条件的配合
一是良好的政治法律体制
二是良好的法律和法律体系
三是良好的法律职业群体
四是良好的法律文化氛围
五是良好的物质条件

第六章 法的渊源、形式效力
第一节 法的渊源
法的渊源：
法律产生的原因或者途径 法源
法从哪里来、如何来、为什么来？
即法的资源性要素
法的进路性要素
法的动因性要素
当代中国法的主要渊源
1、立法
2、国家机关的决策和决定
严打 刑事政策
3、司法机关的司法判例和法律解释
4、国家和相关社会组织的政策
政策影响法律 廉政账户的设立
5、国际法
6、习惯
善意取得制度 动产善意取得 赃物是不是成立善意取得
7、道德规范和正义观念

第二节 法的形式
一、法的形式
法的具体的外在的表现形态。
法的形式的价值
1、区分其他法律规范
2、不同的法由不同的主体组成的
3、不同的法具有不同的效力等级
4、不同的法调整不同的社会关系
二、中国当代法的形式
1．宪法。宪法是国家的根本大法，是我国社会主义法的主要渊源。
2．法律。这里所说的法律是指狭义上的、作为一种法的渊源的法律。
3．行政法规。行政法规是我国法律规范的具体形式之一，由国务院根据宪法和法律制定、发布，其效力等级低于宪法、法律。
4．地方性法规。地方性法规，是我国法律规范的具体形式之一，由省、自治区、直辖市的人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要制定和公布，其效力等级低于宪法、法律和行政法规。
5．自治法规。自治法规包括自治条例、单行条例。自治条例是根据自治权制定的有关本地区实行民族区域自治的基本制度的规范性法律文件。单行条例是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。
6、部门规章和地方政府规章。
7．国际条约。根据1969年《维也纳条约法公约》和1986年《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》的规定，国际条约是指国际法主体之间按照国际法所缔结的确定其相互间权利和义务关系的书面协议。
8、其他形式
军事法规和军事规章。军事法规是指中央军事委员会制定的调整和规定关于国防建设和军事方面关系的规范性法律文件。
特别行政区的基本法和在特别行政区实施的全国性基本法律。
三、规范性法律文件的规范化与系统化
规范化 规范性法律文件的规范化是指立法主体在应以统一的规格和标准制定和修改各种形式的规范性法文件，使一国属于法的形式的各种规范性文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。
规范性法律文件的规范化的基本要求有：
第一，不同国家机关依法律权限制定相应的法律文件。
第二，不同等级效力的法律文件应有自己的专有名称。
第三，应有统一的表达方式，文字应简洁明了，用语严谨。
第四，各种规范性法律文件的地位以及他们相互间的关系应明确。
· 规范性法律文件的系统化
· 规范性法律文件的系统化是指对已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化、科学化的活动。规范性法律文件系统化的方法主要有三种：法律清理、法律汇编和法律编纂。
· 法律清理。法律清理亦称法规清理，是指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定方式，对一国一定范围所存在的规范性法律文件进行审查，确定它们或存或废或改动的专门活动。
· 2008年7月21日，全国人大常委会办公厅发出了《关于开展法律清理工作的通知》(常办秘字[2008]110号)，
· 删除四部法律中“投机倒把”规定 清理修改注意法律之间的衔接
· （２）法律汇编。法律汇编亦称法规汇编，是指在不改变内容的前提下，将现行规范性法律文件按照一定的标准和目的加以系统排列，汇编成册。
· （３）法律编纂。亦称法典编纂，是指将见于不同规范性法律文件中的属于某一部门法的全部现行法律规范，进行审查、修改和补充，编纂成具有完整结构的、统一的法典的活动。
第三节 法的分类
· 法的分类，就是从不同角度，按照不同的标准，将法律规范划分为若干不同的种类。
· 在对法进行分类时，应贯彻以下两个分类原则：（１）在选取分类标准时，要力图使各个标准有相对独立性和特性；（２）在标准选定以后，各种类的内部划分要有相对的对应性，避免发生交叉。
· 二、法的分类
· （一）法的一般分类
· 1.国内法与国际法
· 2。成文法与不成文法
· 不成文法:习惯，判例，不成文宪法（英国大宪章）　
· 英国是一个没有成文宪法的国家。他们的宪法是由一系列的文件和法案组成，其中具有奠基意义的一份，就是在1215年6月15日，由英国国王与贵族们签订的《大宪章》（共63条）。
· 这张书写在羊皮纸卷上的文件在历史上第一次限制了封建君主的权力，日后成为了英国君主立宪制的法律基石。
· 《大宪章》 第39条影响深远：
· 　 (39) 任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害。
· 　　(40) 余等不得向任何人出售，拒绝，或延搁其应享之权利与公正裁判。
· 3.根本法与普通法
· 4.一般法与特别法
· 一般法：针对一般人、事项、空间；（刑、民法）
· 特别法：针对特定群体、事项、区域。
· 5.实体法与程序法
· 实体法：规定权利义务；
· 与程序法：保证主体权利实现（诉讼法）
· （六）公法和私法
· 早在古代罗马时期就存在公法与私法的划分。现代法学一般认为，凡涉及到公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，即为公法；而凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。
公法和私法的划分不是绝对的。有很多法律，既规定公法关系，也规定私法关系。有些法律规范，既包括公法调整，也包括私法调整。
· 第四节 法的效力
一、概念：
法的效力，是指法律对于法律主体的行为的约束力或拘束力。任何现行有效的法律都必然具有法律效力，法律效力意味着法律主体应当遵守、执行或者适用法律，而不得违反。
法的效力是应然的效力，与实际发生的拘束力不同。
二、法的效力
（一）对象效力
各国法的对象效力颇有差异，所实行的原则大体有四种：
1.属人原则。
2.属地原则。
3.保护原则：
以保护本国利益为标准，主张不论国籍或地域，侵害了哪国利益，就适用哪国法。
4.综合或折衰原则
即以上三种原则结合而以属地原则为基础的综合性原则。根据这一原则，
（1）一国领域内的人和组织，无论是本国的还是外国的，一般适用该国的法。
（2） 外国人和组织以适用居住国的法为原则，但有关公民义务、婚姻、家庭、继承、特殊犯罪等，仍适用其本国的法。
（3） 依据国际条约和惯例，享有外交特权和豁免权。
（二）空间效力：
在全国范围内生效。
在局部地区生效，如地方性法规。
在域外生效，如我国《刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的意外，都适用本法。
凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”。
（三）时间效力：
（1）  生效时间
（2）  失效时间
（3）   法的溯及力
生效时间
通常有三种形式：第一，自公布之日起开始生效。第二，公布后经过一段时间生效。第三，以到达期限为生效时间。
法的终止生效，指法从何时起不再具有约束力，又称法的废止或失效。
法的溯及力 是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，就具有溯及力，如果不适用，就没有溯及力。
我们采用从旧兼从轻原则，原则上法不溯及既往，新法生效前的行为仍然适用就得法律，但如果新法的规定给公民的权利更多而惩罚更轻的话，则可以适用新法，即承认新法具有溯及力。
三、法的效力冲突
（一）法律效力的位阶，又称法律效力层次或法律效力等级，是指一个国家法律体系中的各种法的渊源及其组成部分，由于其制定主体、程序、时间及适用范围的不同，导致其效力差别而形成的法律效力的等级体系。法律效力的位阶仅指规范性法律文件效力层次。
法律效力的冲突指不同的法律均对同一时空或人、事有效，从而发生不协调的情况。
法律效力冲突的解决规则
法律效力冲突解决的一般规则。在现代法律制度中，国内法律效力冲突的解决一般遵循高位阶法优于低位阶法的规则，具体包括两种情况：
一是在法律效力的位阶体系中，宪法具有最高法律效力。
二是除宪法具有最高法律的效力之外，其他的法律根据其制定主体和程序的不同，上级法的效力一般均高于下级任何一种法的效力。
（二）此类法与彼类法的冲突
一是特别法优于一般法。
新法优于旧法
我国违宪审查制度研究
（一）违宪审查的定义
（二）我国现行法对违宪审查制度的规定
（三）我国立法审查制度的缺陷
违宪审查
由特定国家机关对某项立法或某种行为的合宪性所进行的具有法律效力的审查和处理的一种宪法保障制度
我国的违宪审查制度
法律依据：
· 《宪法》第62条第（2）项、第67条第（1）项
· 《立法法》第88条、第90条、第91条
宪法
第六十二条　全国人民代表大会行使下列职权：
（二）监督宪法的实施；
第六十七条　全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：
（二）制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；
中华人民共和国立法法
第八条　下列事项只能制定法律：
　　（一）国家主权的事项；
　　（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；
　　（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；
　　（四）犯罪和刑罚；
　　（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；
　　（六）对非国有财产的征收；
　　（七）民事基本制度；
　　（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；
　　（九）诉讼和仲裁制度；
　　（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
　第九条　本法