论格式合同中免责条款的效力.doc

题目：（中文）论格式合同中免责条款的效力（英文）the effectiveness of exemption clauses in the format contract摘要【摘要】格式合同最早出现于19世纪后期的英国，随后在世界各国得到广泛使用。目前我国的银行、保险、运输、旅游、供用电气水热、商品房销售、通讯服务等领域的合同均使用格式条款。免责条款作为合同中的重要条款,在实践运用中非常广泛,尤其是在格式合同中。由于免责条款本身的性质特点,国家法律必须对它的制定和就用进行一定的法律干预,以维护合同契约的基本原则和交易的社会秩序。但从合同法本身条文来看,其对格式合同中免责条款的相关问题规定并不多,还很不完善。格式合同中免责条款效力的认定,应借鉴域外有关免责条款的规定, 完善法律规制，才能正确理解与适用格式合同中的免责条款。【关键词】格式合同；免责条款；契约正义；公平合理原则On the format of the effectiveness of exemption clauses in the contract【ABSTRACT】Standard form contract first appeared in the late 19th century England, followed by countries around the world to be widely used. At present, Chinas banking, insurance, transport, tourism, for the water with electric heat, commercial housing sales, communications, services, etc. are all using the format of the contract terms. Disclaimer, as the key provisions of the contract, in practice a very widely used, especially in the format of the contract. Because of the nature of the exemption provision itself the characteristics of its national law must be carried out to develop and make use of certain legal intervention in order to safeguard the basic principles of contract contracts and transactions of the social order. However, Contract Law itself, the provisions of view, its format, the safe harbor provisions of the contract provisions related issues is not much far from perfect. Format, the effectiveness of exemption clauses in the contract identification, should draw lessons from outside the safe harbor provisions of the relevant and correct understanding and application of the exemption clause in the contract form.【KEYWORDS】form contract; exemption clause; contract justice;the principle of fair and reasonable1格式合同免责条款的概念分析1.1格式合同的含义格式合同是当事人为了重复使用而预先拟定的合同或合同条款。不同国家、地区法律关于格式合同的称谓并不统一，在德国称为一般交易条款，英国称为标准合同，法国、美国、日本称为附合合同、附意合同，我国台湾地区称为定型化契约，而国际商事合同通则使用的是标准条款，我国合同法采用了格式条款的概念。从立法上看，我国合同法第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”杜军：格式合同研究，北京群众出版社2001年版，第7-8页。从上述定义可知，格式合同与一般的民事合同相比有诸多差别，它的法律特征主要表现在以下方面：（1）格式合同条款是由一方当事人预先为相对人所订立。（2）从合同主体因素看，格式合同是以不特定的第三人为对象，一方当事人拟定格式合同条款的目的是与多数相对人订立合同。（3）从经济地位因素看，格式合同的要约人处于优势地位。（4）格式合同是完整、定型、持久的合同类型。1.2免责条款的含义免责条款“是一方当事人在定式合同中提出的旨在免除其合同责任的合同条款。”张新宝：定式合同基本问题研讨J，法学研究1989年第6期，第49页。“是当事人双方在合同中事先约定的旨在限制或免除其未来责任的条款。”杨立新：疑难经济纠纷司法对策（第一集），吉林人民出版社1999年版，第60页。 “是当事人以协议排除或限制其未来责任的条款。”柴振国，何秉群：合同法研究，警官教育出版社1999年版，第97页。. “有广义和狭义的含义。广义的免责条款不仅包括完全免除当事人的责任的条款，也包括限制当事人责任的条款，而狭义的免责条款仅指限制责任的条款。（对此）采广义说。因此，免责条款是指当事人双方在合同中事先约定的，旨在限制或免除其未来责任的条款。”王利明：民商法研究（第四辑），法律出版社1999年版，第569页。从上述定义可知，免责条款与合同中的其他条款相比有明显差异，它的特点主要表现在以下方面：（1）免责条款是合同的组成部分，它是由当事人协商约定的。（2）免责条款必须是明示的，指出免责条款的一方当事人应当提醒对方注意，在对方提出要求时还应予以说明。（3）免责条款必须在责任发生前约定。（4）免责条款的目的在于限制和免除当事人未来的民事责任。1.3格式合同免责条款的概念综合格式合同和免责条款的含义，可见，我国立法未对格式合同的免责条款的定义作出直接界定，格式合同和免责条款都有自己独立的法律含义。但在具体实践中，格式合同经常与免责条款相结合，两者本身并无不公平的性质，但一旦结合就极易导致不公平的结果。运用格式合同的主要目的由运用其中的免责条款所替代，免除其本身可能要承担的各种责任。王利明：合同法新论总则，中国政法大学出版社1999年，第193页。如何在契约自由的体制下维护契约正义，使经济上的强者不能假借契约自由之名压榨弱者，是现代法律所面临的艰巨任务王泽鉴：债法原理（一），中国政法大学出版社1999年，第86页。因此，正确理解与适用格式合同的免责条款，解决格式合同中免责条款的效力认定问题，具有重要的实践意义。综合学者对格式合同条款的定义的不同表述和我国现行立法的相关规定，格式合同的免责条款可定义为：格式合同中订入的，免除或限制一方当事人在履行合同过程中本应承担的其未来民事责任的合同条款。这种免除或限制，可以是格式合同的直接规定，也可能通过规定加重对方责任、限制对方救济手段等途径来间接实现的。杜军：格式合同研究，群众出版社2001年，第166页。这里，作为免责条款的免除或限制对象的民事责任，既可能是合同责任，也可能是侵权责任。2.格式合同免责条款的效力认定2.1格式合同免责条款效力认定概述格式合同中免责条款的效力认定，不仅要能辨别无效的免责条款，同时也要能判断有效的免责条款。为此，笔者比较了无效和有效的免责条款的特点，归纳出一套格式合同免责条款效力认定的标准。2.2格式合同免责条款生效的前提免责条款生效的前提，取决于该条款是否已经订入合同。格式合同免责条款一般是由当事人一方事先拟定，另一方当事人只要在订立合同时，对事先拟好的该合同条款表示同意即可使合同成立。王利明：合同法新论总则，中国政法大学出版社1999年，第193页。如果在合同成立以后，拟定方当事人单方面地引入免责条款，或者对方当事人从来没有意识到也不应该意识到该条款的存在，则不应视为免责条款已订入合同。对此，我国合同法第39条吸收了普通法的规则，规定“采取格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。目前多数学者认为，合同法的这一规定就是关于免责条款订入合同规则的规定。在普通法上称“免责条款纳入合同规则”。根据普通法规则，凡是在合同成立以后，一方当事人以各类通知或文件中明示的免责条款，不具有法律效力。2.3格式合同免责条款无效的认定2.3.1违反法律、行政法规的强制性规定，违背公序良俗的格式合同免责条款无效。我国合同法第52条第5项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。这一规定同样适用于免责条款。另外，格式条款也不得违反公序良俗。公序良俗体现的是一种公共利益，对此种利益的保护直接关系社会的安定与秩序的建立，因此当事人不得设立违反公序良俗的格式条款。王利明:违约责任论，中国政法大学出版社2003年版，第382页。 2.3.2免除造成对方人身伤害的责任的格式合同免责条款无效。我国合同法第53条规定，合同中的免责条款免除造成对方人身伤害的责任无效。这表明了我国法律将对人的保护置于了最优先的保护地位。禁止免除对人身伤害的侵权行为责任，是各国立法和实务的一致立场。该条的规定秉承了人身权利神圣不可侵犯这一宪法基本原则，并体现了现代民法以人为终极目的和终极关怀这一基本价值取向。 2.3.3免除因故意或者重大过失造成对方的财产损失的责任格式合同的免责条款无效。我国合同法第53条规定，免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的无效。该规定的立法依据在于：因故意或者重大过失致人财产损失的，不仅表明行为人的过错程度的是重大的，而且表明行为人的行为具有不法性，该行为应受法律的谴责。王利明:违约责任论，中国政法大学出版社2003年版，第383页。 2.3.4不合理地免除条款制作人的责任、加重对方的责任、排除对方的主要权利的格式合同免责条款无效。我国合同法第40条规定，“提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。所谓免除其责任、加重对方的责任，就是在格式合同的免责条款中，不合理地减免条款制作人的责任，而同时给相对人强加了法律规定的义务之外的责任。为了保护相对人特别是广大消费者的利益，法律禁止条款制作人在法律规定的义务之外对相对人强加责任。所谓“排除对方主要权利”中的“主要权利”，通说认为，是根据合同性质本身确定的，并非专指合同上的主要权利，也包括基于合同而产生的赔偿请求权。认定“主要权利”不能仅仅看双方当事人签订的合同的内容是什么，或者说合同上的权利是什么，而应就合同的整体加以考察。2.4影响格式合同免责条款有效的因素2.4.1合理地提醒对方当事人注意免责条款。根据我国合同法第39条的规定，一方当事人只有合理地提醒对方当事人注意到免责条款的存在，才可能将免责条款纳入合同。但这种提醒必须是在订立合同之前。主要有两种情况：一是合同文本中包含免责条款；二是合同文本以外的其他文件或者票据中包含免责条款，如“客户须知”、“注意事项”中。无论是合同中包含免责条款还是合同文本以外的其他文件中包含免责条款，拟定人都应该采取具体的、合理的方式提醒对方当事人注意，或按对方当事人的要求对该条款予以说明。 判断其是否达到合理的程度时，应该依据以下五个方面的因素：（1）文件的外形。载有免责条款的文件外形应能够提醒相对人注意，并促使其阅读该文件，即在外观上能够吸引相对人的注意。（2）提请注意的方法。据特定交易的具体环境，提供格式条款的一方可以向相对人明示其条款或以其他显著方式提醒相对人注意。（3）清晰明白的程度。免责条款的语言或文字必须清楚、明白、易懂，尤其是专业名词应当表达清楚，不能让相对方产生误解。（4）提请注意的时间。免责条款必须在合同订立之前或合同订立之时出示，若在合同订立之后出示，除非相对人对此予以认可，否则不能认为已订入合同。（5）应相对人的要求作出说明。“说明”是对免责条款的有关内容的介绍或解释。对于某些专业术语或比较时尚的术语，因一般人不易理解，需要特别作出解释的，条款制作人应以口头或书面的方式作出特别解释，以利于相对人注意。 2.4.2免责条款通过系列交易订入格式合同。所谓系列交易，是指合同的双方当事人之间连续和重复地进行某类交易，交易中采用的格式合同及免责条款也相同。系列交易使当事人之间形成了一种商业信任关系，并且确立这样一种交易习惯，即相似的环境会产生相似的合同效果。交易习惯产生在特定当事人之间，直接体现双方当事人的真实意思，我国合同法把交易习惯作为填补合同漏洞的标准，把交易习惯置于非常重要的地位，仅次于当事人之间的协议。按照系列交易纳入合同的规则，如果当事人之间长期连续的交易已经采用了包含免责条款在内的合同条款，那么，即使在一次交易中没有采取将免责条款纳入合同的通常步骤，免责条款也仍然是有效的 2.4.3共同理解即行业习惯。如果双方当事人属于同一行业，在订立格式合同时某项免责条款作为行业惯例或者经营规则已经存在，那么，双方当事人对于该惯例或者规则都已经了解或者应当了解，即所谓双方有了共同理解，则该免责条款也应被视为已经纳入了合同，不管当事人实际上是否知道这一惯例或者规则的存在。2.5免责条款有效性的判定免责条款订入合同并不意味着它一定就是有效的。免责条款即使已经订入合同，也有可能因一定事由而被宣布无效。实际上许多国家的法律均规定了格式合同中的免责条款必须符合一定的条件才能生效。如英国1977年不公正合同条款法中规定：凡是旨在免除过失责任、免除消费商品保证责任、免除分期付款买卖责任、免除商品供应责任、免除危险物品责任的免责条款无效。然而，我国法律对于格式合同中免责条款的有效性问题没有作专门的规定。在今天，西方许多国家的合同法及其学说确定免责条款的有效与无效的依据，在基本原则方面有诚实信用、公序良俗原则；在具体规则方面，有企业的合理化经营理论、过错程度规则及理论、合理的风险分配理论等等。当然，不同类型和性质的免责条款，确定其有效或无效的标准和根据也会不同。具体来说，格式合同中的免责条款是否有效，可以根据以下几个标准来判定：2.5.1基于现行法的强行性规定来确定格式合同免责条款的有效性。如前文所述，当事人订立的免责条款必须符合法律和社会公共利益的要求，不得违法现行法的强行性规定。对于这一点，笔者认为这是格式合同免责条款有效性的必要条件。在我国，要判定一个免责条款是否有效，必须排除它属于合同法第52条、第53条规定的情况，排除属于提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情况，排除存在合同法第54条规定的原因，排除存在合同法第47条、第48条或第51条规定的原因。只有排除以上几点的情形，该格式合同免责条款才具备了有效性的认定资格。2.5.2合理分配风险的格式免责条款的有效。如果免责条款只是在既有的价格、保险等机制的背景下合理分配风险的措施，是维护企业的合理化经营、平衡条款利用人、相对人乃至一般第三人之间利益关系的手段，则这类免责条款应该是有效的，只要其不违反国家强制性规定。例如，在供电、建筑工程等合同中，“许多合同条款都起着分配风险的作用，并由此决定着谁在实际上投保以防御风险。”Cheshire,Fifoot&Furmstons Law of Contract。如果不承认这类条款的有效性，则合同的价格就会出现另外一种状况。所以，这样的免责条款应该认定为有效，除非其违反了法律的规定。2.5.3违约责任轻重得当的格式合同免责条款的有效。如果一个格式合同因根本违约而被解除，那么格式合同中的免责条款也将失去效力，根本违约人不得援引免责条款要求免除责任，所谓根本违约，又叫严重违约，根据联合国国际货物销售合同公约第25条的规定：“一方当事人违反合同的结果如果使另一方当事人蒙受损害，以致实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即根本违约。”根本违约完全破坏了当事人的合同义务，对于由于根本违约而违反格式合同，当然不能通过任何免责条款来免除或限制当事人的责任。我国的某些学者认为根本性违约是判断格式合同免责条款发挥免责功能的阻却事由。韩世远：免责条款研究，载梁慧星主编：民商法论丛，第2卷，法律出版社1994年版，第517-521页。其理由是：第一，在合同实务中，径直规定免除根本性违约责任而使相对人合同目的落空的情形基本上不会出现，将根本性违约作为格式合同免责条款适用的阻却事由，同样能收到使免责条款不能发挥免除根本性违约责任的作用。第二，格式合同免责条款即使直接规定免除条款使用人根本性违约责任，只要不存在欺诈、胁迫、乘人之危或是存在重大误解或显失公平等无效或可撤销的理由，免责条款确属经过协议而订入（在相对人为精神正常的“经济人”的情况下），则该合同对于相对人来说肯定是经济的，对于这种经济上既具有可行性又不致损害社会利益的免责条款，应该被认定为有效。最后，对于概括性免除违约责任的免责条款，如果是在继续性合同的场合，将根本性违约作为阻却免责功能的事由，既可以阻止该条款免除使用人根本性违约责任，又可以在以后的合同履行中发挥免除使用人一般性违约责任的功能，既能保障相对人的合同目的，又能收到合理分配风险的效果。笔者也认为将根本性违约视为免责功能的阻却事由的做法更为可取。我国立法宜由法律原则性地确立根本性违约为免责条款的阻却事由，同时规定，根据合理性的要求，允许存在一些例外，以承担风险，适应社会化情形下的新情况。2.5.4过错程度判定合理的格式合同免责条款有效。很多国家的立法都区分过错程度而确定免责条款是否有效。德国一般契约条款法第11条第7款规定：“排除或限制条款利用人因重大过失、或因其法定代理人或履行辅助人的故意或过失而生的违约责任条款无效。”瑞士债务关系法第100条第1款规定：“故意或重大过失之责任，预为免除之合意者无效。”英国的不公平合同条款法第2条规定，免除因过失致人人身伤害或死亡所发生的责任的条款无效。我国台湾民法第222条规定：“故意或重大过失之责任，不得预先免除。”我国合同法也作了类似的规定。合同法第53条第2项规定免除故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。笔者认为，我国合同法作这样的规定是非常正确的，但对于一般过失行为，由于它对社会秩序、社会公德的损害比较轻微，而且主要是属于当事人之间的事情，法律对这类行为的否定性评价一般应建立在尊重权利人意愿的基础之上，法律对此也未作严格的限制。所以，如果格式合同中的免责条款没有故意或者重大过失造成对方财产损失的，只有一般过失行为且没造成财产损失的，应根据自愿原则，只要免责条款不违反权利人的真意，不违反法律的明文规定，就应该认定为有效。但应注意的是，在格式合同中，免除无过错责任的条款是否有效应该从严掌握。如果一般过失行为已构成根本性违约，使合同的目的落空，而又非合理分配风险所必需，则免除这类一般过失行为所发生责任的条款仍应无效。2.5.5条款内容公平合理的格式合同免责条款有效。这里所谓的“公平合理”是指当事人在知道或应该知道免责条款的情况下，是否公平合理。要判定一个免责条款是否具有公平合理性，应考虑两个方面的因素。第一，当事人的意思表示是否真实，这就要考虑当事人双方交易地位是否平等、相对人是否有机会与其他人订立不附此类条款的合同、相对人是否知道或应当知道该条款的存在和范围等等。第二，该条款是否对一方显失公平，这就要考虑该条款所免除的责任的性质和范围、条款制定人履行合同的可能性、相对人承担责任的能力等等。在我国，对于不公平合理的免责条款，若属于民法通则第58条规定的情况时，应认定为无效；若属于民法通则第59条规定的情况时，应允许撤销权人撤销。除此之外，如果当事人已知道该免责条款，且意思表示真实，并未觉得条款显失公平则应认定该格式合同免责条款有效。3.格式合同免责条款效力的立法现状和分析3.1.1我国对于格式合同免责条款的立法概况到目前为止，我国还没有制定专门适用于免责条款的单行立法，但是与格式条款、免责条款相关的立法却不少，主要集中在合同法、消费者权益保护法、海商法和保险法中。3.1.2合同法中格式合同免责条款的规定合同法中关于免责条款的相关规定主要有：合同法第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第41条规定：“对格式条款的理解发生争议时，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款的一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或重大过失造成对方财产损失的。”合同法的上述规定有着非常重大的意义，它为我国规制免责条款提供了统一的法律规则。它对格式条款包括免责条款的订入、效力认定和解释方面都作出了规定，确立了我国规制免责条款的大致框架。首先，在订入规则方面，合同法以公平原则为指导。免责条款订入合同时，条款制作人应以合理的方式提请相对人注意，并有义务对该条款予以说明，这样规定有利于强制免责条款使用人承担向相对人提供有关交易的各项信息的义务，以便更好地维护相对人的合法权益。但是合同法的规定主要针对消费者合同领域，没有考虑商业性合同的特殊性，没有对消费者合同和商业性合同作出区分。另外，在条款制作人应以合理的方式提请相对人注意时，合同法并未对合理方式作出界定，这就使其在实践中缺乏操作性。其次，在免责条款的效力方面，合同法用三个条文规定了免责条款无效的情形。免责条款首先需遵循一般民事法律行为的规定；在此基础上，免责条款不得排除提供格式条款的一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利，且当免责条款造成相对人人身伤害，或因故意或重大过失造成相对人财产损失时，也归于无效。客观来说，我国合同法关于免责条款效力的规定有很多可取之处，但其规定过于简单，也是合同法争议最大的地方。这争议主要体现在条文之间的矛盾之处。有学者认为，在同一条文中，一方面认为免责条款原则上有效，另一方面又规定凡是免除责任的条款都无效，显然，第40条本身的含义就有矛盾，而且第40条与第39条也不协调，这是直接的抵触，非常典型的逻辑混乱。梁慧星：合同法的成功与不足，载中外法学，2000年第1期。笔者认为，为消除这一矛盾，在不能通过改变立法的情况下，可通过体系解释和限制解释的方法来解决。从合同的立法意图来看，法律并不拒绝免责条款，而是允许合理分配风险的免责条款的存在，第39条后面的规定正是这一立法目的的有效证明。然而，由于实践中存在着很多企业利用免责条款排除其应尽的基本责任而使合同目的不能实现的情况。合同法第40条才作出了那样的规定，因此，对该条应该采用限制解释的方法，将免除责任限定为免除根据合同性质所确立的当事人应尽的基本义务。最后，在免责条款的解释方面，我国采取了按照通常理解予以解释的原则、不利于条款使用人的解释原则以及非格式条款优先于格式条款的解释原则，这有利于保护相对人的利益。但非格式条款优先的规定过于宽泛，没有排除非格式条款不利于消费者的情形。在格式条款比较合理的情况下，格式条款的使用人可能凭借其优势地位强行将不公平的内容以非格式条款的形式订入合同，在这种情况下，如果还机械地适用合同法的规定，认定非格式条款优先适用，显然违背立法目的。3.1.3消费者权益保护法中格式合同免责条款的规定消费者权益保护法第24条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。”对于本条规定,笔者谈两个问题。第一,如前文所言,我国合同法不采纳格式合同的称谓,而用格式条款这一称谓。格式条款这一称谓是可以涵盖上述格式合同、通知、声明、店堂告示等的。这就是说消费者权益保护法第24条仅涉及以格式条款表现的免责条款的效力认定问题。对于非以格式条款表现的免责条款的效力认定还要诉诸于合同法第53条的规定。所以,在以消费者为一方当事人的合同中,如果有以格式条款表现的免责条款,其效力应根据消费者权益保护法第24条,而非合同法第39条、第40条来认定;如果有以非格式条款表现的免责条款,那么其效力应根据合同法第53条的规定认定。第二,还有一点应该注意的是,消费者权益保护法第22条第1款规定:“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限;但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。”这就是说,在消费者购买商品或者接受服务前已经知道存在瑕疵的场合,经营者订入的免除其瑕疵担保责任的免责条款,就算不上第24条所称“对消费者不公平、不合理的规定”,而应当承认其效力。这是因为在消费者已知瑕疵存在的场合,订入免责条款并不违背契约自由原则。应当注意的是这一条的“瑕疵”到底指什么。因为在合同法理论上,一向有“物的瑕疵”与“权利的瑕疵”的区别。我国合同法第150条、第151条规定的是“权利的瑕疵”,而根据第155条等规定,我国合同法把“物的瑕疵”规定在一般的违约责任中。通过文义解释和整体解释,消费者权益保护法第22条规定的“瑕疵”,应指“物的瑕疵”,而非“权利的瑕疵”。所以,经营者免除其权利瑕疵担保责任的,应适用合同法的相关规定,而不是消费者权益保护法的规定。3.1.4海商法中格式合同免责条款的规定海商法第44条针对海上货物运输合同做了如下规定:“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款,违反本章规定的,无效。此类条款的无效,不影响该合同和提单或者其他运输单证中其他条款的效力。”该法第四章对承运人的责任、托运人的责任等作出了详尽的规定。依据该法第44条,这些规定都属于强制性规范,违反这些规定的免责条款当然无效。海商法第126条针对海上旅客运输公司做了如下规定:“海上旅客运输合同中含有下列内容之一的条款无效:(一)免除承运人对旅客应当承担的法定责任;(二)降低本章规定的承运人责任限额;(三)对本章规定的举证责任作出相反的约定;(四)限制旅客提出赔偿请求的权利。前款规定的合同条款的无效,不影响合同其他条款的效力。”因此,在海上旅客运输合同中免除承运人对旅客应承担的法定责任或者降低其法定责任的免责条款无效。3.1.5保险法中格式合同免责条款的规定我国保险法第17条规定:“保险合同中规定有关保险人责任免除条款的,保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明,未明确说明的,该条款不产生效力。”这一条款的规定与合同法第39条的规定有一些微妙的差异。合同法第39条规定,提供格式条款的一方应当“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”这就是说,格式条款使用人对于免责条款只要提请对方注意就行了。而如果他负有说明义务的话,那么他所负的说明义务是以对方提出要求为前提。而根据保险法的规定,保险人对免责条款的说明义务的产生并不以投保人提出要求为前提。这是因为保险业务有所谓“最大诚实信用”原则。因此保险人要承担较重的说明义务。3.2小结格式合同免责条款在我国现实生活中运用非常广泛，旅店、餐馆、保险、交通等领域都可见到免责条款的踪迹，免责条款的使用固然有其合理之处，但也极易被滥用，损害当事人的利益，因此，在我国如何规制免责条款亦是一个非常重要的课题。我国现行法律已基本勾画出了格式合同免责条款立法规制的基本框架，对当事人权利的保护起着非常重要的作用用。但是，我国关于免责条款规制的规定大多过于简单、粗糙，在实践中操作性不强；而且某些立法内容的规定还不是很合理，需要进一步地改进。4对格式合同免责条款效力的立法建议4.1格式合同免责条款效力认定的立法存在的问题如前所述，我国到目前为止已有多部立法直接涉及免责条款，包括合同法、消费者权益保护法、保险法等等。但这些立法都存在着某些缺陷，且都没有特别针对格式合同中的免责条款，所以必须对我国格式合同免责条款的立法进行进一步地完善。从立法形式上来看，我国法律对格式条款的规定散见于多项法律之中，过于简单化和概括化，没有共通性的指导原则，很难形成一个有效保护合同当事人利益的法制体系；从立法内容来看，法律对格式条款的有关规定内容简单抽象、可操作性不强。正是由于存在上述不足，目前我国法律对格式条款的规范已不能适应日益纷杂的社会经济活动，也难以在行政、司法活动中体现公平与正义的法律价值。4.2某些学者对于免责条款效力认定的立法意见对于如何完善的问题，理论界和实务界存在着许多不同的方案。有人认为应该制定关于格式合同的特别立法，以规制格式合同包括免责条款。武建华、郝洁：对完善我国定式合同中不公平条款立法规制之思考，载法律适用，2001年第5期，第27页。其理由是许多国家已经通过专门的关于格式合同的立法，我国也可以借鉴此种做法。也有人建议制定民法典或对合同法进行修改时将格式条款（包括免责条款）作专节规定。柳甄：格式合同得力论及其适用，载北方工业大学学报，2000年第12卷第2期，第15页。其理由是我国制定合同法的目的就是为了适应生产社会化和市场经济一体化的需要使法律规定统一化，因此对格式合同制定特别法的立法模式不可取，应该将相关内容纳入民法典或合同法中。4.3笔者对于格式合同免责条款效力认定的立法建议笔者认为，首先应完善目前我国涉及免责条款的立法缺陷。针对目前我国的立法现状，建议对合同法中关于格式合同规制的条文作出司法解释。，加大对处于弱势的一方当事人的保护力度，以维护合同双方当事人权利义务的对等作为立法宗旨对不平等格式条款的定义、格式条款的解释原则和方法、行政审查和司法审查的内容和程序、不平等格式条款的认定和处理等方面作出详细、具体的规定。其次，对于我国关于格式合同立法的形式。我建议在民法典还未完成前，先进行专门的格式合同立法。理由有三：第一，从免责条款制度本身而言，免责条款属于合同条款的一种类型，本应属于合同法的组成部分；但由于免责条款多用于消费者合同领域，所以又属于消费者保护法的内容。第二，从现实可能性而言，我国合同法属于民事基本法，且施行也不过数年，其涉及面很广，短期内修改的可能性非常小；而消费者保护法基于其立法目的，它难以规制格式合同（包括免责条款）的所有内容，比如它无法规制商业性合同中的免责条款等。第三，从外国的立法经验来看，许多国家都采用了这一立法规制模式，且卓有成效，如法国、英国、韩国等等。我国也完全可以借鉴这种立法模式。正因为此，笔者认为在我国对格式合同免责条款进行立法规制，较为可取的做法就是制定单行的格式合同立法。在该法中全面规定免责条款订入合同的要件、免责条款的解释、免责条款的规制内容及方式等等，这样可以避免现行合同法和消费者权益保护法未能就免责条款作出全面规定的缺陷，这也符合我国立法的趋势。在法律层次上，可以将该法作为合同法的特别法，由于我国合同法第39条至第41条的规定有许多不合理之处，该特别法必然与合同法的这些规定存在冲突，但根据特别法优先于普通法的法律适用原则，法院在审理案件时应优先使用该特别立法。因此，该单行立法的施行并不必然导致合同法的修改。另外，笔者认为，如果在未来的民法典中对于格式合同免责条款加以规制，显然更能形成有效的法律体系，从而更好的维护合同当事人利益，体现契约正义和公平合理原则。只有这样，才能使我国整个格式合同免责条款立法体系更为和谐统一，才能发挥更好的规制效果。参考文献1. 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