陈浩2010年民诉仲裁真题解析.doc

2010年司法考试真题——民诉部分解析

一、概述
民事诉讼法和仲裁法在2010年司法考试中总共考了66分，与2009年持平。第三卷单选题总共考了16题，共16分，多选考了11题，共22分，不定项选择题考了4题，共8分。第三卷民事诉讼法和仲裁共有31题，总共46分。第四卷的案例考的是民事诉讼法，共6题，20分。

二、2010年民诉考点分布（见下表）

章节
题号
题数
民事诉讼法的基本原则与基本制度
【37题】【38题】【88题】【97题】
4
主管与管辖
【39题】【50题】【84题】
3
当事人
【40题】【41题】【46题】【80题】
4
民事证据
【83题】
1
民事诉讼中的证明
【48题】
1
法院调解
【35题】
1
简易程序
【87题】
1
第二审程序
【98题】【99】【100题】
3
审判监督程序
【42题】【47题】【82题】
3
督促程序
【89题】
1
民事裁判
【36题】
1
执行程序
【45题】【49题】【90题】
3
涉外民事诉讼程序
【85题】
1
仲裁协议
【43题】
1
仲裁程序
【81题】
1
法院对仲裁裁决的监督
【44题】【86题】
2

三、民诉考试特点
1、考点覆盖面十分广泛，但重者恒重（见考点分布表）。
2、不回避热点，新法规考察力度加大。包括《最高院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》、《最高院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》、《最高院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》、《人民调解法》等等。

四、真题解析
单项选择
（2010-3-35）
张某与李某产生邻里纠纷，张某将李某打伤。为解决赔偿问题，双方同意由人民调解委员会进行调解。经调解员黄某调解，双方达成赔偿协议。关于该纠纷的处理，下列哪一说法是正确的？
A．张某如反悔不履行协议，李某可就协议向法院提起诉讼
B．张某如反悔不履行协议，李某可向法院提起人身损害赔偿诉讼
C．张某如反悔不履行协议，李某可向法院申请强制执行调解协议
D．张某可以调解委员会未组成合议庭调解为由，向法院申请撤销调解协议
答案：A
解析：【考点】本题考查的是人民调解协议的效力。
根据《人民调解法》第32条，经人民调解委员会调解达成调解协议后，当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼。

（2010-3-36）
王某以借款纠纷为由起诉吴某。经审理，法院认为该借款关系不存在，王某交付吴某的款项为应支付的货款，王某与吴某之间存在买卖关系而非借用关系。法院向王某作出说明，但王某坚持己见，不予变更诉讼请求和理由。法院遂作出裁定，驳回王某的诉讼请求。关于本案，下列哪一说法是正确的？
A．法院违反了不告不理原则
B．法院适用裁判形式错误
C．法院违反了辩论原则
D．法院违反了处分原则
答案：B
解析：【考点】本题考查的是民事诉讼的基本原则和裁判文书。
根据《民事诉讼法》第140条第1款的规定，裁定适用于下列范围：(一)不予受理；(二)对管辖权有异议的；(三)驳回起诉；(四)财产保全和先予执行；(五)准许或者不准许撤诉；(六)中止或者终结诉讼；(七)补正判决书中的笔误；　(八)中止或者终结执行；(九)不予执行仲裁裁决；(十)不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；(十一)其他需要裁定解决的事项。因此，驳回诉讼请求不属于裁定的适用范围，应当是判决驳回诉讼请求。所以，B项正确。

（2010-3-37）
关于回避，下列哪一说法是正确的？
A．当事人申请担任审判长的审判人员回避的，应由审委会决定
B．当事人申请陪审员回避的，应由审判长决定
C．法院驳回当事人的回避申请，当事人不服而申请复议，复议期间被申请回避人不停止参与本案的审理工作
D．如当事人申请法院翻译人员回避，可由合议庭决定
答案：C
解析：【考点】本题考查的是回避的决定权以及对回避决定的救济。
（1）回避的决定权 ：①院长担任审判长时的回避：审判委员会决定。 ②审判人员（含陪审员）的回避：院长决定。 ③其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避：审判长决定。 （2）根据《民事诉讼法》第48条，回避决定的复议： ①回避决定可以复议一次。 ②复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。

（2010-3-38）
关于合议庭评议案件，下列哪一表述是正确的？
A．审判长意见与多数意见不同的，以其意见为准判决
B．陪审员意见得到支持、形成多数的，可按该意见判决
C．合议庭意见存在分歧的，也可提交院长审查决定
D．审判人员的不同意见均须写入笔录
答案：D
解析：【考点】本题考查的是合议庭的评议方式和不同意义的处理。
根据《民事诉讼法》第43条的规定，合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。

（2010-3-39）
某省甲市A区法院受理一起保管合同纠纷案件，根据被告管辖权异议，A区法院将案件移送该省乙市B区法院审理。乙市B区法院经审查认为，A区法院移送错误，本案应归甲市A区法院管辖，发生争议。关于乙市B区法院的做法，下列哪一选项是正确的？
A．将案件退回甲市A区法院
B．将案件移送同级第三方法院管辖
C．报请乙市中级法院指定管辖
D．与甲市A区法院协商不成，报请该省高级法院指定管辖
答案：D
解析：【考点】本题考查的是移送管辖与指定管辖的程序。
根据《民事诉讼法》第37条第2款的规定，人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。C项乙市中院不是甲市A区和乙市B区的共同上级法院，所以，D项正确。

（2010-3-40）
甲乙丙三人合伙开办电脑修理店，店名为“一通电脑行”，依法登记。甲负责对外执行合伙事务。顾客丁进店送修电脑时，被该店修理人员戊的工具碰伤。丁拟向法院起诉。关于本案被告的确定，下列哪一选项是正确的？
A．“一通电脑行”为被告
B．甲为被告
C．甲乙丙三人为共同被告，并注明“一通电脑行”字号
D．甲乙丙戊四人为共同被告
答案：C
解析：【考点】本题考查的是合伙能不能作为民事当事人以及雇主责任。
在民事诉讼中，合伙有两类：（1）不能作当事人的合伙，即个人合伙，也被称为公民合伙。这类合伙不能以合伙为被告，只能以合伙人为被告。《民诉法意见》第47条规定：“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。” （2）能作当事人的合伙，包括依法登记领取营业执照的合伙组织，以及依法登记领取营业执照的合伙型联营企业。这一类的特征在于依法登记领取营业执照。出题人认为不选A选项，因为题目中没有提到领取营业执照。因此也可以总结“依法登记”并不是个人合伙与合伙企业的区分点，区分点应当是是否领取营业执照。因为依法登记，可能是登记了字号，也可能是登记合伙企业。

（2010-3-41）
甲为有独立请求权第三人，乙为无独立请求权第三人，关于甲、乙诉讼权利和义务，下列哪一说法是正确的？
A．甲只能以起诉的方式参加诉讼，乙以申请或经法院通知的方式参加诉讼
B．甲具有当事人的诉讼地位，乙不具有当事人的诉讼地位
C．甲的诉讼行为可对本诉的当事人发生效力，乙的诉讼行为对本诉的当事人不发生效力
D．任何情况下，甲有上诉权，而乙无上诉权
答案：A
解析：【考点】本题考查的是有独立请求权第三人与无独立请求权第三人的比较。
有独立请求权第三人参加诉讼的特点如下：①有独立请求权第三人（有独三）的判断：有独三基于物权或者继承权，对原被告争议的标的物提出独立请求。 ②有独三参加诉讼的方式：提出诉讼，详见《民诉》第56条；③有独三的案件中有两个诉：本诉与第三人之诉；④有独三的诉讼地位：有独三相当于原告。

（2010-3-42）
李某向A公司追索劳动报酬。诉讼中，李某向法院申请先予执行部分劳动报酬，法院经查驳回李某申请。李某不服，申请复议。法院审查后再次驳回李某申请。李某对复议结果仍不服，遂向上一级法院申请再审。关于上一级法院对该再审申请的处理，下列哪一选项是正确的？
A． 裁定再审
B．决定再审
C．裁定不予受理
D．裁定驳回申请
答案：D
解析：【考点】本题考查的是先予执行的救济方式及再审申请的处理方式。
根据民诉法和民诉意见的规定，先予执行适用范围： ①追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的； ②追索劳动服酬的； ③需要立即停止侵害、排除妨碍的； ④需要立即制止某项行为的； ⑤要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的； ⑥追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。 本题根据排除法即可选择出正确答案

（2010-3-43）
甲、乙因遗产继承发生纠纷，双方书面约定由某仲裁委员会仲裁。后甲反悔，向遗产所在地法院起诉。法院受理后，乙向法院声明双方签订了仲裁协议。关于法院的做法，下列哪一选项是正确的？
A．裁定驳回起诉
B．裁定驳回诉讼请求
C．裁定将案件移送某仲裁委员会审理
D．法院裁定仲裁协议无效，对案件继续审理
答案：D
解析：【考点】本题考查的是仲裁范围以及仲裁协议对法院管辖的影响。
（1）能够仲裁的事项：平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。《仲裁法》第2条 （2）不得仲裁的事项：《仲裁法》第3条 ①婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷； ②依法应当由行政机关处理的行政争议。 ③劳动争议和农业承包合同纠纷。《仲裁法》第77条

（2010-3-44）
关于法院对仲裁的司法监督的说法，下列哪一选项是错误的？
A．仲裁当事人申请财产保全，应当向仲裁机构申请，由仲裁机构将该申请移交给相关法院
B．仲裁当事人申请撤销仲裁裁决被法院驳回，此后以相同理由申请不予执行，法院不予支持
C．仲裁当事人在仲裁程序中没有提出对仲裁协议效力的异议，此后以仲裁协议无效为由申请撤销或不予执行，法院不予支持
D．申请撤销仲裁裁决或申请不予执行仲裁裁决程序中，法院可通知仲裁机构在一定期限内重新仲裁
答案：D
解析：【考点】仲裁中的保全、仲裁裁决的撤销、仲裁裁决的执行与不予执行
根据《仲裁法》第28条第2款的规定，当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。因此，A项表述正确。根据《仲裁法解释》第26条的规定，当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。

（2010-3-45）
法院受理甲出版社、乙报社著作权纠纷案，判决乙赔偿甲10万元，并登报赔礼道歉。判决生效后，乙交付10万元，但未按期赔礼道歉，甲申请强制执行。执行中，甲、乙自行达成口头协议，约定乙免于赔礼道歉，但另付甲一万元。关于法院的做法，下列哪一选项是正确的？
A．不允许，因协议内容超出判决范围，应当继续执行生效判决
B．允许，法院视为申请人撤销执行申请
C．允许，将当事人协议内容记入笔录，由甲、乙签字或盖章
D．允许，根据当事人协议内容制作调解书
答案：C
解析：【考点】本题考查的是执行和解。
本题是对《民事诉讼法》第207法条的考察。根据《民事诉讼法》第207条第1款的规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。据此，C项正确

（2010-3-46）
甲在丽都酒店就餐，顾客乙因地板湿滑不慎滑倒，将热汤洒到甲身上，甲被烫伤。甲拟向法院提起诉讼。关于本案当事人的确定，下列哪一说法是正确的？
A．甲起诉丽都酒店，乙是第三人
B．甲起诉乙，丽都酒店是第三人
C．甲起诉，只能以乙或丽都酒店为单一被告
D．甲起诉丽都酒店，乙是共同被告

答案：D
解析：【考点】本题考查的是共同诉讼人的判断。
《侵权责任法》第37条：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”

（2010-3-47）
张某诉季某人身损害赔偿一案判决生效后，张某以法院剥夺其辩论权为由申请再审，在法院审查张某再审申请期间，检察院对该案提出抗诉。关于法院的处理方式，下列哪一选项是正确的？
A．法院继续对当事人的再审申请进行审查，并裁定是否再审
B．法院应当审查检察院的抗诉是否成立，并裁定是否再审
C．法院应当审查检察院的抗诉是否成立，如不成立，再继续审查当事人的再审申请
D．法院直接裁定再审
答案：D
解析：【考点】本题考查的是再审的启动方式和检察院抗诉的效力。
人民检察院抗诉的效果：根据《民诉法》第188条： 人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起30日内作出再审的裁定。

（2010-3-48）
郭某诉张某财产损害一案，法院进行了庭前调解，张某承认对郭某财产造成损害，但在赔偿数额上双方无法达成协议。关于本案，下列哪一选项是正确的？
A．张某承认对郭某财产造成损害，已构成自认
B．张某承认对郭某财产造成损害，可作为对张某不利的证据使用
C．郭某仍需对张某造成财产损害的事实举证证明
D．法院无需开庭审理，本案事实清楚可直接作出判决
答案：C
解析：【考点】本题考查的是自认的构成与效力。
根据《证据规定》第67条的规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。因此，A项、B项错误。C项正确。第一审民事案件，法院未经开庭审理，不得径行裁判。所以，D项错误

（2010-3-49）
甲公司申请强制执行乙公司的财产，法院将乙公司的一处房产列为执行标的。执行中，丙银行向法院主张，乙公司已将该房产抵押贷款，并以自己享有抵押权为由提出异议。乙公司否认将房产抵押给丙银行。经审查，法院驳回丙银行的异议。丙银行拟向法院起诉，关于本案被告的确定，下列哪一选项是正确的？
A．丙银行只能以乙公司为被告起诉
B．丙银行只能以甲公司为被告起诉
C．丙银行可选择甲公司为被告起诉，也可选择乙公司为被告起诉
D．丙银行应当以甲公司和乙公司为共同被告起诉

答案：D
解析：【考点】本题考查的是案外人对执行标的提出异议后不服，起诉时当事人如何确定。
法释〔2008〕13号第17条 案外人依照民事诉讼法第204条规定提起诉讼，对执行标的主张实体权利，并请求对执行标的停止执行的，应当以申请执行人为被告；被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告。第21条 申请执行人依照民事诉讼法第204条规定提起诉讼，请求对执行标的许可执行的，应当以案外人为被告；被执行人反对申请执行人请求的，应当以案外人和被执行人为共同被告。

（2010-3-50）
红光公司起诉蓝光公司合同纠纷一案，A市B区法院受理后，蓝光公司提出管辖权异议，认为本案应当由A市中级法院管辖。B区法院裁定驳回蓝光公司异议，蓝光公司提起上诉。此时，红光公司向B区法院申请撤诉，获准。关于本案，下列哪一选项是正确的？
A．B区法院裁定准予撤诉是错误的，因为蓝光公司已经提起上诉
B．红光公司应当向A市中级法院申请撤诉，并由其裁定是否准予撤诉
C．B区法院应当待A市中级法院就蓝光公司的上诉作出裁定后，再裁定是否准予撤诉
D．B区法院裁定准予撤诉后，二审法院不再对管辖权异议的上诉进行审查
答案：D
解析：【考点】本题考查的是法院在处理管辖权异议时当事人撤诉的处理程序。
《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第2条中，本题是对该法条的直接考察。根据《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第2条的规定，在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明

多选题
（2010-3-80）
二审法院审理继承纠纷上诉案时，发现一审判决遗漏另一继承人甲。关于本案，下列哪一说法是正确的？
A．为避免诉讼拖延，二审法院可依职权直接改判
B．二审法院可根据自愿原则进行调解，调解不成的裁定撤销原判决发回重审
C．甲应列为本案的有独立请求权第三人
D．甲应是本案的共同原告
答案：BD
解析：【考点】本题考查的是二审法院对于特殊问题的处理。
根据《民诉意见》183条，必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。因此，B选项正确；A项“二审法院可依职权直接改判”不正确，否则对于遗漏的当事人，二审法院直接改判侵犯了其上诉权。本题为继承纠纷案件，涉及到必要共同诉讼人的追加问题，根据《意见》54条规定，在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。虽然本题中甲是是另一继承人，因此仍然应当将其作为共同原告追加。D正确，C错误。

（2010-3-81）
关于仲裁调解，下列哪些表述是正确的？
A．仲裁调解达成协议的，仲裁庭应当根据协议制作调解书或根据协议结果制作裁决书
B．对于事实清楚的案件，仲裁庭可依职权进行调解
C．仲裁调解达成协议的，经当事人、仲裁员在协议上签字后即发生效力
D．仲裁庭在作出裁决前可先行调解
答案：AD
解析：【考点】本题考查的是仲裁调解。
根据仲裁法相关规定：1．调解的适用：仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解；如果当事人自愿调解，仲裁庭应当调解。 2．调解的结果 ：（1）调解不成的，及时裁决。（2）调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。（3）调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。 3．调解书的生效 ：（1）调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。（2）在调解书签收前当事人可以反悔，仲裁庭应当及时作出裁决。

（2010-3-82）
关于再审程序的说法，下列哪些选项是正确的？
A．在再审中，当事人提出新的诉讼请求的，原则上法院应根据自愿原则进行调解，调解不成的告知另行起诉
B．在再审中，当事人增加诉讼请求的，原则上法院应根据自愿原则进行调解，调解不成的裁定发回重审
C．按照第一审程序再审案件时，经法院许可原审原告可撤回起诉
D．在一定条件下，案外人可申请再审
答案：CD
解析：【考点】本题考查的是再审的审理范围、再审中的撤诉、执行与再审的关系。
《审判监督程序解释 》33条规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。因此，法院不应当对其进行调解，AB错误
根据《解释 》第35条规定，按照第一审程序审理再审案件时，一审原告申请撤回起诉的，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应当同时裁定撤销原判决、裁定、调解书。因此C项所言“按照第一审程序再审案件时，经法院许可原审原告可撤回起诉”表述正确。根据《解释 》5条规定，案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。D项“在一定条件下，案外人可申请再审”表述正确。

（2010-3-83）
周某与某书店因十几本工具书损毁发生纠纷，书店向法院起诉，并向法院提交了被损毁图书以证明遭受的损失。关于本案被损毁图书，属于下列哪些类型的证据？
A．直接证据
B．间接证据
C．书证
D．物证
答案：AD
解析：【考点】本题考查的是证据的法定种类和理论分类。
证据的理论分类。证据的理论分类，通常认为，有三种：本证与反证、直接证据与间接证据以及原始证据和传来证据。 （1）本证与反证：对证据所证据的事实，提出方是否承担证明责任。 （2）直接证据与间接证据：该证据是否能够单独证明案件主要事实。 （3）原始证据和传来证据：是否源于案件事实。本题中，被损毁图书并不是以其内容证明案件事实的，而是以其破损的外部形态证明案件事实，因此它为物证。本案要证明的案件事实就是工具书损毁，因此被毁损的图书直接证明了这一案件事实，因此他是直接证据。

（2010-3-84）
甲公司与乙公司签订了一份钢材购销合同，约定因该合同发生纠纷双方可向A仲裁委员会申请仲裁，也可向合同履行地B法院起诉。关于本案，下列哪些选项是正确的？
A．双方达成的仲裁协议无效
B．双方达成的管辖协议有效
C．如甲公司向A仲裁委员会申请仲裁，乙公司在仲裁庭首次开庭前未提出异议，A仲裁委员会可对该案进行仲裁
D．如甲公司向B法院起诉，乙公司在法院首次开庭时对法院管辖提出异议，法院应当驳回甲公司的起诉
答案：ABD
解析：【考点】本题考查的是同时约定了仲裁机构和管辖法院，这种约定的效力问题。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第7条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向
仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”这个法条有三点意思：（1）约定的仲裁无效。（2）管辖协议有效。（3）仲裁协议满足一定条件时也会有效：一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议。

（2010-3-85）
住所位于我国A市B区的甲公司与美国乙公司在我国M市N区签定了一份买卖合同，美国乙公司在我国C市D区设有代表处。甲公司因乙公司提供的产品质量问题诉至法院。关于本案，下列哪些选项是正确的？
A．M市N区法院对本案有管辖权
B．C市D区法院对本案有管辖权
C．法院向乙公司送达时，可向乙公司设在C市D区的代表处送达
D．如甲公司不服一审判决，应当在一审判决书送达之日起十五日内提起上诉
答案：ABCD
解析：【考点】本题考查的是涉外案件在管辖、送达和期间上的特殊规定。
1、根据《民事诉讼法》241条规定 因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。
2、 人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以向受
送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；《民诉》第245条 （2010年考点）
3、根据《民诉意见》311条规定，当事人双方分别居住在我国领域内和领域外，对第一审人民法院判决、裁定的上诉期，居住在我国领域内的为民事诉讼法第一百四十七条所规定的期限；居住在我国领域外的为三十日。双方的上诉期均已届满没有上诉的，第一审人民法院的判决、裁定即发生法律效力。本题中，甲公司为居住在我国领域内的，适用第一百四十七条所规定的期限，上诉期为15天，D项正确

（2010-3-86）
甲公司因与乙公司合同纠纷申请仲裁，要求解除合同。某仲裁委员会经审理裁决解除双方合同，还裁决乙公司赔偿甲公司损失六万元。关于本案的仲裁裁决，下列哪些表述是正确的？
A．因仲裁裁决超出了当事人请求范围，乙公司可申请撤销超出甲公司请求部分的裁决
B．因仲裁裁决超出了当事人请求范围，乙公司可向法院提起诉讼
C．因仲裁裁决超出了当事人请求范围，乙公司可向法院申请再审
D．乙公司可申请不予执行超出甲公司请求部分的仲裁裁决
答案：AD
解析：【考点】本题考查的是仲裁中的超裁及处理。
（1）仲裁超裁的判断。仲裁超裁是指对于当事人没有在仲裁协议或者仲裁条款中约定仲裁的事项，仲裁庭主动进行了仲裁并作了仲裁裁决。
（2）仲裁超裁的救济。救济方式分为两类：
①撤销超裁部分。依据是《仲裁法解释》第19条规定：“当事人以仲裁裁决事项超出仲裁协议范围为由申请撤销仲裁裁决，经审查属实的，人民法院应当撤销仲裁裁决中的超裁部分。但超裁部分与其他裁决事项不可分的，人民法院应当撤销仲裁裁决。”
②不予执行超裁部分。依据是《民诉法意见》第277条：“仲裁机构裁决的事项部分属于仲裁协议的范围，部分超过仲裁协议范围的，对超过部分，人民法院应当裁定不予执行。”
（3）一裁终局。《仲裁法》第9条规定：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”也就是说，即使是超裁部分，也只能通过法院依法裁定撤销或者不予执行的方式救济，而不能起诉或者再审。

（2010-3-87）
关于适用简易程序的表述，下列哪些选项是正确的？
A．基层法院适用普通程序审理的民事案件，当事人双方可协议并经法院同意适用简易程序审理
B．经双方当事人一致同意，法院制作判决书时可对认定事实或者判决理由部分适当简化
C．法院可口头方式传唤当事人出庭
D．当事人对案件事实无争议的，法院可不开庭迳行判决
答案：ABC
解析：【考点】本题考查的是简易程序的特点。
（1）《简易程序规定》第2条：“基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。”
（2）《简易程序规定》第32条：“适用简易程序审理的民事案件，有下列情形之一的，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化：（一）当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的；（二）一方当事人在诉讼过程中明确表示承认对方全部诉讼请求或者部分诉讼请求的；（三）当事人对案件事实没有争议或者争议不大的；（四）涉及个人隐私或者商业秘密的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，人民法院认为理由正当的；（五）当事人双方一致同意简化裁判文书的。”
（3）《简易程序规定》第32条：“原告起诉后，人民法院可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人、证人。”但要注意根据第18条的规定：“以捎口信、电话、传真、电子邮件等形式发送的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据足以证明当事人已经收到的，人民法院不得将其作为按撤诉处理和缺席判决的根据。”
（4）简易程序必须开庭。依据是《简易程序规定》第23条：“适用简易程序审理的民事案件，应当一次开庭审结，但人民法院认为确有必要再次开庭的除外。”注意，只有在第二审程序中才有不开庭迳行裁判的规定。

（2010-3-88）
王某与钱某系夫妻，因感情不合王某提起离婚诉讼，一审法院经审理判决不准予离婚。王某不服提出上诉，二审法院经审理认为应当判决离婚，并对财产分割与子女抚养一并作出判决。关于二审法院的判决，下列哪些选项违反了《民事诉讼法》的原则或制度？
A．处分原则
B．辩论原则
C．两审终审制度
D．回避制度
答案：ABC
解析：【考点】本题考查的是民事诉讼中的基本原则和基本制度。
1、处分原则。《民事诉讼法》第13条的规定了当事人的处分权。结合题干，对于“财产分割与子女抚养问题”当事人具有处分权，而二审法院却将其判决，违反了当事人的处分权。
2、两审终审制度。《民诉意见》１８５、一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审本题中，对于“财产分割与子女抚养问题”二审直接作出判决，剥夺了当事人的上诉权，损害当事人的审级利益，违反了两审终审制度。
　3、辩论原则。根据我国民事诉讼法第12条的规定，民事诉讼当事人有权对争议的问题进行辩论。题中，对于二审法院直接在二审判决中对财产与子女抚养问题做出判决，剥夺了王某对财产与子女抚养问题发表看法，陈述自己的主张和根据，进行反驳和答辩的权利，直接产生的判决结果自然违反了当事人的辩论权。因此C项违反辩论原则正确

（2010-3-89）
关于支付令，下列哪些说法是正确的？
A．法院送达支付令债务人拒收的，可采取留置送达
B．债务人提出支付令异议的，法院无需审查异议理由客观上是否属实
C．债务人收到支付令后不在法定期间提出异议而向法院起诉的，不影响支付令的效力
D．支付令送达后即具有强制执行力
答案：AB
解析：【考点】本题考查的是督促程序。
1、《民诉意见》220条规定，向债务人本人送达支付令，债务人拒绝接收的，人民法院可以留置送达。2、《民诉意见》221条规定，依照民事诉讼法第一百九十四条的规定，债务人在法定期间提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序；因此，法院对于支付令无需实质审查，也就是说无需审查异议理由客观上是否属实，B项正确。3、关于债务人异议的相关规定：（1）提出异议的方式：书面形式。 ①债务人的口头异议无效。 ②债务人在收到支付令后，不在法定期间提出书面异议，而向其他人民法院起诉的，不影响支付令的效力。《意见》第223条 4、根据《民事诉讼法》193条第二款、第三款规定，债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行

（2010-3-90）
根据《民事诉讼法》和相关司法解释规定，关于执行程序中的当事人，对下列哪些事项可享有异议权？
A．法院对某案件的执行管辖权
B．执行法院的执行行为的合法性
C．执行标的的所有权归属
D．执行法院作出的执行中止的裁定
答案：AB
解析：【考点】本题考查的是执行程序中的异议。
1、《执行程序若干问题解释》第3条规定，人民法院受理执行申请后，当事人对管辖权有异议的，应当自收到执行通知书之日起十日内提出。A项正确。2、《民事诉讼法》第202条规定 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。B项正确。3、《民事诉讼法》204条，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的。可以看出，对于执行标的的异议提出主体是案外人，而不是当事人，因此，C项错误。4、对于执行法院作出的执行中止的裁定，法律没有规定当事人享有异议权，因此D项于法无据。D项错误。

不定项选择
丙承租了甲、乙共有的房屋，因未付租金被甲、乙起诉。一审法院判决丙支付甲、乙租金及利息共计10，000元，分五个月履行，每月给付2，000元。甲、乙和丙均不服该判决，提出上诉：乙请求改判丙一次性支付所欠的租金10，000元。甲请求法院判决解除与丙之间租赁关系。丙认为租赁合同中没有约定利息，甲、乙也没有要求给付利息，一审法院不应当判决自己给付利息，请求判决变更一审判决的相关内容。丙还提出，为修缮甲、乙的出租房自己花费了3，000元，请求抵销部分租金。根据上述事实，请回答97—100题。

（2010-3-97）
关于一审法院判决丙给付甲、乙利息的做法，下列说法正确的是：
A．违背了民事诉讼的处分原则
B．违背了民事诉讼的辩论原则
C．违背了民事诉讼的当事人诉讼权利平等原则
D．违背了民事诉讼的同等原则
答案：A
解析：【考点】本题考查的是民事诉讼中的处分原则。处分原则，是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，处分自己的民事权利和诉讼权利。处分原则的核心考点有两个：（1）调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。（2）判决内容不能超出原告的请求范围。

（2010-3-98）
关于二审中当事人地位的确定，下列选项正确的是：
A．丙是上诉人，甲、乙是被上诉人
B．甲、乙是上诉人，丙是被上诉人
C．乙、丙是上诉人，甲是被上诉人
D．甲、乙、丙都是上诉人
答案：D
解析：【考点】本题考查的是上诉人与被上诉人的列明
（1）通常的案件：《意见》第176条
①提起上诉的人是上诉人，没有提起上诉是被上诉人。
②双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。
（2）必要共同诉讼：上诉的是上诉人，针对的是被上诉人，不涉及的依原审诉讼地位列明。《意见》第176条
①该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明。
②该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明。
③该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。

（2010-3-99）
关于甲上诉请求解除与丙的租赁关系，下列选项正确的是：
A．二审法院查明事实后直接判决
B．二审法院直接裁定发回重审
C．二审法院经当事人同意进行调解解决
D．甲在上诉中要求解除租赁关系的请求，须经乙同意
答案：CD
解析：【考点】本题考查的是二审原告增加诉讼请求的处理。（见第80题）
根据《民诉意见》184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

（2010-3-100）
关于丙提出用房屋修缮款抵销租金的请求，二审法院正确的处理办法是：
A．查明事实后直接判决
B．不予审理
C．经当事人同意进行调解解决，调解不成的，发回重审
D．经当事人同意进行调解解决，调解不成的，告知丙另行起诉
答案：D
解析：【考点】本题考查的是二审反诉的处理。
《民诉意见》184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

卷四主观题
五、（本题20分）
案情 甲省A县大力公司与乙省B县铁成公司，在丙省C县签订煤炭买卖合同，由大力公司向铁成公司出售3,000吨煤炭，交货地点为C县。双方约定，因合同所生纠纷，由A县法院或C县法院管辖。
合同履行中，为便于装船运输，铁成公司电话告知大力公司交货地点改为丁省D县，大力公司同意。大力公司经海运向铁成公司发运2,000吨煤炭，存放于铁成公司在D县码头的货场。大力公司依约要求铁成公司支付已发煤款遭拒，遂决定暂停发运剩余1,000吨煤炭。
在与铁成公司协商无果情况下，大力公司向D县法院提起诉讼，要求铁成公司支付货款并请求解除合同。审理中，铁成公司辩称并未收到2,000吨煤炭，要求驳回原告诉讼请求。大力公司向法院提交了铁成公司员工季某（季某是铁成公司业务代表）向大力公司出具的收货确认书，但该确认书是