欧陆及中国澳门商法中的“企业”概念.pdf

法学基本概念和基本范畴欧陆及澳门商法中的“企业”概念马 哲内容摘要:“企业”是欧陆商法中的重要概念其含义既有动态、主观方面指经营活动又有静态、客观方面指为经营而形成的组织体“企业”之于欧陆商法的意义则体现在:其一作为整体的企业是特殊客体呼唤特别保护以保障其持续运作其二企业可取代“商人”或“商行为”作为商法体系化的核心概念 企业的主客观方面不可分割因此澳门商法典勇敢采纳比较法上的最新理论统一了“企业”概念并给出明确定义这进一步证成了对企业进行特殊保护和围绕企业构建商法的正当性消除了法律适用的不确定性表现出远超法律输出国的创新为“企业”论题的发展做出重要贡献 这些学理和立法发展对我国商法体系和具体规则的完善有借鉴意义关键词:企业商法体系化经营活动经营组织澳门商法典中图分类号:.文献标识码:文章编号:():./.一、问题的提出 年随着民法典的颁布我国进入法典化时代各部门法学者纷纷探讨将本部门的法律规则集结成法典的可能性和意义商法学者也不例外 唯因商法与民法之间的紧密关系在民法典已明确采纳民商合一体例的背景下商法学界的主流观点是无须另行编纂商法典而应首先制定具有统率性、总纲性和补缺性的商事基本法“商法通则”或“商事通则”之后循序渐进以“基本法单行法”的框架实现商事规则的体系化无论是以法典化还是通过其他替代方式实现商法体系化工作的逻辑起点都是确定若干基本原则和概念围绕它们进行规则设计以及在需要消除既有规则之间的矛盾时作为标杆 在立法史上曾经作为商法体系化核心概念的主要是“商人”和“商行为”二者各有其弊端 因此在比较法上更新近的理念是以“企业”为核心概念构建“企业主义”的商法(典)该理念在某些立法中甚至成为现实最重要的标志包括 年的意大利民法典、年的澳门商法典和 年的奥地利企业法典 这一发展趋势也已经引起我国商法学者的广泛关注和支持但是对于这一几乎是欧陆商法中最重要的基础概念的“企业”的含义我国部分商法学者可能存在误解 长期以来欧陆诸国的立法文件和法学著述被翻译成中文而引介至我国面对这些中文译本国内 澳门大学法学院高级导师学者自然容易根据中文的表述习惯理解在国内法中找寻字面相同的概念作为对照殊不知这样的理解可能与立法者的原意或者法律学者的本意大相径庭 就“企业”概念而言虽然在欧洲国家的日常语言中也经常用“企业”指代“公司”但在实证法中二者却有本质差异:获得法律人格的公司是法律主体可以独立地享有权利和承担义务而企业则是法律关系之客体可以成为转让等法律行为的标的可以作为所有权等权利的对象尤其是在以法律关系理论为基础构建的私法体系中法律关系之主体与客体之间有着不可逾越的分野绝无将“企业”与“公司”混淆的余地 而在我国“企业”概念并非直接继受外国法而是一个新创造常指主体 在此种差异存在的背景下当国内学者以比较法视野考察“企业”概念及其之于商法体系化的意义时就往往混淆了“主体性企业”和“客体性企业”的差异从而无法把握企业主义商法的本质另一方面无论是讨论商法体系化问题还是“企业”问题澳门商法典都是一部不可忽视的法律材料 这是因为一方面近一个多世纪以来大陆法系各国表现出对私法统一的明显偏好 年生效的澳门民法典和澳门商法典却反其道而行之坚守民商分立传统以法典化的最高形式实现了商法的体系化 另一方面在商法法典化核心概念的选择上澳门商法典不再以传统的“商人”或“商行为”作为核心概念而以“企业”为核心概念从而成为一部典型的“企业主义”商法典因此澳门如何围绕“企业”进行商法体系化尤其澳门法对“企业”论题的创新和贡献也成为我国商法学者进行比较研究时值得特别关注的素材本文将首先澄清欧陆商法中“企业”概念的含义以校准就我国商法与欧陆商法进行比较分析的起点 在明确“企业”含义的基础上本文将继续分析澳门商法典对“企业”论题发展的贡献及其创新之处这也有助于更好地理解“企业”概念 希望由此能够为我国可能发生的商法体系化工作提供有益启示二、欧陆商法中的“企业”概念(一)概述“企业”是欧陆商法中的一个基础概念 虽然不同法域以不同的术语表示之甚至在同一法律体系内部也可能以不同的术语表达其不同的面向但在学理上都可以纳入“企业”这一论域 本文的研究也将从对广义上的“企业”概念分析开始法律学者向来重视概念因为它们是理解和适用法律的关键 正如博登海默所言“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具 没有限定严格的专门概念我们便不能清楚地和理性地思考法律问题 如果我们试图完全否定概念那么整个法律大厦就将化为灰烬”大陆法系的部门法学者尤其注重概念他们认为对任何法律材料的理解都以对其中经常出现的概念的理解为前提只有掌握这些概念才能更好地运用法律一旦概念明确化围绕于此的法律命题自然随之明确进而由该命题引发的争议就会消散需说明的是本文在对不同法域、不同法律传统中的“企业”论题进行对比分析时将使用比较分析方欧陆及澳门商法中的“企业”概念 .().叶林:企业的商法意义及“企业进入商法”的新趋势载中国法学 年第 期第 页 澳门八月三日第/号法令第 段中指出:“本法典将商业企业确定为基本概念并以此建立商业活动之整套新规则 除商业企业外商业企业主此概念亦占有特别重要之地位 就重要性而言此两概念所扮演之角色与一八八八年之商法典之商行为及商人之概念相同 在新法典中虽然仍存有商行为及商人之概念但该等概念已处于次要之层次 新法典在此方面亦跟随了最现代之比较法之趋势从而使本地区立足于最现代化之商法体系之列”虽然根据澳门第/号法律回归法第 条第 款第(一)项法典序言不再作为法规的组成部分但它们仍然是理解立法背景和立法宗旨的重要材料 美博登海默:法理学:法律哲学与法律方法邓正来译中国政法大学出版社 年版第 页 德鲍尔/施蒂尔纳:德国物权法(上册)张双根译法律出版社 年版第 页 魏治勋:“规范分析”概念的分析载法学论坛 年第 期第 页法中的功能主义进路 这是因为某一法律体系中的概念并不必然在另一法律体系中找到精确的对应物欧陆商法中的“企业”概念就是如此它们在不同法域有不同内涵和外延甚至使用不同的名称和术语 但是只要它们功能对等只要它们在不同的法律体系中实现了相似的功能就是可比较的当然也只有在法律上具有相同任务、相同功能的事物才是可比较的(二)经济学中的“企业”概念在讨论欧陆商法中的“企业”概念之前有必要简要回顾经济学中的“企业”概念 这是因为在成为一个法律概念之前“企业”首先是一种随着经济发展而自然出现的生活现象因此比较法上的很多论著在述及企业概念时都会从经济学视角入手企业现象的普遍化与工业革命有关:大宗生产和交易的出现使经济活动主体有动力以长期、稳定方式获取生产要素例如扩大资本投入、购买机器、聘请长工等将它们内化在一个组织体中亚当斯密、马克思、施穆勒、马歇尔、桑巴特、熊彼特、奈特等经济学家都留意到企业组织成为渐趋普遍的生产结构的现象在其著述中讨论企业相比于传统的、松散的生产结构在提高效率和利润方面的优势后文将会阐述如今欧陆商法对“企业”的主流定义强调其为生产要素之组织、强调企业主是将生产要素组织起来使其发挥整体价值之人该表述便明显汲取自经济学的话语体系体现了早期经济学对商法企业理论的影响更晚近的经济学家认为早期企业理论并非严格意义上的企业理论而是生产理论即关于企业如何做出生产决策的理论真正的企业理论即讨论企业为什么会出现以及企业内部组织结构的学问由科斯在 年发表的企业的性质()一文开创文中指出和市场一样企业也是一种组织具有不同分工的劳动力的经济系统但与市场及于市场中运行的价格机制相比企业可以节省交易成本这是企业产生的原因因此企业的范围取决于交易成本如果扩大企业规模会导致企业内部行政管理费用超过因以企业取代市场而节省的交易费用企业的规模就不会再扩大科斯的企业理论长期被“引而不用”直到 世纪 年代以后才真正产生影响力自此企业理论成为经济学中的显学是“主流经济学中发展最为迅速、最富有成果的领域之一”法 学 版 .德马蒂亚斯赖曼、德莱因哈德齐默尔曼编:牛津比较法手册高鸿钧、韩世远、耿林等译北京大学出版社 年版第 页 德茨威格特、克茨:比较法总论(上)潘汉典、米健、高鸿钧等译中国法制出版社 年版第、页 参见德弗里茨里特纳、德迈因哈德德雷埃尔:欧洲与德国经济法张学哲译法律出版社 年版第 页范健:德国商法:传统框架与新规则法律出版社 年版第 页 马哲:“营业”的破产法意义 兼论对我国企业破产法的完善建议载中国政法大学学报 年第 期第 页 参见英亚当斯密:国富论(上)郭大力、王亚南译译林出版社 年版第 页德马克思:资本论(第 卷)郭大力、王亚南译上海三联书店 年版第 页及以下英马歇尔:经济学原理(上卷)朱志泰译商务印书馆 年版第 页及以下等等 参见杨小凯:企业理论的新发展载经济研究 年第 期第 页美圭多卡拉布雷西:法和经济学的未来郑戈译中国政法大学出版社 年版第 页 .(.).美罗纳德科斯:企业的性质陈郁译载美罗纳德科斯:企业、市场与法律盛洪、陈郁译校格致出版社 年版第 页 需说明的是科斯所使用的“企业”()术语指的是营利性经济组织在这个意义上经济学家通常是将“”“”和“”这几个概念作为同义词使用的参见.:“”.(.):.从法学角度考虑这些概念并不相同:“”主要指具有客体或标的性质的“企业”即“客体性企业”而“”则指“主体性企业”参见叶林:企业的商法意义及“企业进入商法”的新趋势载中国法学 年第 期第 页 参见杨小凯:企业理论的新发展载经济研究 年第 期第 页张五常:经济解释(二零一四增订本)中信出版社 年版第 页 张维迎:企业理论及其对中国国有企业改革的意义载张维迎:企业理论与中国企业改革上海人民出版社 年版第 页(三)德语法学中的“企业”概念法学家对工业革命以来企业组织大范围出现这一现象的关注并不显著晚于经济学家 年以威廉恩德曼()教授提出“营业”()概念为标志“企业”论题成为法学家研究的对象恩德曼描述的“营业”是一个汇集不同生产手段、资本和劳动力的复合体它有自己的生命有自身的特性和驱动而不依赖于经营它的人甚至能够反过来成就经营它的商人近世欧陆商法学者普遍认为恩德曼的理论标志“企业”论题在法学领域的起源是因为恩德曼之“营业”显然指持续、反复的活动单次活动不可能形成独立于主体的驱动力不可能拥有自己的生命也不会引起商法学者的关注(民法解决的才是单次活动中出现的问题)恩德曼的理论引起学界的强烈反响学者们褒贬不一 支持者们强调营业有其自身的独特利益强调其相对于商人的独立性另一方面认为营业是独特利益的独立内核的论断因为触碰了本身就是一笔糊涂账的“法人”议题受到诸如保尔拉班德()教授等学者的猛烈批评面对批评恩德曼及其追随者没有进一步围绕营业具有一定独立性的特点发展出赋予其以法律人格的理论相反后来的德语法系学者更加关注的是上述理论中体现的营业作为组织体、复合体的一面对此 世纪初瑞士和奥地利的几位法律学者发展出了“企业”()概念指出其是权利客体、是法律行为客体、能够作为执行程序的标的、具有可转让性等特征与更为客观化的“企业”相比恩德曼及其追随者最初阐释的“营业”更多保留主观方面的含义意指大规模、反复以至于逐渐具有自身特性和利益的交易活动“营业”后来逐渐演化为“商事营利事业”()后者在德国商法典中具有界定商主体的作用:法典第 条第 款规定经营商事营利事业者为商人()世纪初与“企业”论题有关的另一趋势是“企业法”概念进入德语法系学者视野 将商法中心置于企业法的思潮可以追溯至德国法学家黑克他在 年指出商法的意义正是在于调整大量的、具有规模的法律交易黑德曼()也在 年预言企业将成为重构私法体系的决定性概念随后瑞士法学家维兰德()于 年指出法律意义上的“商”与“企业”的共同点认为企业概念可以将与“商”有关但来自不同方面的规范予以整合再后来学者们开始关注有无可能围绕企欧陆及澳门商法中的“企业”概念 .().().转引自 .().().:.().().:“”?().:.:.翻译取自杜景林:德国商法典的法律技术连结点载沈四宝、王军主编:国际法论丛(第 卷)法律出版社 年版第 页 转引自葡乔治曼努埃尔高迪纽德阿布莱乌:商法教程(第 卷)王薇译法律出版社 年版第 页业形成一系列原则和规则形成“企业法”二战以后尤利乌斯冯基尔克()“谨慎地”重提企业理论之所以“谨慎”是因为企业趋向于(或可能趋向于)占据人的位置总体而言基尔克认为不存在统一的企业概念而应从三个向度上讨论企业:其一是活动其二是为进行该活动所必需的物和法律地位包括所受到的约束其三是为企业服务的一组人在此之后讨论企业的视角渐趋多样无法描绘成一幅连续的图景企业成为一个非常复杂的现实总体而言学者们注重强调企业本身的价值注重研究企业在经济学中的源头普遍认为企业的目的是创造价值和创造利润这一时期学者们的共识还包括认为企业可能呈现为不同的法律形式包括自然人、以人为基础的合营组织、合作社、财团等概而言之德国法上的“企业”论题呈现出逐渐强调客观方面的发展趋势最早学者关注的是主观意义上的企业(从“营业”到“商事营利事业”)他们以大规模的、反复的交易作为研究对象认为这样的交易逐渐具有自身的特性和利益甚至探讨使之成为法律关系主体的可能性 这一理论因为触及本身充满争议的法人理论而遭到严重质疑从而搁置下来 此后学者更加关注的是客观意义上的企业(“企业”)诸如施密特教授()等将企业视为商法之核心要素的学者其实也是从这个角度阐述企业的重要性的有时“企业”被作为权利主体而使用虽然是在不那么严谨的语境之下仍然有人认为企业是一个先于法律的概念无论如何德语法学中的“企业”概念总被认为是非常宽泛的(四)拉丁法学中的“企业”概念“企业”在拉丁法系国家的法律体系和法学理论中也是一个重要议题 以法国商法典为例作为典型的“商行为主义”商法该法典的重要特征是通过列举“商行为”界定商法的适用范围和商事法庭的管辖范围 法国法上传统的“企业”()概念便是在此背景下发挥作用的:法典最初版本(年)的 法 学 版 ().().().().().(.).(.).().().().“”:(.):.:(.).:(.).:.第 条和第 条在列举何等行为为“商行为”时指出“商行为”包括下列者:任何制造、中介和陆路或水路运输企业任何供应、代办、商业办公、拍卖和公开表演企业任何建筑、买入、出售、再出售用于内部和外部航行的建筑物的企业 可见此处的“企业”与商行为有关而其相对于一般商行为的特别之处表现为“企业”的商行为是具有持续性的商行为对此正如 所述“企业”之理念建基于商人的职业性而非偶然行为从这个意义上说法国商法中用来辅助定义“商行为”的“企业”大致相当于德国法中的“商事营利事业”指具有持续性的经营活动二战以后随着职业活动组织化的发展“企业”不再仅仅意味着活动本身而更多指向开展活动所需的组织体 诉诸企业概念的经济学起源认为企业是一个框架企业主将资本和劳动力投入企业运作以实现某项经济目的企业可能具有不同的形式但根本上应被视为公司的“标的”年在破产法的立法过程中人们开始尝试对经济学和管理学语境中日趋客观化的“企业”进行定义直到 年关于“企业之司法重整和清算”的法律第 条将“企业”界定为能够独立经营的活动中心至此法国法中的“企业”概念已经非常客观化除传统上与“商行为”有关、后来逐渐客观化的“企业”以外法国法中另有一个专门表达企业客观方面含义的概念“商业营业资产”()其典型表现形式为店铺这一概念出现在 世纪背景是:一方面随着竞争的加剧商人希望他们在经营过程中积累的顾客群能够更具稳定性为此需要法律赋予他们用于经营的财产以特殊地位使之能够作为一个整体被转让或继承另一方面商人用于从事商业活动的财产是其总财产的重要部分是债权人权利实现的重要保障因此也有需要为该笔财产的整体转让设置特别手续可见这一面向上的“商业营业资产”是若干财产及其他要素的组织体能够作为一个整体成为法律行为的客体和权利的客体 在前述“企业”概念已经相当客观化的情况下“商业营业资产”概念仍然重要的原因在于前者仍然是一个生成中的法律概念甚至“从来就不是一个准确的法律用语”相比之下后者的含义虽然始终也不明确但它确是一个既存的法律概念与法国商法典一样 年意大利商法典第 条的“企业”()也是界定作为法典核心的“商行为”的辅助概念 同样此处的企业也表现为复合的活动即对与特定活动有关的单一行为的反复但是意大利商法学中的“企业”理论绝不止于对法国的效仿重复而对企业主义商法的发展和形塑做出了重大贡献:特别是自 世纪 年代以来以莫萨()和阿斯奎尼()为代表的学者主张将表现具有持续性、反复性的经营活动的“企业”构造为商法的核心概念 年莫萨欧陆及澳门商法中的“企业”概念 经过 年的法律改革这一条文的核心内容出现在现行商法典的第 条和第 条中 :.:.().同时期类似的观点见 :.().法伊夫居荣:法国商法(第 卷)罗结珍、赵海峰译法律出版社 年版第 页 法伊夫居荣:法国商法(第 卷)罗结珍、赵海峰译法律出版社 年版第 页 法雅克盖斯旦、吉勒古博:法国民法总论陈朋等译法律出版社 年版第 页 法伊夫居荣:法国商法(第 卷)罗结珍、赵海峰译法律出版社 年版第 页 :.?.发表商法的基础理论一文把主观、职业意义上的企业作为商法的基础主张商法和企业法是一回事因为企业已经变成执行商业活动不可或缺的手段和经济组织他还指出从根本上说商法是为商人而制定也是为企业而制定虽然某些客观商行为被界定为商行为不以企业的存在为前提但这些偶然、孤立、不与企业挂钩的商行为实际上处于商法制度的边缘从 年起负责意大利新商法典起草的阿斯奎尼亦认为过去以商行为为基础概念的商法已经过时现代商法应以企业概念为基础要从企业制度出发厘定商法的范围这部酝酿中的“商法典”后因民商合一派的胜利而未成现实但这并不影响莫萨和阿斯奎尼的“企业主义”理想在 年的意大利民法典中成为现实:法典中设置题为“劳动”的第五篇其中除规范通常属劳动法的内容外还包括公司法、商号法、知识产权法、竞争法、经济刑法等方面的规定 这组规则连同合同法部分新增的、随着现代经济交往而出现的诸如行纪、保险、银行等商事合同构成意大利的实质商法 欧洲商法学者普遍认为意大利商法是“企业主义”商法“代表了企业理论在西方世界所达到的顶峰”因为立法者在进行体系编排和具体规则设计时关注的中心已不再是法律关系中的某一方主体而转向经营活动和经营组织本身有趣的是作为“企业主义”商法之先驱的意大利民法典并未直接定义何为“企业”()而只在第 条中规定了何为企业主()由此可以推导出何为“企业”根据该条企业主是从事有组织的经济活动并以此为业之人该等活动的目的是生产或交换商品或服务 之后第 条列举从事哪些活动之人为企业主从而需登记 具体而言根据该条从事生产产品或提供服务之产业活动、产品流通之中介活动、运送活动、银行及保险活动以及上指活动之辅助活动的企业主有进行商事登记的义务可见从第 条中推导出的企业仍然是主观意义上的企业即表现为企业主所从事的活动的企业 意大利民法典中的客观意义上的企业即作为经营结构或组织的企业被称为“场所”()规定在第 条中 与很多国家的回避态度不同意大利法中有对“场所”的明确定义:企业主为经营企业而组织起来的一组财物之整体随着 年意大利民法典的颁布意大利学者关于商法范畴及其与经济法等法律部门的关系的讨论也有了新的进展 二战后莫萨出版新商法论 以 年法典为依据“新商法”的标题体现了 年以后意大利学者对商法的理解即商法的范畴不再限于传统商法而是包含企业法和劳动法莫萨还于 年创办了商法、经济法和社会法新杂志这个名称显示莫萨认为这三个法律部门是亲戚应当比邻而居可见学者当时的计划是雄心勃勃的但实际上失败了:如今这些内容被割裂在彼此完全独立的学科 包括劳动法、商法、公司法、工业产权法、竞争法、刑法等 之中被探讨 之所以会失败一个可能的解释是 年意大利民法典的立法者选择将“企业”作为一个客观现实加以规范但理论方面的发展并不足够无法将之与“公司”甚至“场所”等相竞争的概念分离开来以至留给“企业”的规范空 法 学 版 转引自徐国栋:民商合一的多重内涵与理论反思 以 年意大利民法典民商合一模式的解读为中心载中外法学年第 期第 页 葡乔治曼努埃尔高迪纽德阿布莱乌:商法教程(第 卷)王薇译法律出版社 年版第 页 :.转引自徐国栋:民商合一的多重内涵与理论反思 以 年意大利民法典民商合一模式的解读为中心载中外法学 年第 期第 页 .().徐国栋:民商合一的多重内涵与理论反思 以 年意大利民法典民商合一模式的解读为中心载中外法学 年第 期第 页 徐国栋:民商合一的多重内涵与理论反思 以 年意大利民法典民商合一模式的解读为中心载中外法学 年第 期第 页间非常有限 不过不管怎样 年意大利民法典确实代表了企业主义理论在西方世界的重要胜利(五)小结:欧陆商法学理中的“企业”概念综上所述德国法中有“营业”“商事营利事业”法国法和意大利法中有“企业”它们各有不同的范围和外延但其基本内核是一致的:它们是商主体所从事的具有持续性且通常具有营利目的的经营活动同样德国法中的“企业”、法国法中的“商业营业资产”和意大利法中的“场所”虽然各自采纳不同的术语但其基本思想和功能也是一致的:商主体在经营过程中将一组生产要素(主要是财产但不限于财产)组织起来形成组织体活动主体在将生产元素组织起来的过程中以及在其后持续经营的过程中赋予组织体以高于构成其之各项元素价值加总的总价值该差额是活动主体因其努力和投入而应得的回报值得获得法律的保护何况对该差额的保护也对社会整体经济有益虽然涉及多个术语但欧洲大陆法系现代商法学者已经达成的共识是上述概念全部可以并入广义上的“企业”论题下概言之广义上的、学理意义上的“企业”有至少以下两个不同面向:一方面表现为企业主的经营活动的“企业”是主观、动态意义上的企业称其“主观”是因为此种意义上的“企业”的主要功能是界定商主体的身份和资格或辅助定义商行为的范围最终是为了确定商法的范围另一方面表现为一组财产、一个组织体的“企业”是客观、静态意义上的企业称其“客观”是因为这一意义上的企业是独立于主体之外、具体的物质性的存在 虽然上述各国使用不同的术语割裂了“企业”论题但其实主观意义上的企业与客观意义上的企业是紧密相连、不可分割的:前者是指商主体的持续性活动后者则是前者的物质基础商法对企业的规制有时是特指某一意义上的企业更多时则指二者的结合离开客观意义上的企业组织主观意义上的企业活动自然无法进行而也唯有通过进行主观意义上的企业活动单纯的财产才能成为客观意义上的企业组织另需强调根据上述各国的商法理论无论主观意义上的企业还是客观意义上的企业都不能成为“作为主体的企业”或者“主体性企业”所谓“作为主体的企业”或“主体性企业”其实是对“企业”概念与“企业主”“经营者”概念的混用只有后二者 或者作为其演变基础的更传统的概念“商人”才是法律上的人有成为法律关系主体的适格性 申言之企业是客体必须为主体所拥有(当强调其客观方面时)和经营(当强调其主观方面时)虽然以莱赛尔教授为代表的学者认为“作为客体的企业”理论低估了企业的价值主张法律应将企业本身视为一个统一的整体“一个拥有自决权、行为能力的整体独立地参加法律事务”“可以自己参与市场竞争并且独自承担由此带来的风险”至少在应然法上是如此但是莱赛尔教授本人也坦承自己关于应当赋予企业以主体地位的主张难以获得主流观点的接受和认欧陆及澳门商法中的“企业”概念 .().欧陆诸国的商法学者普遍承认持续性 或称营业性、非偶然性、职业性 是经营活动的核心特征是区分民法和商法调整范围的关键但是否应将具营利目的作为将某种经济活动界定为经营活动的必备要件各国立法则有不同取态学者之间也有不同意见但不能否认典型的经营活动仍然是以营利为目的的 参见马哲:“营业”的破产法意义 兼论对我国企业破产法的完善建议载中国政法大学学报 年第 期第 页 .转引自 .德鲍尔/施蒂尔纳:德国物权法(上册)张双根译法律出版社 年版第 页日松波仁一郎:日本商法论秦瑞玠、郑钊译述王铁雄点校中国政法大学出版社 年版第 页日近藤光男:日本商法总则商行为法梁爽译法律出版社 年版第 页唐晓晴:企业作为法律关系主体与法律关系客体的可能性 兼评我国民法学界对企业性质的认识载王利明主编:判解研究 年第 辑(总第 辑)人民法院出版社 年版第 页 朱慈蕴:营业规制在商法中的地位载清华法学 年第 期第 页 日近藤光男:日本商法总则商行为法梁爽译法律出版社 年版第 页 德托马斯莱赛尔、德吕迪格法伊尔:德国资合公司法(第 版)高旭军、单晓光、刘晓海等译法律出版社 年版第 页同几乎同时期的、同样有影响力的商法学者施密特教授则代表着多数意见:施密特教授注意到了学界出现的将企业视为法律主体的声音对此提出断然反对他指出这种认识完全不符合实证法的规定更符合逻辑的做法是将企业视为法律客体而且没有例外三、澳门商法对“企业”论题的贡献(一)概述在上述学理共识的基础上非常值得一提的是我国澳门商法对“企业”论题的发展做出了重要贡献丰富了“企业主义”商法的内涵和立法实践如前所述欧洲大陆法系诸国普遍承认广义上的企业是其商法中的重要论题但在立法方面各国之间普遍出现了以不同术语分别描述企业的主客观方面、对命题进行割裂的现象 葡萄牙也不例外 现行葡萄牙商法典颁布于 年明显受到同为拉丁法系国家的法国和意大利影响 具体而言法典第 条的标题为“商业企业”但其中并未定义何为“企业”而只是界定哪些企业为“商业”企业这是对企业的“商业性”的定义 根据该条从事该条所列举之活动(例如通过陆路或水路运输旅客或货物)的企业为“商业企业”而该等活动作为法典特别列举出来并进行规范的行为显然构成客观商行为 于是可推知“商业企业”与“商行为”乃至“商人”之间的关联:如某人有能力从事第 条列举的客观商行为并以此为业根据法典第 条该人为商人又根据第 条从事该等活动的企业是商业企业可见经营商业企业者可为商人 诚然受当时的历史条件所限葡萄牙商法典的立法者在表达上述意思时所使用的表述并不完善但并没有因此淹没“商业企业”与“商行为”或商事活动的关联 简言之此处的“企业”仍然是主观意义上的企业 另一方面与德国的“企业”、法国的“商业营业资产”和意大利的“场所”一样葡萄牙也另以专门概念“场所”()表达“企业”的客观方面 葡萄牙商法典中若干次出现“营业场所”的表述总体上可将之理解成商人开展商事活动所使用的有体物的整体或其中一部分概言之与德国、法国、意大利一样在葡萄牙商法中的广义上的“企业”论题之下同样并存着狭义上的“企业”和“场所”两个不同概念 这便是澳门 世纪 年代在对商事立法进行本土化时所面对的理论基础 在此基础上 年的澳门商法典表现出了超越德国、法国、意大利、葡萄牙等法律输出国的创新性 这主要体现在澳门商法典改变了主客观意义上的企业相割裂的局面统一了狭义上的“企业”和“场所”以广义的“企业”概念包含二者 与此相关的另一创新在于:前述欧陆诸国虽然十分重视企业论题甚至在法典中确认“企业”或其相关概念的地位但几乎没有在商事一般法中为“企业”或相关概念下定义的实践(意大利民法典第 条的“场所”定义几乎是唯一的例外)澳门商法典则迈出了这一步对主客观方面统一后的“企业”概念给出了明确定义(二)澳门商法典的创新性:统一主客观意义上的“企业”如前所述广义上的“企业”论题至少包含主观和客观两方面的含义:前者表现为持续性、营利性等特征的经营活动后者表现为一组财产或其他生产要素组成的集合 企业的主客观方面本质上是相互联系、密不可分的没有客观方面就无法识别主观方面反之亦然 这一点其实早已成为欧陆各国商法学者的共识只不过碍于传统没有哪一法域在立法上采取行动葡萄牙学者也早就有注意到这一问题 教授提出、加华尤教授()和阿布莱乌教授()承继的观点认为“企业”与“场所”是同义词企业也同时 法 学 版 .().:.指组织体尤其是加华尤教授了解到意大利法人为地将企业的两方面分割开来的做法引发了一些困难而且在学说上和立法上也并不能够严格区分这两方面认为企业不仅具有传统的经营活动的含义同时也是组织体的观点在学理上取得巨大成功逐渐发展为葡萄牙商法学界的主流观点并在劳动法、破产法等最新立法中有所体现 以破产法为例经第/号法令通过的现行葡萄牙支付不能及企业重整法典第 条对企业进行了定义:“就本法典而言旨在从事任何经济活动的资本和劳动力之组织体视为企业”但是上述学理上的共识和单行法立法上的发展并没有在商事基本法的立法或改革上掀起任何波澜以至于单行法中的“企业”概念虽然被认为是相当务实的但也仅对有关立法有效在这一问题上澳门商法典走出具有创新性的一步 立法者没有效仿传统做法在术语上对主观方面的企业活动和客观方面的企业结构作出区分而是采纳了欧陆比较法立法论上的最新观点统一了“企业”概念 正如在这一问题上延续加华尤教授观点的澳门商法典草案起草统筹人 教授所指出的:“企业是生产程序的一个结构但同样其亦是透过结构而进行的生产程序 结构与生产程序仅是同一事实的两个方面其结合起来便是企业”于是澳门商法典中的“企业”概念范围相当广阔涵盖静态、客观意义上的“生产组织”和动态、主观意义上的“生产程序”两方面具体而言澳门商法典第 条规定:“一、商业企业系指以持续及营利交易为生产目的而从事经济活动之生产要素之组织尤其从事以下活动:)生产产品或提供服务之产业活动)产品流通之中介活动)运送活动)银行及保险活动)上指活动之辅助活动 二、从事不能与活动主体分开之经济活动之生产要素之组织不视为商业企业”可见该条一方面将“企业”最终定义为生产要素之组织体现了客观意义上的企业同时用主观意义上的企业来描述作为组织体的企业的特殊之处:与其他组织体相比“企业”的特性在于企业主基于对企业组织体的权利和经营从事生产性经济活动生产的目的是进行交易且其活动具有持续性和营利目的澳门商法典第 条所列举的活动虽然是非穷尽式的但其实涵盖了所有工商业活动这些活动即是拉丁法学中的“企业”(活动)这从该规定与意大利民法典第 条几乎完全一致这一事实也可证明此时所体现的即是企业的主观方面 概言之澳门商法典第 条对“企业”的定义融汇了德语法学和拉丁法学传统涵盖了企业概念的主客观方面统一后的“企业”概念出现在不同的法律规定中时可能指主观意义上的企业可能指客观意义上的企业更多情况下则是二者兼而有之在后一种情况下通常仍然多偏重于指其中某一方面的含义需要由法律适用者根据具体语境判断 例如当立法者通过企业概念界定商主体在第 条中规定“以自己名义经营商业企业之一切自然人或法人”是商业企业主的时候所使用的“企业”概念就主要指主观意义上的企业即经营活动当然此处的“企业”又不仅指主观意义上的企业因为客观意义上的企业是前者的物质载体 又如当立法者在第 条中为企业主针对企业所享有的权利进行定性规定“企业欧陆及澳门商法中的“企业”概念 :.:.().:.:.引自葡:澳门商法典中的商业企业载澳门大学法律学院学报(中文版)年第 期第 页另见 .葡:澳门商法典中的商业企业载澳门大学法律学院学报(中文版)年第 期第 页 葡 :新澳门商法典载澳门大学法律学院学报(中文版)年第 期第 页葡:澳门商法典中的商业企业载澳门大学法律学院学报(中文版)年第 期第 页主对企业本身亦拥有所有权”时所指的就尤其是客观意义上的、作为经营活动的物质载体的企业当然此处的“企业”也不仅指客观意义上的企业因为假如脱离了经营活动一组生产元素只是松散地共同存在并没有结成组织体则不能成为“企业”(三)澳门商法典对“企业”论题的贡献澳门商法典的上述创新对“企业”论题发展的贡献绝不限于术语统一这一形式方面更深层的意义在于唯有依据统一后的“企业”概念才能证成对“企业”进行特殊保护的正当性以及以“企业”为核心概念构建(或重构)商法体系的可行性具体而言一方面如前所述传统商法已经意识到有必要为客观意义上的“企业”设置特别的法律制度尤其是关于它们的转让制度理由是这是一种特殊的权利客体和法律行为客体 但是客观意义上的“企业”本身并不足以证成其特殊性相反该特殊性恰恰是由企业的主观方面赋予的 一般认为如果是处于良好运作中的企业其总体价值高于甚至远远高于作为其构成元素的各项财物的价值的加总 这是因为单一财产结合为企业财产并不是单一财产的简单混合而是服务于一定经济目的的有机结合这种有机结合形成的企业财产更注重整体性和作为整体的运用价值具体而言企业创办的初始阶段企业主将不同的生产要素组织起来使之成为一个有机的“组织体”而不再单纯是财物的简单聚集不同元素相互配合可以产生增值而在企业开始经营以后为什么上述差额能够维持甚至不断扩大除企业主继续发挥的协调作用以外法国学者的解释是“顾客群”意大利学者的解释是“商誉”诚然传统商法学者已经将顾客群、商誉甚至企业主的作用视为客观意义上的企业的组成元素但不能否认它们的维持显然都依赖于经营活动的持续:离开了经营活动企业组织的组织性将被打破回到不同财物松散聚集的状态总体价值下降从而失去获得法律特别安排的正当性和必要性澳门商法典中的有关规定便证明了这一点 简言之以企业为客体的法律行为制度所指虽然主要是客观意义上的企业但并不能脱离于主观意义上的企业即必须是活动着的企业组织 例如澳门商法典除在第 条中规定企业转让人对构成企业的财产的交付义务以外接着还在第 条详细地规定了转让人必须按善意原则交付顾客名单交付供货商及融资人之名单交付合作人名单在五年内允许取得人查阅或复制与企业有关的账簿、信件交付非专利之商业及制造秘密将取得人介绍予企业之顾客、供货商、融资人等等 这一条文的主要功能就是保证取得人所受领的是运作着的、并且能够继续顺利运作的企业 类似地澳门商法典第 条规定企业转让人在一定期限内有义务不从事能够使被转让企业的顾客群被转移的活动 此即欧陆诸国普遍承认的企业转让人的不竞业义务这一义务初看保护 法 学 版 朱慈蕴:营业规制在商法中的地位载清华法学 年第 期第 页 法伊夫居荣:法国商法(第 卷)罗结珍、赵海峰译法律出版社 年版第 页 :.法伊夫居荣:法国商法(第 卷)罗结珍、赵海峰译法律出版社 年版第 页 ().葡乔治曼努埃尔高迪纽德阿布莱乌:商法教程(第 卷)王薇译法律出版社 年版第 页 .通说认为客观意义上的企业由有形财产、无形财产及非物化的财产、具有经济价值的事实关系或状况、为经营而缔结的合同地位等组成顾客群或商誉都可归类为具有经济价值的事实关系或状况这部分价值的存在必然以企业的良好运作 即表现为经营活动的主观意义上的企业 为前提条件 关于客观意义上的企业的构成元素另见:.:.德鲍尔/施蒂尔纳:德国物权法(上册)张双根译法律出版社 年版第 页法伊夫居荣:法国商法(第 卷)罗结珍、赵海峰译法律出版社 年版第 页日我妻荣:债权在近代法中的优越地位王书江、张雷译谢怀栻校中国大百科全书出版社 年版第 页 马哲:“营业”的破产法意义 兼论对我国企业破产法的完善建议载中国政法大学学报 年第 期第 页 法伊夫居荣:法国商法(第 卷)罗结珍、赵海峰译法律出版社 年版第 页王文胜:论营业转让的界定与规制载法学家 年第 期第 页日前田庸:公司法入门(第 版)王作全译北京大学出版社 年版第 页日森田章:公开公司法论黄晓林译中国政法大学出版社 年版第 页的是企业取得人的利益但其实更多的是在保护企业本身的继续运作:一个重要证据是即使取得人随后又将同一企业转让给次取得人原转让人仍然受不竞业义务的约束另一个证据是企业转让人和取得人可以约定排除前者的不竞业义务但假如该排除会导致企业难以移转当事人的合同自由也要作出让步 立法者之所以会设计这样的特殊制度并不仅仅因为企业是生产要素组织体所涉及的企业是持续活动着的、运作中的 即企业的主观方面 才是他们的重要前提假设反之亦然 当我们谈论作为商法体系化之核心概念的企业时主要指的是企业的主观方面即表现为经营活动的企业 这一面向上的企业能够用来定义商主体(例如德国、意大利)能够用来定义商行为(例如法国)在澳门甚至二者兼而有之从而能够成为商法体系化的核心概念划定商法相对于民法的范围企业概念能够发挥上述功能主要与其主观方面、动态意义上的含义 即具有持续性也通常具有营利性的经营活动 有关基于此企业主义商法或企业法的规则从一般的私法规则中独立出来才具有正当性 这在将合同法分割在不同法典之中的民商分立的立法例下尤其明显:以澳门法为例有些结构和内容几乎完全相同的合同被分别在民法典和商法典中规范区分的依据