大型复杂国际工程索赔案例分析.ppt

大型复杂国际工程索赔案例分析,一、案例背景,在位于南美洲某国的一项总承包工程(本文简称“案例工程”)中，承包商负责为业主设计、采购和建造一座日产840吨原糖的现代化糖厂。项目中标合同金额为1.1亿美元。业主聘请了一家国外咨询公司担任工程师，代表其策划和管理工程。(一)工程招投标工程师在招标文件中设计了一份工程量清单，并在清单中列出了现场土建和安装工程每项作业的预估工程量，要求投标人据此进行报价。同时，招标文件中还给出了各种设计技术参数和一份由当地公司编制的工程现场地质勘察报告，并特别注明承包商自行负责该地质勘察报告的解释和准确性。,在发标后，工程师在一份标书澄清函中进一步澄清上述工程量清单和相应的施工规范是依据其在南非一个类似糖厂工程的工程量清单改编而成，而非案例工程的土建和安装设计图纸。工程师还特别指出“清单中的工程量仅为预估值，付款以实际工程量为基础，实际工程量由承包商测量经工程师认可，并以工程量清单中的价格或以工程师根据合同条款定价来进行估价。”分析承包商在投标阶段并没有类似糖厂工程的实施经历，在还没有设计图纸的条件下，根本无法复核工程师预估工程量的准确性。而且，由于案例工程地处遥远的南美洲，承包商也只能在标前现场考察时对现场地面情况进行目测，而不能就地质勘察报告的内容进行详细调查。然而为了获得工程，承包商最后还是依据工程师预估的工程量，结合自己公司,(二)工程合同中标后，承包商又与工程师进行了艰苦的合同谈判，将包括工程量清单、地质勘察报告、施工规范在内的大部分招、投标文件内容直接编入合同，并最终签订了由以下四中分内容组成的总承包合同：第一部分：合同条件(ConditionsofContract)，该条件以国际咨询工程师联合会(FIDIC)1999年出版的生产设备和设计建造合同条件(简称“FIDIC黄皮书”)为通用条件，辅以由工程师起草、经合同双方谈判修改的特殊条件。涉及工程量变化的条款修改内容为：设置第21款测量和估价：内容套用与FIDIC黄皮书同系列的施工合同条件(文中简称“FIDIC红皮书”)第12款测量和估价的规定，但删除了FIDIC红皮书第12.3款估价中的(a)项关于工程量变化超过10%需要制定新单价的内容;修改第13.1款变更权：在保持FIDIC黄皮书第13.1款变更权的规定，以适用于案例工程的设备和服务(包括培训、技服和试车)部分以外，将FIDIC红皮书第13.1款变更权的规定，全部引入特殊条件，专门适用于土建和安装工程的变更;特别指明除非是由于变更令引起，清单中工程量的变化不需发出任何指令;删除了第13.6款计日工作。,分析通过上述条款设置，工程师认为已经完全保护了业主在土建和安装工程上的利益，即：无论工程量如何变化，现场是否新增土建和安装工作，工程师都可以在不构成变更的情况下要求承包商按照其确定的单价实施新增工程或继续完成工程量变化后的剩余工作。工程师不仅在变更上占有绝对的主动权，而且使承包商在确定单价上没有任何发言权。第二部分：资料表(Schedules)，该部分内容是对合同条件中未详述事项的重要补充，包括工程量清单、运输资料表、竣工试验资料表、竣工后试验资料表、保证值资料表、考核未达标损害赔偿资料表和付款资料表等七个资料表。第三部分：业主要求(EmployersRequirements)，该部分内容包括工程范围、设计参数和设计标准、工艺设备描述等技术文件，也包括施工规范和地质勘察报告。第四部分：承包商文件(ContractorsSubmissions)，该部分内容主要是承包商在投标和合同谈判阶段提交的各种文件，包括工程初步设计简图、工程进度计划、工程人力资源清单和施工机具清单等等。,(三)合同价格构成、支付方式与工具，以及测量和估价标准合同价格由设备款、服务款和现场工程款三部分组成，其中设备款和服务款都是固定价格，现场工程款为以工程量清单为基础的单价形式。设备款以里程碑方式支付;服务款以进度款方式支付;现场工程款依据对每月完成工程量的实际测量和估价结果按月进行支付。业主在一家知名国际银行开立了以承包商为受益人、金额与合同价格等值的不可撤消即期跟单信用证，作为支付工具。该信用证也依据合同价格的构成将部金额分成三部分，分别用于支付设备款、服务款和现场工程款。,分析与道路、桥梁等大型土建工程不同，案例工程属工业工程，设备款和服务款累计金额占到中标合同金额的70%以上。按照传统国际贸易做法，承包商坚持要求业主使用信用证支付全部合同款项，并将此要求落实到合同的特殊条件中。承包商的最初目的仅仅是为了保证收汇安全，但这个无意中建立起来的以“FDIC黄皮书十信用证”为基础的合同支付体系却成为承包商最终赢得索赔的关键因素之一。工程师在工程量清单中规定现场工程中的土建部分使用英国皇家特许测量师学会(RICS)出版的PrinciplesOfMeasurement(1n-ternational)forWorksofConstruction(建筑工程测量规则，文中简称PMWC”)作为测量和估价标准，安装部分使用RICS出版的StandardMethodofMeasurementforIndustrialEngineeringConstruction(工业工程施工标准测量方法，文中简称“SMM”)作为测量和估价标准。,(四)索赔事件发生时的工程进度情况在下面讲述的案例索赔事件发生时，工程实际进度由于受四个因素影响已经比合同中规定的进度计划推迟了两个月：基础设计延误，承包商的基础设计完成时间明显比合同中进度计划规定的时间晚了一个多月;现场动员缓慢，承包商的人员和施工机具现场到位时间和数量都与计划有出入，导致现场工程初期承包商工效降低，工程进展缓慢;当地原材料短缺，案例工程所在国为举办板球世界杯而大兴土木，导致市场上各种建材供应不足，承包商在近两周时间内不能买到桩和砼工程所必需的水泥;不利的气象条件，受拉尼娜气候影响，当地雨季延长，影响了承包商的制桩和砼浇筑进度。尽管承包商就上述第和项向业主分别发出了索赔通知，但工程师均以“工程延误的首要原因是基础设计延误和承包商现场人员和施工机具不足”为由拒绝了这两项索赔。,二、索赔事件案例工程基础设计结束后，承包商开始着手土建设计。为了压缩工期，承包商对土建工程选择了“边设计、边审图、边施工”的方式，即完成一个单位工程的桩和基础图纸，就提交工程师审核，待批准后立即开始施工。在土建设计完成三分之二的时候，承包商突然发现如果按照当时的条件继续设计，案例工程的实际桩量和砼量将严重超出工程量清单中的预估值。当时，工程量清单、土建设计已完成、土建设计预估和现场实际已完成的桩量和砼量对比情况参见表1。,在这种情况下，如果后续工程仍然按照承包商正常的施工效率进行，考虑到工程量大幅增加和影响工程进度的其他因素的综合影响，工程至少也会延期四个月以上。而且，根据工程量清单中的单价，增加的桩和砼以及与其相关的地基开挖与回填、模板等等，将使合同金额累计增加超过1000万美元，约占中标合同金额的10%。按照合同的明示条款，无论工程量增加多少，承包商都必须按照工程量清单中的单价实施工程，而且这样的工程量增加必须在工程师发出明确指示后才能构成变更。在这种情况下，承包商只能自负风险和费用，增加人员和机具，以提高现场工效，争取在合同工期内完成工程。但如此巨大的工期差额，承包商很有可能最后不能按时完工，从而承担误期损害赔偿费。,除此以外，在承包商以索赔形式主张工期延长和额外费用后，工程师还在索赔事件出现后的第一时间捕捉到了承包商索赔的“软肋”，通过聘请著名咨询公司出具权威报告，直接质疑承包商索赔的根本，即工程量增加的合理性。那么承包商是如何经过近半年的艰苦博弈，最终赢得索赔，获得了115天的工期延长，以及1100万美元的费用呢?,三、承包商索赔与业主反索赔的博弈过程(第一轮)1000万美元和四个月的工期，可以说，无论是靠价格优势赢得工程的承包商，还是以工程按期完工并且不超预算为目标的业主，都无法承受索赔或反索赔失败给己方带来的巨额利益损失：一方面，如果承包商赢得索赔，则业主不仅要在原合同价格基础上多投入1000万美元用于地下工程，而且还要承受由于工期延长导致的近四个月原糖销售损失，按照当时国际原糖价格200美元/吨计算，四个月的销售损失将达到2016万美元;另一方面，如果业主赢得了反索赔，承包商将不得不重新进行土建设计，或者继续执行现有的土建设计但自己承担多余桩和砼的费用，并且还要面临因不能按时完工而向业主支付误期罚款的风险。在这样一种双方都输不起的情况下，承包商和业主在将近半年的时间内进行了五轮针锋相对的博弈。图2给出了承包商、业主和工程师在博弈中采用的索赔策略以及相关的知识点。,(一)承包商的索赔通知桩量和砼量增加是一个渐进的过程，是随着承包商完成土建设计图纸的数量增加而增加的。当土建设计已完成桩量达到1800根的时候，承包商出于对自己造成的工期延误和维护与业主和工程师关系的角度考虑，并未计划向业主索赔，而是打算自己内部消化。但当土建设计已完成桩量达到2100根并继续迅速增加的时候，承包商意识到工程量增加带来的后果已经超出自己的承受能力，于是被迫向工程师发出索赔通知。该索赔通知包括三点内容：告知工程量增加的事实;明确此函为合同条件第20.1款承包商索赔中的索赔通知;表示以后将继续按照第20.1款承包商索赔的规定提交索赔文件。,(一)承包商的索赔通知桩量和砼量增加是一个渐进的过程，是随着承包商完成土建设计图纸的数量增加而增加的。当土建设计已完成桩量达到1800根的时候，承包商出于对自己造成的工期延误和维护与业主和工程师关系的角度考虑，并未计划向业主索赔，而是打算自己内部消化。但当土建设计已完成桩量达到2100根并继续迅速增加的时候，承包商意识到工程量增加带来的后果已经超出自己的承受能力，于是被迫向工程师发出索赔通知。该索赔通知包括三点内容：告知工程量增加的事实;明确此函为合同条件第20.1款承包商索赔中的索赔通知;表示以后将继续按照第20.1款承包商索赔的规定提交索赔文件。,分析99版FIDIC合同条件对承包商索赔有一条非常严格的规定，即索赔通知必须“在承包商觉察或应已觉察(引起索赔的)事件或情况后28天内发出。如果承包商未能在上述28天期限内发出索赔通知，竣工时间不得延长，承包商应无权得到追加付款。”本案例中，承包商在索赔通知这一环节上并没有做好。依据FIDIC红皮书第12.3款估价(a)项的规定，当“测出的数量变化超过工程量清单或其他资料表中所列数量的10%以上”时，应该对工程量清单中的单价进行调整，并且承包商有权依据FDIC红皮书第8.4款竣工时间的延长(a)项的规定获得工期延长。尽管工程师在本案例的特殊条件中删除了上述规定，但承包商仍可以国际工程惯例的方式引用FDIC的这种合同约定，在实际桩量超出工程量清单中预估数量10%的时候，即达到1705根时，发出索赔通知。承包商对于提交索赔通知时机的错误判断不仅使自己几乎丧失了索赔机会，而且还给自己在后面的索赔博弈中设置了障碍。,(二)工程师的回复收到承包商的索赔通知后，工程师聘请咨询公司对承包商的土建设计重新进行了审核，并依据审核报告代表业主对承包商提出反索赔，从以下三个方面反驳承包商的索赔：1.承包商的总承包合同义务：根据合同条件第4.1款承包商的一般义务，“承包商应按照合同设计、实施和完成工程，并修补工程中的任何缺陷。完成后，工程应能满足合同规定的工程预期目的(fitforthepurposes)。”而且，业主在招标文件中已经提供了现场地质勘察报告，承包商在合同签约前应该完全了解现场地质状况。无论设计的桩量和砼量最终是多少，依据合同中的进度计划完成土建工程都应该属于承包商的合同义务和工作范围。此外，承包商在进行土建设计时就应该考虑到设计方案对后续施工的影响，从而确定、控制和优化设计方案。因此，工程师认为要求业主为完全受承包商控制的设计结果延长工期和支付额外费用是不合理的。,2.设计保守：合同规定承包商应使用英国标准或同等水平的国际标准进行设计。但承包商实际上是依据中国标准进行了土建设计，并且各种计算系数均取了中国标准规定的上限或最大值，导致整个工程土建设计保守，部分桩和砼多余。据此，工程师依据合同条件第3.5款确定裁定业主可以拒绝对多余的桩和砼进行支付。3.基础设计延误和现场人员与机具不足：在承包商提交索赔通知时，项目的基础设计完成时间已经比合同中的计划时间推迟了一个半月，并且由于承包商在建设初期现场人员和机具不足，导致工效低下、进度拖期，这完全是由于承包商自身原因造成的。依据合同条件第8.3款进度计划和第8.6款工程进度，工程师指示承包商立即提交包含赶工措施的新版进度计划，并自负风险和费用地实施赶工措施，以确保工程按时完工。,分析反索赔时“对承包商提出的索赔要求，业主采取的立场有两种可能的处理途径：第一，就(承包商)施工质量存在的问题和工期延误，业主可以对承包商提出反索赔，要求承包商承担修补缺陷和赶工的费用;第二，业主也可以对承包商提出的索赔要求进行评审，即按照双方认可的生产率和会计原则等事项，对索赔要求进行分析，最终达成一个业主可以接受的合理款额。”在第一轮博弈中，工程师的反索赔不仅对承包商的索赔进行全面分析，而且还针对承包商的设计和施工延误提出赶工要求。然而，尽管工程师具有丰富的反索赔经验，但其仅仅是在表面上占据了索赔博弈的主动和优势，承包商在索赔策略的把握上应该是更胜一筹。索赔作为一种博弈，是一种“以结果论英雄的游戏”，过程并不重要。承包商以一封没有实质内容的索赔通知套出了工程师的整个反索赔思路，这为承包商下一步有针对性地编制索赔报告奠定了“知己知彼”的基础。,三、承包商索赔与业主反索赔的博弈过程(第二轮)(一)承包商的索赔报告在全面掌握了业主反索赔策略的基础上，承包商制定出分级索赔目标，并且依据相应的法律原理和国际工程惯例将工程量大幅增加合理推定成变更，进而向业主索赔工期延长和额外费用。1索赔目标承包商认为多事件交叉影响下的索赔争端解决本来就是一个复杂的过程，而且承包商对案例工程建设初期工期延误也是难辞其咎，因此，推定索赔依据以及计算工期延长和额外费用很难一蹴而就。为此，承包商制定了三级索赔目标。分析为了保证工程能够按时完工，承包商的制桩、打桩和浇筑砼等工作必须继续进行，甚至需要进一步投入资源进行赶工，以弥补由于客观因素和承包商自身原因造成的工期延误。但是，如果工程师凭借咨询公司评估报告的支持，在土建设计方案上刁难承包商，坚持拒绝对多余的桩和砼进行支付，则承包商不仅收不回赶工费用，甚至还会损失增加桩和砼的直接费。承包商由此意识到无论最后采取什么索赔目标和策略，确保桩和混凝土量的合法性”是其利益的根本保障。,三、承包商索赔与业主反索赔的博弈过程(第二轮),2索赔报告主要内容在明确了索赔目标后，承包商在索赔报告中主要从以下四个方面进行了论述：(1)工程量增加合法性承包商在索赔报告中承认咨询公司的“设计保守”观点有一定道理，其在土建设计中确实使用了中国标准，并采用了各种计算系数的上限，导致桩和硷量偏多。但承包商认为这种行为并没有违约，因为：首先，合同中要求承包商在设计中使用英国BS标准或其他国际标准，目前，中国GB标准己经大量应用在由中国承包商承建的国际工程中，因此完全可以视为与英国BS标准、德国DN标准、美国ASME标准等同的国际标准。其次，承包商在没有对合同中的地质勘察报告进行实质性复核的情况下，选择保守的态度，使用了各种计算系数的上限，也是出于工程的安全性角度考虑，但这并没有违约或违反设计标准。,三、承包商索赔与业主反索赔的博弈过程(第二轮),第三，承包商的设计图纸在实施前均得到了工程师的批准，尽管FIDIC黄皮书第5.2款【承包商文件】规定“（工程师的）批准或评论，或者任何审核都不免除承包商的任何义务和责任”，但工程师对于“设计保守”也应承担一定责任。最后，在以FIDIC黄皮书为通用条件的案例工程中，承包商不仅承担设计、采购和建造的义务，而且也拥有在不违反合同的前提下自主确定设计标准、计算系数、施工方法等权利，这体现了合同的公平精神，工程师应尊重承包商的这种权利。除上述四点外，承包商还委婉地提出桩和混凝土量大幅增加的主导原因不是设计保守”，而是工程师在没有设计图纸的情况下，编制工程量清单时低估了工程量。,三、承包商索赔与业主反索赔的博弈过程(第二轮),(2)论证桩和混凝土量大幅增加为变更基于合同默示条款的法律原理，承包商依据合同明示条款做出了如下合理推定，认为桩和混凝土量的大幅增加在工程师批准相关图纸的时候即构成了变更。FIDIC黄皮书第1.1.6.9款规定“变更”系指根据第13款【变更和调整】的规定，经工程师指示或批准作为变更的，对业主要求或工程所做的任何更改；该定义清楚地说明变更的两个条件：一是工程师的指示或批准；二是对收主要求或工程的更改。适用于土建和安装工程的FIDIC红皮书第13.1款【变更权】允许工程师对涵盖在工程量清单中的工程量进行变更。,三、承包商索赔与业主反索赔的博弈过程(第二轮),(2)论证桩和混凝土量大幅增加为变更上述第13款【变更和调整】中由项明确说明一个变更可以包括现场工程的)任何工作内容的工程量的更改。对于（a）项后面括号中“但此类更改不一定构成变更”的规定，承包商认为该条款没有明确说明在哪些情况下此类更改下构成变更，根据“反意居先”的合同解释原则，应该做出不利于合同起草人业主和工程师)的解释。工程师在批准包含桩和混凝土量图纸时，可以合理推定他是知道桩和混凝土量将会大幅增加的，进而可以认为工程师在批准图纸的时候，就己经批准了工程量清单中工程量的更改。此条说明案例满足了变更条件一。,三、承包商索赔与业主反索赔的博弈过程(第二轮),上述工程师批准的工程量更改实质上是对工程的更改，也就是满足了变更条件二。尽管通常情况下，变更需要工程师发出一个专门的变更指令，但第13.1款中工程师添加的特殊条款明确指出了当工程量变化时，变更指令或批准可以不需要。在合同没有相关规定的前提下，承包商就工程量增加获得额外费用和工期延长是有与案例同属英美法系的法庭判例支持的。综上所述，工程量大幅增加构成了变更，承包商可以依据合同第8.4款【竣工时间延长】获得工期延长。,三、承包商索赔与业主反索赔的博弈过程(第二轮),【分析】适用于单价合同的FIDIC红皮书对于工程量大幅增加有明确的规定，它不仅在第12.3款估价中规定承包商可以调整价格，而且在第8.4款【竣工时间延长】中赋予了承包商获得工期延长的权利。案例工程的合同特殊条件尽管引用了FIDIC红皮书第12.3款的内容，但工程师己经将“在工程量大幅增加的情况下承包商可以调整价格”的(a)项规定删掉，而且采用FIDIC黄皮书的合同通用条件第8.4款也没有赋予承包商在工程量大幅增加的情况下获得工期延长的权利。因此，案例工程的合同条件没有任何明示条款对工程量大幅增加下承包商的权利进行规定。,三、承包商索赔与业主反索赔的博弈过程(第二轮),在合同没有明示条款规定承包商可以索赔的情况下，承包商是否仍然可以索赔呢?答案是肯定的。根据英美法系的法律原理，这种情况下承包商仍然可以依据合同默示条款(ImpliedTerm)进行索赔。默示条款是合同明示条款的对称，是指未经当事人在合同中明示，但被法院认为隐藏在合同之中的条款。作为合同要素的默示条款，并不是因为当事人双方明示或写在合同上，而是通过法律的效力补充到合同之中。默示条款实际上就是一些可以从明示条款中合理推定出来的关于合同双方责任和义务的规定。依据默示条款合理推定合同双方义务可以分为四种类型：由合同的性质和目的而产生的默示义务；各力一当事人依习惯做法和惯例而形成的默示义务；由诚实信用、公平交易原则而导致的默示义务；由合理性而建立的默示义务。,三、承包商索赔与业主反索赔的博弈过程(第二轮),承包商将工程量大幅增加推定为变更正是合理运用了上述第三种推定类型。国际工程行业中存在“可推定变更（ConstructiveVariation)”的惯例。所谓“可推定的”就是指实际上己经形成的”，而且合同双方均“已知道的”。可推定变更由美国法院率先在合同争端判决词中引用，并己经在其他国家推广。在上述第项中承包商依据可推定变更（ConstructiveVariation)”的国际工程惯例合理推定了工程师在变更中的默示义务，即在审批土建图纸的时候批准了变更事项。,三、承包商索赔与业主反索赔的博弈过程(第二轮),（3）多事件交叉影响下的工期延长计算图2详细说明了案例工程的工期延误情况，以及工期延误事件的先后发生关系。,三、承包商索赔与业主反索赔的博弈过程(第二轮),目前广泛使用的多事件交叉影响下的工期延长计算方法有三种：首先发生原因法；主导原因法；比例分摊法。承包商使用这三种方法分别评估了案例，但都不能得到满意结果：使用首先发生原因法，由于首先发生的是基础设计延误，承包商并不能获得工期延长。使用主导原因法，工期延误的前一部分主导原因是基础设计延误和现场工效低下，承包商无法索赔工期；工期延误的后一部分主导原因是工程量增加，承包商可以索赔工期延长，但这部分工期延长时间本就不多，而且承包商还不能计算清楚现场工效低下导致的工期延误时间。,三、承包商索赔与业主反索赔的博弈过程(第二轮),使用比例分摊法，业主和承包商需要相互妥协，共同接受工程师在考虑全部工期延误事件的综合影响后做出的折衷裁决。考虑到收主与工程师的雇用关系以及承包商在基础设计和建设初期自己的过失，承包商判断工程师裁决的工期延长不会超过60天，根木不够弥补实际工期损失。在借鉴上述三种方法不能获得满意结果的情况下，承包商聘请了一家在工程索赔领域卓有建树的欧洲知名工程咨询公司。在该公司的协助下，承包商为计算工程量增加导致的工期延长设计出了DayOne模型，即案例工程桩和混凝土的实际工程量并不是在土建图纸设计完成后才存在，而是在案例工程合同鉴约日（DayOne）那天就己经发生了，只是在土建图纸设计完成后才被承包商和工程师意识到。,三、承包商索赔与业主反索赔的博弈过程(第二轮),因此，承包商在计算桩量和混凝土量增加导致的工期延长时可以小考虑其他事件影响（这些事件在DayOne的时候还没有发生），而是将自己置身在DayOne那天，以合同中的进度计划所显示的现场工效为计算依据，优化施工工序，保持现场各种资源条件不变，将实际桩量和混凝土量套用到该进度计划中，从而计算出工程量增加所对应的“实际”工期。工程量增加导致的工期延长：就应该等于上述“实际”工期减去原来的合同工期.按照DayOne模型，承包商计算出工期延长为323天，但套用了实际工程量的新进度计划存在一些不合理的现象，例如现场资源使用峰值超出现场实际可用量，在这种情况下，承包商对新进度计划进行优化，最终计算得到工期延长为314天。,三、承包商索赔与业主反索赔的博弈过程(第二轮),【分析】多事件交叉影响下的工期延误，又称共同延误。如果多个索赔事件在一段时段内同时发生，而这些事件又分别属于应由业主、承包商分别承担责任的过错或风险，则称之为共同延误。由于共同延误的复杂性，工期长民可能不能满足承包商的利益要求。在这种情况下，共同延误的工期延长计算可以不局限于上述原则，而是借鉴案例中DayOne模型的经验，具体分析共同延误的自身特点，争取设计出更有效体现承包商利益的工期延长计算模型。,三、承包商索赔与业主反索赔的博弈过程(第二轮),（4）额外费用计算承包商的索赔费用包括五个部分：直接费、现场管理费、其他实际发生费用、总部管理费和利润。其中直接费、现场管理费、总部管理费都套用了工程量清单中的价格，具体情况如下：直接费：也就是增加的桩和混凝土等工作的人、机、料费用，由于工程师删除了就大幅增加的工程量调整单价的规定，承包商只能主张在工程量清单单价的基础上根据测量的实际完成工程量进行计算。现场管理费：案例工程的工程量清单依据PMWC（PrinciplesofMeasurementInternationalforWorksofConstruction）专门规定了现场管理费的各项单价，包括现场临时设施购置和维护费、交通工具购置和维护费、施工工具购置和维护费等等。承包商直接套用这部分费率计算出索赔的现场管理费。,三、承包商索赔与业主反索赔的博弈过程(第二轮),其他实际发生费用：包括工程各种保函和保险的延期费用、设计费、代理佣金。总部管理费：合同没有规定总部管理费率，承包商按照上述三项费用总和的7.5%进行取费。利润：合同也没规定利润率，承包商按照上述四项费用总和的5.5%计算。除上述第项直接费据实结算外，承包商计算出314天工期延长索赔对应的其他四项费用合计为129万美元。,三、承包商索赔与业主反索赔的博弈过程(第二轮),【分析】FIDIC合同条件第13.3款【变更程序】规定了两种变更定价流程：一种是工程师发出变更指令，承包商在执行变更过程中详细记录实际发生的费用以及变更对工程进度的影响，最后由工程师根据承包商的记录进行裁决；另一种是工程师在变更前要求承包商提交一份包括延长工期和增加费用的变更建议书，由工程师审核批准。如果承包商认为工程师的裁决或审核批准不合理，其可以通过索赔方式进一步主张延长工期和增加费用的权利。很显然，上述两种变更定价流程都不适用于案例中可推定变更的情况，承包商只能通过索赔方式主张其权利。,三、承包商索赔与业主反索赔的博弈过程(第二轮),承包商在总承包合同以及附有工程量清单的合同中进行费用索赔时，应注意“价格包括原则”（InclusivePricePrincip1e)。价格包括原则是指承包商对于工作的报价应包括为完成所描述的工作所需的一切附属或偶然性的工作。例如案例的工程量清单中只有打桩和浇筑硷的单价，没有将桩与混凝土基础连接所需的破桩头、连接钢筋等一系列工作的单价。根据价格包括原则，承包商所报的打桩和浇筑混凝土的单价中就应该包括这些工作的费用。,三、承包商索赔与业主反索赔的博弈过程(第二轮),但如果工程师滥用价格包括原则解释工程量清单中未包含的工作项,承包商又该如何保护自己的利益呢?在案例工程中,承包商在现场工程初期进行了试桩工作,即在现场的五个不同地点打入五根桩,检测现场地质条件和桩的应力情况,以确定桩的外型和原料配比是否合理,这五根桩在试桩结束后作废。由于在工程量清单中没有规定试桩费用,工程师以价格包括原则为由拒绝支付试桩费用。但实际上,根据国际工程惯例,运用上述价格包括原则应以不违背合同中规定的工程测量和估价规范为准。案例工程合同规定工程量的测量和估价应遵守PMWC。PMWC作为英国的建筑工程测量和估价规范,对工程量清单中如何设置费用项制定了一系列标准。例如,PMWC规定在工程量清单中试桩应该单独设置费用项。试桩费应属于工程量清单的漏项,而不是被包括到了其他费用项中。最后,承包商以PMWC为依据,在制桩和打桩的工程量测量中计入五根试验桩,从而收回了试桩费用。综上所述,工程师是否在工程结算中滥用价格包括原则,承包商可以使用工程量清单中规定的工程测量和估价规范来分析和检验。,三、承包商索赔与业主反索赔的博弈过程(第二轮),(二)工程师的回复在收到承包商的索赔报告后,工程师一直保持沉默。分析详细而充分的承包商索赔报告无疑扭转了索赔局势,承包商开始逐渐掌握了索赔博弈的主动权。但由于FIDIC合同条件第20.1款【承包商索赔】中没有对工程师回复承包商索赔文件和裁决索赔进行时间限制,所以工程师狡猾地采取了拖延战术,希望将已经开始有利于承包商的索赔拖延到工程后期甚至结束再进行处理。而且到目前为止,业主始终隐藏在幕后,不与承包商进行任何接触。索赔由此开始陷入僵局。,三、承包商索赔与业主反索赔的博弈过程(第二轮),工程进展到1/4至3/4的这一时段是承包商争取索赔的最佳时期。这段时期以前索赔还没有大量发生;这段时期以后工程已经进入尾声,一方面承包商已经完成工作的价值通常会大于已经收到的合同款项,另一方面工程即将进入竣工试验和最终决算阶段,承包商在很多方面会受制于业主和工程师,如果承包商这时还一味追求索赔效果,很有可能会招致业主和工程师在其他方面的刁难,甚至是终止合同。出于上述考虑,承包商迫切需要找到一个突破口,以避免案例索赔被工程师拖延到工程后期,并且还要迫使业主坐到与承包商的索赔谈判桌上。,四、承包商索赔与业主反索赔的博弈过程(第三轮),(一)承包商为了迫使业主和工程师能够与承包商迅速解决索赔问题,承包商依据合同条件第2.4款【业主资金安排】、第14.7款【支付】和第16.1款【承包商暂停工作的权利】向业主直接发出通知:1.指出工程量增加后工程所需资金将大幅增加,要求业主依据第2.4款【业主资金安排】向承包商提供其已经为项目安排了全部资金并能够根据合同规定进行支付的合理证明;2.根据第14.7款【支付】中关于全部合同金额需使用信用证支付的规定,承包商认为上述资金合理证明应为业主向信用证中实质性注资;3.如果业主不能够在合同规定的28天内提供这样的资金证明,承包商将依据第16.1款【承包商暂停工作的权利】暂停工作或降低工作效率。,四、承包商索赔与业主反索赔的博弈过程(第三轮),(二)业主由于既不能有效反驳承包商的索赔报告,又不能在短期内筹措到工程量增加所需的1000余万美元,为了避免承包商依据合同采取停工等极端行为,业主不得不主动邀请承包商就索赔进行谈判。在谈判中,业主的妥协是给予承包商60天工期延长,同意增加的工程量据实结算,但不批准承包商的任何额外费用补偿要求。分析FIDIC合同条件的一个突出特点是条款的“链接关系”,通过这些链接关系,FIDIC合同条件就形成一个约束合同双方权利和义务的“条款关系网”。无论业主还是承包商,只要能够熟练掌握这些链接关系和综合运用这个条款关系网,就能在合同博弈中占据主动。例如:承包商在这轮博弈中综合使用了第2.4款【业主资金安排】、第14.7款【支付】和第16.1款【承包商暂停工作的权利】,逼迫业主出面与承包商展开谈判。,五、承包商索赔与业主反索赔的博弈过程(第四轮),(一)承包商承包商并没有满足于业主的初步妥协。在取得索赔技术层面的胜利后,为了扩大索赔成果,承包商开始在索赔政治层面上寻求突破:一方面承包商在做好现场工作的前提下,邀请工程所在国国家元首及社会媒体考察现场,宣传中国承包商克服困难、积极拼搏的正面形象;另一方面,在中国使馆和经商参处的支持和帮助下,承包商主动接洽案例工程的政府主管部门,说明工程量增加给工期和费用方面带来的巨大损失,并指明如果业主不肯与承包商共担这些损失,工程很难顺利完工。承包商的这些索赔“外围”工作博得了政府和社会舆论的支持。在得到国家元首的首肯后,政府主管部门召集中国使馆和经商参处、业主、工程师、承包商等工程相关方,组成争端解决小组,共同商讨工期延长和费用增加事宜。,五、承包商索赔与业主反索赔的博弈过程(第四轮),(二)业主业主在政府压力下最终妥协,给予承包商115天工期延长,据实结算增加的工程量,并同意支付54万美元的额外费用。分析在中国承包商承建的国际工程中,有相当一部分属于政治项目,这些工程的顺利实施不仅给工程所在国带来经济效益,而且还会促进中国与该国的政治关系。此外,从事国际工程的中国承包商大多属于国营企业,除了经济效益外,他们本身还肩负着国外承包商不具备的“央企责任”。正是基于这种特点,案例工程摒弃了DAB、仲裁和诉讼等耗时费钱的争端解决方式,而是采取在两国政府斡旋下,业主和承包商以有利于工程顺利实施为目标,通过友好协商达成一致的方法。当然,这种依托政治斡旋解决争端的前提条件是中国承包商具有过硬的工程技术和商务能力。,六、FIDIC黄皮书索赔和变更条款修改和谈判经验,国际工程索赔是一项涉及工程技术、国际商务、建筑法律、项目管理的综合学科。我国已经出版大量著作对国际工程索赔理论和方法进行了分析和研究。从上述案例分析可以看出,熟练掌握这些理论和方法是中国承包商赢得索赔的根本保障。除此之外,中国承包商还必须精通国际工程使用的各种国际合同范本中索赔和变更条款的规定,并尽量争取在合同谈判阶段将这些条款修改得更有利于承包商一方。基于上述业主和承包商的博弈过程,以FIDIC黄皮书为例,总结出从承包商角度提出索赔和变更条款的修改和谈判经验：,六、FIDIC黄皮书索赔和变更条款修改和谈判经验,第一,第2.5款【业主索赔】FIDIC为业主索赔规定了一个程序,但这个程序没有对业主提交索赔文件和工程师裁决索赔做出时间限制。与第20.1款【承包商索赔】的严格时效限制相比,显失公平。建议参照承包商索赔的时效规定,为业主提交索赔文件和工程师裁决索赔增加时效限制;第二,第13.3款【变更程序】FIDIC规定了两种变更定价程序:工程师发出变更指示和工程师要求承包商提交变更建议书。无论适用哪个程序,当承包商不满意工程师对工期和费用的裁决时,其拒绝执行变更的余地很小,只有第13.1款【变更权】中列出的三种拒绝理由。FIDIC的这种规定侧重保护了业主的买方利益,但如果工程师在实际操作中偏离独立第三方角色(事实上往往如此),利用该条款做出不利于承包商的裁决,则承包商很难提出有效抗辩。为了保护承包商的卖方利益,建议在合同中对变更定价涉及的一些费用和进度指标进行规定,例如承包商的总部管理费率、现场管理费率、设计费率、合理利润率、人工和施工机具效率等等,从而减小工程师做出不公正裁决的可能性。,六、FIDIC黄皮书索赔和变更条款修改和谈判经验,第三,第20.1款【承包商索赔】FIDIC没有对工程师回复承包商索赔文件和裁决索赔进行任何时间限制。如前文所述,一旦工程师对承包商索赔采取拖延策略,将严重危害承包商的索赔利益。建议为工程师回复承包商索赔文件和裁决索赔增加时间限制。如有必要,甚至可以将这种时间限制与第16.1款【承包商暂停工作的权利】进行联系,即如果工程师没有在规定时间内履行其回复或裁决义务,承包商可以暂缓相关工作。另外,FIDIC对承包商索赔的时效限制近乎苛刻,特别是关于承包商没有在规定时间内提交索赔通知就丧失工期延长和增加费用权利的规定严重损害了承包商的索赔利益。建议删除类似条款,或者延长提交索赔文件的时效。,