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抵押
陈其营 2011年12月
第一节 抵押和抵押物
抵押的概念
本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。
债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
《担保法》第33条
抵押财产的范围
1、下列财产可以抵押：
①抵押人所有的房屋和其他地上定着物；
②抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；
③抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；
④抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；
⑤抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；
⑥依法可以抵押的其他财产。
【注：《物权法》第180条对此条进行了修改，扩大了抵押财产的范围。只要法律未禁止抵押的财产就可以作为抵押财产】
2、以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。
3、以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。
4、以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。
5、当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。
6、抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
7、以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。
《担保法》第34条；《担保法解释》第47-50条
抵押限额与再抵押
1、抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。
2、财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。
3、抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。
《担保法》第35条；《担保法解释》第51条
房、地同时抵押
1、以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
2、以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
3、乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。
《担保法》第36条
禁止抵押的财产
1、下列财产不得抵押：
①土地所有权：
②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项【注：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权】、第三十六条第三款【注：以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。】规定的除外；
③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；【注：《担保法》解释第53条作了修正性的补充】
④所有权、使用权不明或者有争议的财产；【注：产权不明】
⑤依法被查封、扣押、监管的财产；
⑥依法不得抵押的其他财产。
2、当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。
3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。
4、按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。
5、共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。
6、已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。
《担保法》第37条；《担保法解释》第52-55条

第二节 抵押合同和抵押物登记
抵押合同的形式
抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。
《担保法》第38条；《担保法解释》第条
抵押合同的内容
1、抵押合同应当包括以下内容：
①被担保的主债权种类、数额；
②债务人履行债务的期限；
③抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；
④抵押担保的范围；
⑤当事人认为需要约定的其他事项。
2、抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。
3、抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。
4、法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。
《担保法》第39条；《担保法解释》第56条
流质条款禁止
1、订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
2、当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
3、债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。【注：撤销权】
《担保法》第40条；《担保法解释》第57条
抵押登记
1、当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。【注：已被《物权法》第15条修正：是否办理物权登记，不影响合同效力】
【已被《物权法》第187、188、189条修正，并不是所有的抵押权都需要登记才设立。】
【注：《担保法解释》第59条——
2、当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。
3、因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。
4、当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。】
【注：最高法2006《关于担保法司法解释第五十九条中的“第三人”范围问题的答复》——应当办理抵押物登记而未经登记的，抵押权不成立；自愿办理抵押物登记而未办理的，抵押权不得对抗第三人。因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押物登记是抵押未登记的特殊情形，如果抵押人向债权人交付了、权利凭证，人民法院可以基于抵押当事人的真实意思认定该抵押合同对抵押权人和抵、押人有效，但此种抵押对抵押当事人之外的第三人不具有法律效力。】
《担保法》第41条；《担保法解释》第58、59条
办理抵押登记的部门
1、办理抵押物登记的部门如下：
①无地上定着物的土地使用权——核发土地使用权证书的土地管理部门；
②城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物——为县级以上政府规定的部门；
【注：县级以上政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力。】
③林木——县级以上林木主管部门；
④航空器、船舶、车辆——运输工具的登记部门；
⑤企业的设备和其他动产抵押——财产所在地的工商行政管理部门。
2、抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。
《担保法》第42条；《担保法解释》第60、61条
自愿办理抵押登记的情形
1、当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。
2、当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。
《担保法》第43条
办理抵押物登记应递交的书面材料
办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：
①主合同和抵押合同； ②抵押物的所有权或者使用权证书。【注：权属证书】
《担保法》第44条
抵押物登记资料的使用
登记部门登记的资料，应当允许查阅、抄录或者复印。
《担保法》第45条

第三节 抵押的效力
抵押的担保范围
1、抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。
2、抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。
3、抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。
《担保法》第46条；《担保法解释》第62、63条
抵押物孳息的收取
1、债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息【注：如利息、租金等】。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。
2、前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。
3、债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息，按照下列顺序清偿：
①收取孳息的费用；②主债权的利息；③主债权。
《担保法》第47条；《担保法解释》第64条
抵押与出租的关系
1、抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。

2、抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。
3、抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。【注：该条已被《物权法》第190条修正：先租后抵的，原租赁关系不受影响；先抵后租的，租赁关系不得对抗已登记的抵押权】
4、抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。
5、租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。
《担保法》第48条；《担保法解释》第65、66条；《合同法》第229条
抵押物的转让
1、抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
【注：此条已被《物权法》第191条修正：抵押物的转让需经抵押权人的同意，而不是仅仅通知即可】
2、转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。
3、抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
4、抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
5、如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。
6、抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。
《担保法》第49条；《担保法解释》第67、68条
抵押权的单独转让禁止
抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。
《担保法》第50条
抵押权的保全
1抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。
2、抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。
3、抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。
【注：《物权法》第193条对该条有所修正】
4、债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。
《担保法》第51条；《担保法解释》第69、70条
抵押权的从属性
抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。
《担保法》第52条

第四节 抵押权的实现
抵押权的实现
1、债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
2、抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
3、抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。
4、主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。
5、抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。
6、主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。
7、主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。
8、抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：
①实现抵押权的费用；②主债权的利息；③主债权。
9、同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。
10、同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。
11、抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。
《担保法》第53条；《担保法解释》第71-75条
多个抵押权并存受让顺序
1、同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：
①抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；
②抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。
2、同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。
3、同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。
4、同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。
5、顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。
6、同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。
7、同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。
8、同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。
《担保法》第54条；《担保法解释》第76-79、123条
土地使用权抵押后新增房屋的处理
城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。
《担保法》第55条
集体土地实现抵押权后不得改变所有权性质和用途
依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。
《担保法》第55条
划拨土地使用权抵押的实现
拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。
《担保法》第56条
抵押人的追偿权
1、为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。
2、债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。
3、同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼
《担保法》第57条；《担保法解释》第128条
抵押权的灭失以及物上代位权
1、抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。
2、在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。
3、抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。
《担保法》第58条；《担保法解释》第80条

第五节 最高额抵押
最高额抵押
本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。
《担保法》第59条
最高额抵押的适用范围
1、借款合同可以附最高额抵押合同。
2、债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。
《担保法》第60条
最高额抵押的债权转让
最高额抵押的主合同债权不得转让。
【注：已被《物权法》第203、204条修正——当事人另有约定或主债权确定后，转债权可以转让】
《担保法》第61条
最高额抵押的法律适用
1、最高额抵押除适用本节规定外，适用本章其他规定。
2、最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。
3、当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。
4、最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。
5、抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
《担保法》第62条；《担保法解释》第81-83条
①②③④⑤⑥⑦