论格式合同.doc

前 言19世纪后半叶西方资本主义经济进入了垄断阶段，经济呈现出迅猛发展的现象。格式合同高效、便捷、节约成本等特点极大地满足了社会经济发展的需要，以至发展成为当今社会使用最为广泛的合同形式，“在目前普通人所订立的合同总数中，格式合同的数量占到99%左右。”由此可见格式合同在人们生活中的应用之广。格式合同并非完美无缺，其实其是一把利弊共存的双刃剑。在格式合同中往往充斥着大量不公平、不合理的“霸王条款”，正是这些条款的存在极大的侵害了众多消费者的利益，悖离了公平、正义的法律价值，国外学者较早发现了这一问题并进行了探讨研究。我国格式合同的产生与发展自具特色，其与计划经济体制密切联系。改革开放以来格式合同在我国得以大规模使用。但我国规制格式合同的手段是极其不完善的，目前迫待完善的是格式合同的立法规制。既要完善现有关于格式合同立法的内容，又要加快对格式合同进行专门立法的步伐。完善格式合同的规制体系，可以维护合同的公平正义，保护消费者的合法权益，也是我国法制建设所面临的一项艰巨任务。目 录摘要11. 格式合同的基础理论11.1.格式合同的界定11.2.格式合同的法律特征21.2.1.格式合同的要约具有广泛性、持续性和细节性21.2.2.格式合同的条款具有单方事先决定性31.2.3.格式合同的内容具有不变性31.2.4.格式合同以书面明示为原则31.2.5.格式合同的条款具有不可协商性31.3. 格式合同的分类31.3.1.行政性格式合同和民事性格式合同41.3.2.消费性合同和商业性合同42. 格式合同的价值分析52.1.格式合同价值之优异性52.1.1.通过使用格式合同，可以节约缔约成本，提高交易活动的效率52.1.2.在法律和司法实践中，格式合同具有弥补法律法规规定空白不足的功能52.1.3.格式合同对于国家的宏观经济调控具有积极意义62.2.格式合同的弊端62.2.1.由于格式合同自身的特点使其与合同自由相矛盾，违背了契约自由原则62.2.2.格式合同存在不公平条款，损害了相对人的利益72.2.3.格式合同的相对人通常无法正确理解格式合同制定者提供的合同的涵义72.3.格式合同价值冲突的原因分析83. 我国格式合同法律规制体系的完善93.1.格式合同在我国的现状93.2.完善我国格式合同法律规制制度的思考与建议113.2.1.完善格式合同规制体系中必须坚持的两个原则123.2.2.完善我国格式合同规制机制的建议13结 语16注 释17参考文献18致 谢19ii太原理工大学阳泉学院-毕业论文论格式合同摘要：格式合同自19世纪产生以来因日趋使用频繁而成为当今社会经济生活中运用最为广泛的合同，银行保险、铁路交通、邮政通信等等行业部门都大量使用格式合同，格式合同的便利、快捷和效率的价值优势由此可见。正因其广泛使用，格式合同的弊端也一显无疑，诸如“霸王条款”等不公平、不公正的现象无时不在侵害着众多消费者的利益。其利弊共存的事实引起了人们的广泛关注，面对这样一个事实，笔者从以下几个层面论述了自己的观点。第一部分笔者首先阐述了格式合同的定义，法律特征和分类。详细分析了格式合同的法律特征:如广泛性、持久性和细节性;单方事先决定性;规范、完备和定型化的特点等等。第二部分笔者阐述了格式合同的积极与消极的两面，从正反两面分析其对社会生活的便利与弊端。其优势表现在格式合同可以节约成本、提高交易活动的效率;维护日常交易的稳定和安全。其弊端表现在违背了契约自由原则;格式合同中的不公平条款损害了相对人的利益等等。笔者并且分析了格式合同利弊共存、价值冲突的原因。第三部分笔者重点关注了对格式合同规制模式的完善，谈了格式合同在我国的现状。接着笔者谈了在完善格式合同规制体系中必须坚持的原则:在法律上明确加强对弱者利益的倾斜保护原则；推行打破垄断、引进竞争原则。最后笔者对完善我国格式合同法律规制体系提出了具体看法和建议，尤为突出的是从立法层面谈了格式合同的法律规制体系的完善。关键词：格式合同 契约自由 法律规制随着社会化程度的提高和公用事业的发展，格式合同越来越普遍地应用于现代社会经济生活的各个领域。它在适应当今社会形势，提高交易效率、降低交易风险等方面做出了很大的贡献。但是，这种由一方当事人事先拟定的合同，常常会附带一些不公平的免责条款，迫使处于弱势地位的消费者被迫接受“不公平条约”。这种表面上看起来是依双方合意而成立的合同，实际上已经破坏了契约自由、意思自治的社会基础，危害了民法的基本原则和私法精神。因此，有必要对其进行严格的规制。使之真正做到公平、公正，切实维护相对人的利益，从而维护社会经济秩序，有效地促进社会经济和谐发展。1. 格式合同的基础理论1.1.格式合同的界定格式合同在不同国家和不同地区的立法例和判例学说中，称谓不同、理解各异。其又可被称作标准合同、附合合同、格式条款、定式合同、一般交易条件或条款等等。之所以出现种种不同的称谓，究其原因主要是研究的角度不同有的是从合同整体的角度研究出发将其定义为附合合同、标准合同等，而有的则是从条款的角度研究出发将其定义为格式条款、一般交易条件等。1我国至今对于格式合同在立法上仍没有统一的定义。中华人民共和国消费者权益保护法中称其为格式合同，该法在第24条规定“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任”，在该条法规中虽然提及了格式合同但并未对其予以具体明确的法律规定。我国合同法中并没有采纳格式合同的概念，而是将这一类合同统称为格式条款。在合同法第39条规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款”。这样做的优点是将合同中的条款分为格式条款与非格式条款两种，这样一来即使不存在书面合同，那么对于已经纳入到合同中的格式条款，也可以适用我国合同法第39、40、41条中关于格式条款的规定，从而加大扩张了合同法上述规定的适用范围，有利于消费者权益的保护。其实无论是格式条款还是格式合同其内涵是基本趋于一致的，鉴于此笔者主张采用杜军老师关于格式合同的定义：“合同条款由当事人一方为重复使用（即为与不特定多数人订约）而预先拟定，相对方只能对该拟好的合同概括地表示全部同意或者全部不予接受，而不能进行协商的合同。其中，提出格式合同条款的一方为使用人，与格式合同条款使用人缔约的一方为相对人。”2现实生活中的车票、船票、飞机票、保险单、提单、仓单、出版合同等都是格式合同。31.2.格式合同的法律特征格式合同与一般的民事合同相比有诸多差别，它的法律特征主要表现在以下几方面：1.2.1.格式合同的要约具有广泛性、持续性和细节性所谓广泛性，是指该要约为向公众发出，或至少是向某一类有可能成为承诺人的人发出。所谓持久性，是指该要约一般总是涉及到在某一特定时期将要订立的全部合同。所谓细节性，是指该要约包含和确定了合同的全部条款。41.2.2.格式合同的条款具有单方事先决定性格式合同一般由一方当事人事先确定，实践中多为提供商品或者服务的一方制订并提出。但也有些格式合同是由某些超然于双方当事人利益之上的社会团体、国家授权的机关制定的。出现此类情况，或是为了保障交易公平，维护当事人利益的衡平；或是为了实现国家干预社会经济的职能。但无论如何，对方当事人不直接参与合同条款的制订。1.2.3.格式合同的内容具有不变性所谓不变性，是指全部合同条款为一整体，都已定型化，他人“要么接受，要么走开”，换言之，只有完全同意才能为合同当事人，不能就格式条款讨价还价，改变已定型化的合同条款。1.2.4.格式合同以书面明示为原则格式合同多由提供商品或劳务的一方当事人印制成书面形式，原则上提出合同条款的当事人应将合同条款明确印制于一定凭证（如车船票、保险单）之上，以便对方当事人了解。但在实践中也有非书面形式的格式合同，如理发美容合同。1.2.5.格式合同的条款具有不可协商性制定格式合同的一方通常在经济方面具有绝对的优势地位，使其可以将预定的合同条款强加于对方，从而排除双方就合同条款进行协商的可能性。这就是格式合同表现出的法律上或事实上的垄断。法律上的垄断是指当事人依法对邮电、电力、铁路、煤气等行业所享有的经营垄断。事实上的垄断是指当事人对保险、海上运输等合同的某些条款在事实上所享有的垄断权利。5上述垄断或当事人间的经济实力上的不平等，足以使当事人之间的平等协商、自由意思名存实亡。61.3. 格式合同的分类根据不同的标准，格式合同可以划分为不同的类型，对格式合同的分类，是我们归纳格式合同的共性，研究格式合同制度的基础。1.3.1.行政性格式合同和民事性格式合同根据产生的方式，格式合同可分为行政性格式合同和民事性格式合同。行政性格式合同是基于行政性规定而产生的格式合同，是国家管理经济和社会事务的一种形式，是行政主管机关或由政府授权某些组织制定的带有行政规范性质的格式合同，合同双方当事人在缔约中必须使用。根据国家特许实行垄断或者专营的行业所采用的格式合同，例如邮政合同、供电合同等均属此类。以我国为例，我国是生产资料公有制占主导地位的国家，其对经济的领导和管理始终在经济生活中起着重要作用，而格式合同作为实现国家干预经济生活的手段，在我国垄断经营的行业得到了广泛运用。此类经营者可以制定有利于自己的不公平条款损害消费者的利益，“近年来这些不公平的标准合同条款不仅未受到控制，反而出现日益合法化的趋势。许多不公平的标准合同条款往往能够在政府部门的规章中找到合法根据。”7所以这类格式合同的规制已成为一个重要课题。民事性格式合同是指由一方当事人自己或者行业协会、同类组织为本行业预先制定的合同，由不特定的相对人所接受，是纯以私法的意思表示为基础订立的格式合同。这种格式合同适用范围非常广泛，几乎被各行业普遍采用，包括买卖合同、消费借贷合同、委托合同、保证合同、租赁合同等等。利用此种合同造成不公平的情形可有缩短或延长期限，排除时效规定，免除或限制损害赔偿责任，排除同时履行抗辩权，免除瑕疵担保责任等等。1.3.2.消费性合同和商业性合同根据格式合同的主体可以分为消费性合同和商业性合同两类。消费性合同指的是那些直接与普通人的日常生活相关的合同类型，如煤气供应合同、旅游合同、保险合同等。8通常消费者一方并不参与合同的拟订，合同的条款完全是由提供商品或服务的供方拟订的。由于消费者人数分散、信息闭塞，“交涉能力”和“注意能力”受到限制，通常只是附从于供应商制订的格式合同，消费者面对此类合同真正是“要么接受，要么走开”。另一类是商业性合同。此类合同是在专门的商人之间订立的，但由于其中一方势力强大，或双方长期进行同类交易，因而合同也渐渐走向定式化，条款大都由交易中的某一方单独提供，长期不变。在商业性的格式合同中，虽然法律一般推定其中的合同条款是在双方平等的基础上拟订的，并且经过长期的实践检验，但是很难说这些合同真正达到了完全公正的要求。实际上，很少有此类合同中不包括一些一方凭借自己的实力而强加于另一方的条款。92. 格式合同的价值分析格式合同自19世纪产生以来，因发展迅猛而日趋成熟。今天格式合同己被广泛运用于公用事业部门、铁路交通运输、邮政通信、银行保险业等等各行各业。格式合同越被日趋广泛使用，便愈加说明其对于主体的价值可以满足主体需要的功能和属性。2.1.格式合同价值之优异性2.1.1.通过使用格式合同，可以节约缔约成本，提高交易活动的效率以供电合同为例，在该合同中，合同一方当事人供电部门是固定的，而合同另一方当事人是不确定的多数人用户，试想如果每一个用户都分别与电力部门签订用电合同，那么会增加多少成本，多少繁琐的手续程序，并且事实上也不可能这样做，而使用格式合同就是为了解决这一问题。格式合同的条款内容固定，形式标准。在格式合同中，发出要约的当事人是特定的，而承诺方是不特定的多数人。特定的要约方用固定的格式合同向不特定的多数人发出要约，这样一来就极大的简化了缔约程序，避免了逐条协商及起草、审查合同的过程，从而节约了当事人的时间、精力和其他交易成本，提高了社会交换的效率。市场中任何交易都是有成本的，10但是正如英国的迪普洛克勋爵所说“格式合同的条款都是经过多年的实践后固定下来的，它们由那些能够代表某一行业的经常从事此类交易的人制作，经验证明，它们能够促进贸易的发展。”112.1.2.在法律和司法实践中，格式合同具有弥补法律法规规定空白不足的功能我们所处的是一个信息社会，是一个科学技术发展迅猛、日新月异的社会，是一个包罗万象的时代，每天都会有新的事物，新的问题产生。但是保证社会秩序正常运行的法律是相对稳定的，他不可能朝令夕改，这就是法律的稳定性和滞后性的矛盾之处。面对每天层出不穷的社会现象、社会问题，譬如网络交易、证券期货、房屋预售、信用证结算等等一系列新兴的交易方式，这些问题是我们必须面对、不容回避的。那么我们又该如何运用法律去调整社会秩序、去解决这些新问题？实践中我们正是运用格式合同弥补了法律的这一不足。格式合同当事人将现行法律无规定的法律关系明晰、准确地规范在合同内，这在某些行业已经逐渐形成一种交易习惯。同时在实践中各式各样的纠纷与法律问题也给相关立法提供了一种途径或者称之为立法来源或渊源，因此格式合同在弥补法律规定空白不足的同时，也具有立法的价值。2.1.3.格式合同对于国家的宏观经济调控具有积极意义在前面的论述中我们多次提及格式合同通常是一方主体特定，而相对方为不特定的多数主体，格式合同条款的制定无需和不特定的相对主体协商，由此对于涉及国计民生的重要行业，比如公用事业部门，在合同条款的制定过程中，国家可以借助于格式合同表达其国家意志。格式合同不论是由专门政府机关统一制定，还是由当事人起草并交由专门机关审核，他都为国家进行宏观经济调控、贯彻经济政策提供了现实可行的途径。通过这种方式，国家可以从宏观上对经济予以调控，落实国家的经济政策，引导市场消费，使国民经济向健康稳定的良势方向发展，因此通过格式合同的制定与使用，国家可以达到对宏观经济予以调控的目的。这样，国家经济的发展便通过合同的形式稳定化、计划化和可控制化了。122.2.格式合同的弊端任何事物都不可能是简单的好或者坏，它往往是利弊共存。格式合同亦是一把双刃剑，在它具备简捷、高效等优势时，其负面影响也不容忽视。如在前几年报纸沸沸扬扬讨论的香港迪士尼乐园的霸王条款等都是格式合同负面影响的体现，具体说来主要有以下几个方面：2.2.1.由于格式合同自身的特点使其与合同自由相矛盾，违背了契约自由原则我国民法的基本原则中，最经典的就是契约自由、平等公平、诚实信用原则等，正如英国学者洛克指出“不管会引起人们怎样的误解，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”但是格式合同却是个例外。格式合同的制定者通常在经济、政治地位中都占据优势地位，合同条款的制定、形式、履行方式及补救方法等亦无需和不确定的多数相对人协商，相对人只有无条件的接受与不接受的选择，“弱者一方只能或多或少地自愿屈从于强者一方提出的合同条款和那些经常只能被模糊理解其效果的合同条款”。正如经济分析学家波斯纳形象而尖刻的描述，一个普通消费者与一家大公司的交易，就是“一个手无寸铁的弱者在一个手执尖刀顶着其喉咙的强者面前达成的交易。”13此刻的格式合同事实上已经对相对主体构成了强制，此刻的契约自由、平等公平的价值在格式合同中己经荡然无存。2.2.2.格式合同存在不公平条款，损害了相对人的利益“当一个向公众供应货物或提供服务的团体能够把握住自己起草的合同条款时，的的确确的事实是，他可以随心所欲地、简单地把关于合同和民事侵权行为责任的法律抛在一边。”14 格式合同的制定者在制定合同条款的时候，既然相对主体不能参与合同条款的制定工作，那么受利益最大化的驱使，制定者往往将自身利益排在第一位，很少考虑甚至完全忽略相对主体的利益。他们通过制定不公平、不合理的条款，比如排除相对方的利益、加重对方责任条款、不合理地分配合同风险责任条款、强行代理条款、限制时效条款、放弃权利条款、垄断价格条款、排除默示担保责任条款等等来满足其自身利益的需要。甚至还出现了直接损害相对人的利益，造成利益失衡的“霸王条款”。所有这些条款内容无不充斥着强制和压迫消费者的贪婪与不平的内容，如何解决这一弊端也是完善格式合同的一项艰巨任务。2.2.3.格式合同的相对人通常无法正确理解格式合同制定者提供的合同的涵义无论是保险合同、用电合同还是电话使用合同，其中所含的不公平条款并非显而易见，而是被制定者有意识地以细密的小字隐藏于纷繁的文件中，或是以告示、通知张贴于营业场所，或是与合同主要条款相分离而不被人注意。而且此类条款通常表现出很强的专业性和技术性，即使阅读，很难精确了解其法律上的意义。“仅仅因为买方签署了标准合同，这并不必然意味着他已了解合同的全部条款并因而接受了它们。”15例如飞机票的旅客须知中称“因承运人过错，造成航班延误时，承运人仅免费向旅客提供膳宿”，还有诸如“货物出门，概不退还”等等，这样的规定使消费者丧失了其应享有的安全保障权和获得赔偿权。这样的例子在实际生活中还很多，这些条款都体现出对消费者不利、不公平之处，也正是这些条款使得制定人能够免除或限制自己的责任，使得自己的利益最大化。面对这样的合同条款消费者是有权利主张其无效、变更或撤销的，因为使用格式合同的目的是为了提高效率、方便生活，而不应该让其成为经济强者压迫弱者的工具。从以上对格式合同的利弊分析中我们可以看出，格式合同确实具备了高效、便捷的特点，但其自身与契约自由原则的冲突使其与“不公正”有着天然的联系，违背了公平正义原则。如何矫正格式合同的价值取向，如何在公平与效率、个人利益和社会公众利益间取舍，是我们现代法律所面临的艰巨任务。162.3.格式合同价值冲突的原因分析在我们分析了格式合同的概念、特征、缺陷及其利益冲突之后，我们不得不思考这样一个问题，就是为什么这样缺乏公平公正的合同可以逍遥“法”外?为什么在消费者的权益受到侵犯后，其权益仍然无法保障?所有权绝对、过错责任和契约自由是近代私法的三大原则， 而契约自由又是私法自治的核心部分。契约自由原则作为近代私法的三大原则之一，作为合同法的基本原则之一，契约自由原则本身的理论和功能应该是完美无缺、不容置疑的，否则其又怎样能起到一个基石的作用？契约自由既然用了“自由”的字眼就恰恰是反应了人性对事物正义美好状态的渴望和追求，可惜完美的契约自由只是契约自由的应然状态，我们自始至终都没有真正实现契约自由的原旨。根本的原因是因为建立契约自由的理论基础就是有缺陷、就是不完备的！契约自由原则在法律上的出现始于近代民法，其建立的基础是平等自愿。在平等自愿的前提下，应该是不会发生缔约主体胁迫或被胁迫缔约的可能的。我们在谈法律上的平等的时候，法律是“通过对民事主体的高度抽象，清除了各类民事主体的具体特征，把每个人都看作是彼此完全相同、完全一样的同质的人”而形成法律人格。17我们就明白了这样一个事实：只有在抽象的法律人格的状态中民法主体才能实现绝对平等。因此法律是在抽象的没有高低贵贱之分的法律人格的基础上对千差万别的民事主体平等的设置权利和义务，从而造成从理论上理解、从表象上看法律是实现了民事主体的平等待遇。契约自由便是法律毫无区别的赋予民事主体的权利之一。我们可以推倒这样一个过程：抽象的法律人格法律上平等的权利义务契约自由格式合同。由此我们可以看出，契约自由理论是用一种平等自由的外表掩盖了其理论基础的不平等，从而造成契约自由原则理论上的平等和实质上的不平等的分离对立。我们在与电信公司签订电话使用合同的时侯，我们和电信公司的地位是平等的吗？当然不是，这是一份没有任何协商余地的合同，一份不用消费者合同一方缔约主体参与合同内容的制定的合同。消费者能和电力公司平起平坐吗？不能！乘客能和航空公司说你这机票上规定的内容不合理，我要和你航空公司协商改进吗？就是说了，这些霸王公司能听得见、听得进去吗？会把消费者放在眼里吗？就是这样一类的合同也堂而皇之的说自己也是建立在契约自由基础上的。殊不知此时的契约自由原则已经成了强势主体行使霸道垄断的非法侵害行为的工具。正如有的学者所说“向来为人们所崇尚的契约自由从一开始就存在某些缺陷”，“它很少注意到缔约人之间不平等关系”。18契约自由原则忽视甚至无视缔约主体的个体特征和个体之间的差别，以自由的表象掩盖实质的差异，这些差别的存在，这种表象与实质的分离对立使得在契约自由原则的基础上建立的格式合同出现了不公平、不合理的以强欺弱的现象，成为强者制约弱者、维护其垄断地位的工具。笔者认为探究格式合同不公平、不合理的根源就离不开研究契约自由理论的不完善、抽象化、形式化，这是导致格式合同倍受争议的原因之一，我们要重新审视契约自由的价值理念在形式与实质上的反差！3. 我国格式合同法律规制体系的完善3.1.格式合同在我国的现状在上面的论述中笔者己经说明了格式合同在我国各行各业的广泛运用，“在目前普通人订立的合同总数中，定式合同的数量大约占99%。”19由此可见，格式合同与人们的日常生活是息息相关的，人们无时无刻不在与格式合同发生着联系。格式合同与契约自由原则的冲突和背离，从本质上说就是效率和权利的冲突，同任何国家的格式合同一样，我国的格式合同也面临着公平与效率、效益与正义的冲突，在其为社会带来巨大效益的同时，格式合同中的“霸王条款”等种种弊端也在侵害着消费者的利益，在此笔者从几个实例来阐明这个问题。实例一：在我们当今的日常生活中，电话卡、手机卡的种类已经多种多样，有201卡，有上网卡，有手机充值卡等等。中国电信、中国移动、铁通、联通等各家通信公司都在各显神通，都在抢着占领市场，彼此都在标榜自己的服务如何便宜划算、如何周到。但是我们仔细看看无论是哪一家公司的哪一种卡在其卡的背后说明上都具有一个共性，即都注明了卡的有效期。我们购买201卡、手机充值卡等等，实质上就是和发行此类卡的部门签定了一份预付话费的消费合同，此时的电信卡实质上就是一种有价证券，其以有价证券形式表现购卡人与卡的发行部门之间订立的一种服务合同。既然是一份合同，那么卡的有效期限实质上也就是合同的履行期限，在期限之内，持卡人可以分开多次通话，每次通话完毕结算一次，每次的通话费用就按次从卡的总金额内扣除。在卡的有效期内钱用完了服务也就终止，这一点持卡人和卡的发行部门不会发生什么异议。但是如果没用完，电信卡的有效期又到了，怎么办？在这里我们要把卡到期后服务的终止与卡内余额的归属截然分开，这是两个概念，两个内容。卡到期后服务的终止属于卡的经营者经营管理的内容，消费者无权干涉，但对于卡内余额如何处置，就不能象现在一样，由各类经营者以注明有效期的方式来自主决定，而毫无疑问的应该考虑到消费者利益，也就是合同另一方当事人的利益。象目前这种以注明有效期的方式来处理卡内余额，分明就是卡的经营者在逃避自己的义务、加重对方责任，同时也构成了不当得利。我认为消费者对卡内到期余额享有请求经营者予以返还的权利。现在我们注意到有的公司在卡的背面说明中规定卡到期后三个月内可以余额转存、或赠话费1元以补偿不能用尽的余额等等一些方法，这一切说明电信运营商己经认识到上述问题的存在并提供解决问题的方法，这意味着对消费者的权益保护己经上升一个高度。但对于前面论述电信卡的余额问题解决还是有待完善，我想转存与否，补偿1元公平与否，消费者作为当事人自然也有发言权，也有接受与不同意的权利，我想在扣除一定的运营成本后将余额退还消费者亦可考虑，究竟怎样做才能最大限度的顾及双方当事人的利益还需时日探讨。实例二：探讨商家的“最终解释权”。笔者手里此刻有某某会所发行的几张月饼券，在券的背后写了该券的种种使用说明，最后赫然注明此券最终解释权属于本会所。我想我所举的这个例子大家一点也不陌生，我们经常可以看到商场促销活动的内容说明上同样注明了“本商场对此次促销活动拥有最终解释权”。我们有没有想过“最终解释权”的真正含义和其意味着什么！首先我们要明白商家是以格式合同中格式条款的方式规定了“最终解释权”，那么这样做是否就符合法律的规定了？翻开合同法第41条有这样的规定“对格式条款发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”在消费者权益保护法第24条规定“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”看到这里我们不难看出商家的“最终解释权”与法律法规是背道而驰的，实际上商家的“最终解释权”就是以格式条款的方式来规避可能发生的争议和责任，而遗憾的是目前的“最终解释权”已成为行业的经常做法。一旦商家和消费者发生争议，又有几个商家是实事求是的将自身的利益和消费者的利益兼顾了？商家通常总是以“最终解释权”来推卸责任，最大限度的维护自身利益。此时的“最终解释权”已经成了商家推卸责任的法宝和挡箭牌，试想这样的“最终解释权”还应该有效吗？法律还能对它熟视无睹吗？实例三：物业管理规定物业公司将物业管理费、水电费捆绑收取，对拒绝缴纳物业管理费的住户，物业管理公司有权对该用户停水、停电。这种情形在一些大的、正规的物业公司出现的较少，在中小城市这种现象就比比皆是了。用户用水是和自来水公司形成的一种法律关系，用电是和供电公司，使用煤气是和煤气公司等等不同公司发生的法律关系，而用户交纳的物业管理费是和物业公司发生的法律关系，由此可见每个主体各不相同，物业公司怎么能替代自来水公司停水、供电公司停电了？他们根本就是几类不同的法律关系。只要用户缴纳了水费、电费就有权用水、用电，如果是未缴纳物业管理费，那么物业管理公司可以采取催缴、加收滞纳金等方式，而绝对没有权利将物业管理费和水费、电费看成是一体的。写出来消费者可能会恍然大悟，殊不知这样的情形真是数不胜数，甚至很多用户都认为没有缴纳物业管理费，物业公司停水、停电是理所当然的事，这也反映了我国的一种实情消费者的维权意识其实是很淡薄的。根据我国合同法第40条规定提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。物业公司规定将物业管理费、水电费捆绑收取的这项条款是明显的不公平条款，这种做法远远超出了法律规定的经营者权利和职责，应该视为无效。以上所举的几个例子中无不反映了格式合同消极的一面，如何在我国特色的社会主义市场经济中对格式合同进行规制、扬长避短是值得我们深思探讨的问题。3.2. 完善我国格式合同法律规制制度的思考与建议格式合同所包含的不公平条款带来的社会问题，引起了各国立法、司法和行政的广泛关注。 “如何在契约自由体制下规制不合理的交易条款，维护契约正义，使经济上的强者不能假借契约自由之名压榨弱者，是现代法律应负担的任务。”203.2.1.完善格式合同规制体系中必须坚持的两个原则（1）在法律上明确加强对弱者利益的倾斜保护原则无论是格式合同，还是格式合同以外的其它合同，在世界经济一体化的潮流中合同主体“强者愈强、弱者愈弱”的社会现象是个不争的事实。如何保护弱者？如何力求合同公正？我认为运用法律手段是最具强制性、有效性和权威性的途径。合同公正与否、契约自由与否不取决于合同的具体形式，而是应通过法律的手段寻求合同双方的利益平衡点。具体地说就是我们在坚持契约自由原则的同时，要在法律上确认强者与弱者的身份制度，以法律的形式承认缔约主体先天不平等的身份事实存在，加大强势主体片面逐利、不顾对方利益的法律成本，以体现国家对弱者利益的特殊倾斜保护，增强其议价能力。写到这里也许会有人反问“以法律的形式承认缔约主体身份的不同，是否是对法律面前人人平等这一古老信条的挑战了？”本人认为，我们的法律应该是坚持以人为本的原则，真正是为人民利益服务的法律。随着我国社会经济的发展，贫富悬殊日益增加的现象是不可否认的事实。我们要真正构建和谐社会，就要面对社会现实，我们的法律亦要在经济与社会的发展中将理论与实际紧密结合起来，承认缔约主体实质上存在的不平等，并且以法律的形式加以确认，恰恰是为了以合法的具有国家强制力的手段针对社会关系本身存在的不平等实施必要的纠正，来缓和、化解实质上的不平等。这就是另一种意义上的法律平等，即“实质平等”。21对于一个不可回避的不平等的事实，我们不应该含糊其词的遮遮掩掩，这样做只会使问题恶化从而加重社会的不稳定。我们承认事实、承认差异，我们把坦诚付诸法律来实施。在法律上明确对弱者利益的保护，用国家干预的硬性手段尽可能缩小强势主体与弱势主体之间的差异，力保双方尽可能在实质平等的基础上缔约，正是法律面前人人平等在真正意义上的实现，也是社会文明不断发展进步的体现。笔者认为当前无论是民法、合同法、消费者权益保护法，还是民事特别法，抑或是制定专门的格式合同法，都应体现这种对弱者利益加以倾斜保护的思想，并且落实到具体细致的条文规定中。（2）推行打破垄断、引进竞争原则没有竞争就没有进步，这是一个常识。以科斯和波斯纳等人为代表的法律经济学家，主张通过市场竞争来解决不公平的格式合同条款问题。我们可以设想，如果电信、医疗、航空等部门真的全部开放了，出于本能的需要，他们想吸引消费者，这时候无论有无法律的约束还是消费者的呼声，他们为了自己的发展和长远利益的需要，就必然会提出一些有利于消费者的条款，其他竞争者亦会竞相仿效，就会使价格趋于成本，趋于合理，风险责任的确定有利于保护消费者的利益。这样经过市场竞争这一张无形的手，垄断在日趋消逝，而不用法律的强制干涉和消费者与经营者之间的讨价还价，合理的合同条款会在不知不觉之中形成。可见法律经济学家提出用竞争铲除垄断、完善合同条款也确实是一个行之有效的办法。值得高兴的是，我国维护有效竞争的反垄断法已经出台。自由健康的市场竞争机制是保护消费者最为有效的办法，将其与运用国家力量干预市场结构和势力进行调节和控制的途径有效结合起来，让更多的企业自由进出市场，对垄断加以取缔或者限制，建立一个健康活力的开放市场，在这样的良性机制中，消费者的利益势必日趋被关注，而格式合同的条款亦会日趋趋于健全、合理与公正。开放市场、引进竞争是为了保护健全市场，而保护市场就是为了保护消费者，二者是相辅相成的。企业只有面对竞争的压力，面对不竞争就无法成为市场强者乃至关系到企业生死存亡的现实时，才会切身充分考虑和顾及消费者的利益。格式合同作为必不可少的一种社会存在，我们如何对其扬长避短，关键在于我们如何去利用它、驾驭它，打破垄断、引进竞争是完善格式合同的“治本”之法。3.2.2.完善我国格式合同规制机制的建议目前我国关于规范格式合同的基本法律规范主要有合同法中的三条规定和消费者权益保护法中的一条规定构建而成，所以我国应当在借鉴国外成熟国家经验的基础上，结合本国实际，尽可能完善我国的格式合同规则机制，从而使格式合同能真正为民所用。以下便是对完善我国格式合同规制机制的几点思考和建议。（1）加快立法完善从世界各国关于格式合同的立法规制体制来看，主要有三种模式：一是通过民法一般法作出原则性规定；二是通过民商事特别法就某一领域的格式合同作出特别规定；三是制订出专门的格式合同法作出具体而详细的规定。22这三种方式中第三种方式在各国较为通行。作为现代社会使用最为广泛的合同形式，我国对于格式合同的立法管理实在是太过薄弱。根据国际上有关格式合同的立法例，笔者建议在适当的时候政府对合同法进行修改时，可以对格式合同作出更为详细、周密和完善的修改补充规定。另一种途径就是弥补我国至今还没有关于格式合同专门立法的空白，在条件成熟的适当时机制定专门的格式合同法律规范，对于格式合同的概念、分类、内容、订立原则和方式、审核、效力、解释与监督作出明确、具体和详细的规定。具体应当包括如下内容： 格式合同的科学含义和界定；格式合同的订立方式、内容、效力以及免责条款与解释规则。同时要严格界定格式合同与各类行业法规规章的区别，特别是要禁止某些行业主管部门以法规规章的形式制定违背民法基本原则的格式合同，这样一来人们在成立有关格式合同关系的行为时，就有了行动的指南和法律的保障，又使与之配套的司法规制和行政规制真正能够“有法可依”。（2）加大运用诚实信用原则审查格式条款的效力从各国对格式条款的司法控制来看，都以格式条款是否违反公序良俗或公共政策及诚信原则作为判断其效力的基本原则和依据。而从我国法院以往的判决来看，一般都以违反社会公共利益原则作为否定格式条款效力的理由，但笔者以为今后司法实务中，法院应更加重视对诚实信用原则的适用。格式条款违反社会公共利益，理所应当认定无效，但实践中更多的格式条款并未违反社会公共利益而只是其内容对合同相对人显失公平，此时如若仍然坚持使用社会公共利益原则显属不当，而应以诚实信用原则作为审查标准，认定在格式条款违反诚实信用原则时不产生法律上的约束力。诚实信用原则在我国被规定在民法通则的总则中作为民法的基本原则，其目的就在于弥补各章的漏洞，弥补法律和现实的不协调，如果将其束之高阁而不能很好的利用，就正如李永军学者说得那样“无法解决社会现实中随时出现的问题，所以，我们就只能永远埋怨法律不健全” 。（3）建立专家学者参与机制我国的银行保险、水电供应、交通运输、医疗保健等部门制定格式合同，多由这些部门的管理机构自己决定，考虑最多的是他们自身的利益，所以我国在制定关于格式合同的专门立法时就要尽可能杜绝克服行政机关部门立法所导致的不公正这一弊端。参照我国合同法的起草制订经验，其在起草过程中是由全国12所院校的专家、学者分头进行的，中间又经历了专家、学者、法官和律师的多次讨论才最终定稿，可以说我国的合同法是广集民意的一部法律。有了合同法的制定经验在先，我们在制定关于格式合同的专门立法时，就应该吸收有经验的专家学者参与进来，尽可能听到更多的声音，尽可能反映最广泛的民意，那么这样制定出来的格式合同的立法才能真正代表民意从而趋于完善乃至完美。（4）提高司法人员的素质，加强执法队伍的建设任何一个良好的机制、任何一部完美的法律，他都需要一支优秀的执法队伍，格式合同的规制机制离不开素质优良、品德高尚的司法人员。值得高兴的是我国每年一度的国家司法考试为优秀司法人员的产生提供了一条公平有效的渠道，当然司法考试仅仅是手段之一，司法人员要在工作与实践中不断学习，不断提高业务素质，相信在这样的基础之上我国司法人员的业务水平势必会逐步提高。当一个优良的机制和一批优秀的司法人员结合在一起，那么公正的审判会呼之即出，司法中立在我国能真正实现，格式合同的司法规制也将逐步健全。（5）提高公民的法律意识，积极发挥消费者组织的监督作用目前我国众多消费者的维权意识并不高，尤其是在我国农村，甚至有相当一部分消费者根本就没有维权的概念。其实面对格式合同最多的群体就是广大消费者，所以他们是最能发现格式合同所存在的问题。因此我们应该加大