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担保合同是要式合同以及（担保合同）合同保全与担保及培训教材担保合同是要式合同篇一：要式合同和不要式合同的区别要式合同和不要式合同的区别一、 要式合同1.概念：是指必须按照法定的方式或手续订立的合同。不要式合同是法律上不要求按特定的方式订立的合同。现代资本主义社会，商品交换关系高度兴旺，假如不管订立什么合同，都要采纳一套复杂的法律方式，就会给资本主义社会的经济活动造成人为的障碍。因而，当代资本主义各国的法律，在合同方式咨询题上，都采取不要式原那么“(Principle of informality)，只是对某些合同才要求必须按照法律规定的特定方式来订立。但这种要式合同一般为数甚少，是属于例外情况。2.要式合同的作用在于：(1)作为合同生效的要件;即合同假如不依法定方式订立，就不能发生法律上的效力，该合同无效。2作为证明合同存在及内容的证据。即合同尽管没按法定方式订立，但合同并非无效，只是不能强迫执行，在发生诉讼时，必须以法律规定的方式(如书面方式、公证人)。二、要式合同和不要式合同依照法律对合同的方式是否有特定要求，可将合同分为要式合同与不要式合同。要式合同，是指依照法律规定必须采取特定方式的合同。关于一些重要的买卖，法律常要求当事人必须采取特定的方式订立合同。例如，中外合资运营企业合同必须由审批机关批准，合同方能成立。不要式合同，是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的方式，当事人能够采取口头方式，也能够采取书面方式。除法律有特别规定以外，合同均为不要式合同。依照合同自由原那么，当事人有权选择合同方式，但关于法律有特别的方式要件规定的，当事人必须遵照法律规定。要式合同与不要式合同的区别实际上是一个有关合同成立与生效的条件咨询题。假设法律规定某种合同必须通过批准或登记才能生效，那么合同未经批准或登记便不生效;假设法律规定某种合同必须采纳书面方式合同才成立，那么当事人未采纳书面方式时合同便不成立，如合同法第32条规定：当事人采纳合同书方式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。“三、要式合同与不要式合同的区别区别在于，是否应以一定的方式作为合同成立或生效的条件。法律关于方式要件是属于成立要件依然生效要件的规定，应依照法律规定的涵义及合同的性质来确定。例如合同法第32条规定：当事人采纳合同书方式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。“可见，法律对这种合同的方式要件的规定属于成立要件而非生效要件的规定。在这种情况下，当事人未依照法律的规定采纳一定的方式，那么合同不能成立：但有时法律规定的方式要件属于生效要件，当事人不依法采纳一定方式，那么已成立的合同不能生效。例如担保法规定，抵押合同依法应登记而不登记的，那么不能产生法律效力，因而方式要求属于生效要件。所以关于不要式合同而言，可由当事人自由决定合同方式，不管采取何种方式，均不妨碍合同的成立和生效。合同分为要式合同和不要式合同，不要式合同是相关于要式合同的法律概念。是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的方式，当事人能够采取口头方式，也能够采取书面方式。不要式合同采取不特定的方式不妨碍合同的成立和生效。遗赠扶养协议等就属于要式合同，民间借款合同就属于不要式合同。要式与不要式合同的区别在于某些法律和行政法规对合同的方式要求会妨碍合同的生效。【不要式合同的成立】假如法律法规、当事人对合同的方式、程序没有特别要求，那么承诺生效时，合同成立。一般情况下，承诺生效的地点为合同成立的地点。采纳数据电文方式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有商定的，按照其商定。【要式合同与不要式合同的区别】要式合同与不要式合同的区别在于某些法律和行政法规对合同的方式要求会妨碍合同的生效。遗赠扶养协议等就属于要式合同，民间借款合同就属于不要式合同。例如：购房合同，为书面方式，担保合同必须采取书面方式，只有具备了这种方式合同才能正式成立。第二种情况是合同必须经有关部门批准合同才能生效。例如：中外合资运营合同，合作运营合同，当事人双方不仅要采取书面方式，而且必须接受经贸部的批准合同才能成立；股权转让合同，不仅要有书面合同，还必须经股东会同意且报工商局登记备案后才能生效。要式合同依照不同的法律规定具有不同的法律效力。有的要式合同，不具备法定方式那么合同不成立。如专利转让合同必须采纳书面方式才能成立；有的要式合同，不具备法定方式只是不生效或不能向法院诉请强迫执行。如我国经济合同法第3条规定，经济合同除即时清结者外，应当采纳书面方式。但书面方式并非该类合同的成立要件，末采纳书面方式，合同也并非绝对无效，只要有证据证明合同的成立和生效，该合同应为有效合同。这时的合同书面方式仅具有证据法上的效力。【划分要式合同和不要式合同的法律意义】要式合同与不要式合同的区别在于，是否应以一定的方式作为合同成立或生效的条件。法律关于方式要件是属于成立要件依然生效要件的规定，应依照法律规定的涵义及合同的性质来确定。例如合同法第32条规定：当事人采纳合同书方式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。“可见，法律对这种合同的方式要件的规定属于成立要件而非生效要件的规定。在这种情况下，当事人未依照法律的规定采纳一定的方式，那么合同不能成立：但有时法律规定的方式要件属于生效要件，当事人不依法采纳一定方式，那么已成立的合同不能生效。例如担保法规定，抵押合同依法应登记而不登记的，那么不能产生法律效力，因而方式要求属于生效要件。所以关于不要式合同而言，可由当事人自由决定合同方式，不管采取何种方式，均不妨碍合同的成立和生效。篇二：定金担保合同的有效成立要件范本定金担保合同的有效成立要件【案例介绍】1999年12月1日，被告朱某与原告韩某协议将被告的一辆旧桑塔纳轿车作价4万元卖给原告，被告提出先交付5000元定金，原告同意，遂交给被告5000元，同时商定等被告再跑一次长途后，将车交付给原告，原告再付给万元，并办理过户手续。被告回来后，与原告一起去车辆治理所办理过户手续，车辆治理所告知该车已经报废，不得再转卖。原告向被告追索定金不成，发生争吵。遂以被告违约为由，起诉要求双倍返还定金。【几种观点】1、本案轿车买卖合同因标的物轿车自始交付不能，致使合同没有有效成立。主合同没有有效成立，作为从合同的定金合同也没有成立。故对本案应以缔约过失责任原理，被告只返还定金即可。2、本案的轿车买卖合同因买卖标的物轿车报废而无法履行，但作为该合同担保条款的定金合同并非无效，因被告一方的缘故此不能履行合同，属于被告违约，故应适用定金罚那么，被告应双倍返还定金。【评析意见】本案涉及定金担保合同有效成立应具备的要件。定金担保合同是指依附于主合同、为担保债权实现而设立定金权利义务关系的从合同。由此可见，定金担保合同具有以下法律特征：（1）定金担保合同是从合同，只能依附于主合同，不可能独立存在。（2）定金担保合同是实践性合同。担保法第90条规定：定金合同从实际交付定金之日起生效。“（3）定金担保合同是要式合同。依照担保法第90条的规定，定金合同必须以书面方式订立，口头商定无效。至于详细的书面方式，担保法第93条规定了三种方式：一是单独订立书面合同；二是当事人之间具有商定定金性质的信函、等；三是在主合同中商定定金条款。依照合同法的规定，当事人订立合同采纳要约和承诺的方式。承诺生效时合同成立。因而定金担保合同作为从合同，应满足合同成立的一般条件，也确实是主合同当事人就定金商定的要约和承诺。（1）当事人的意思表示才能。定金的商定，由主合同的当事双方进展。他们即是主合同的当事人，也是从合同的当事人。定金合同涉及到主合同的履行担保，也涉及到定金的丧失和返还，因而定金合同当事人应当有意思表示才能，即应当具备完全民事行为才能。假如合同当事人是无民事行为才能人或者限制民事行为才能，那么应与主合同的要求相一致，必须委托代理人代理。（2）一方当事人提出定金要约。订立定金合同的要约，应当由主合同的一方当事人提出。从原那么上说，定金要约能够由双方当事人中的任何一方提出，但在实际上，要约的提出往往是由收受定金的一方当事人提出。（3）对方当事人对定金要约的承诺。定金承诺是受要约人向要约人作出的对定金要约完全同意的意思表示。主合同的对方当事人对发出定金要约的当事人发出的定金要约表示完全同意，即为对定金要约的承诺。本案中，定金合同成立的要约、承诺都符合法律要求，故该定金合同已经具备了成立的一般要件。定金成立除应具备合同成立的一般要件外，还应当具备以下特别要件：（1）定金合同以主合同的有效成立为其成立的前提要件。定金合同的性质是从合同，由此决定了定金合同的有效成立，必须以主合同的有效成立为前提。主合同有效成立的，才能够给定金合同的成立提供前提条件，主合同不成立，或者虽成立但却欠缺生效要件而未能生效，尽管其定金合同因双方当事人的要约承诺而达成一致，但因其主合同的缘故，定金合同并不能成立。主合同被撤销，依附于它的定金合同的命运亦应与主合同相一致，尽管曾经有效存在过 因主合同已经自始无效，定金合同所以也是自始无效。主合同因法定事由而消灭，定金合同亦因主合同的消灭而消灭，否那么，定金那么无所依附。（2）定金合同须以定金的交付为有效成立要件。定金合同是实践性合同，应依定金的交付而产生定金法律关系。按照担保法第90条规定定金合同从实际交付定金之日起生效的规定，应认定交付定金是定金合同有效成立的要件。（3）定金合同须以货币为标的。定金合同以货币为标的，是定金合同所依附的主合同的的性质所决定的。以定金为担保的债权，应当以金钱作为债权的标的，即为恳求支付价款或酬金的债权。关于这些债权，能够用定金担保，定金只能货币为之。实物债权和劳务债权，不以金钱为标的，不能用定金担保。金钱借贷合同，因其借贷的标的确实是金钱，交付定金亦为货币，因而不能以定金担保，只能以保证抵押质押的方式担保。（4）定金的数额不能超过法定限额。担保法第91条规定：定金的数额不得超过主合同标的额的20。“因而，定金的数额也是定金担保合同成立的必须条件。按照私法自治原那么，定金的商定，应依当事人的自由意思为之，国家不应给予过多的干涉。立法对定金予以适当的限制，是由于过高的定金对保障合同当事人的权益不利。当事人对定金的商定过高，超过立法规定的最高限额，即要维护法律的规定，又要尊重当事人的意志，以不宣告定金合同无效为宜，只要确认超过最高限额部分的定金为无效，即可到达这一目的，对最高限额以下的部分，应当承认其效力。综上所述，本案的定金合同已经具备了成立的一般要件，即定金合同成立的要约承诺都符合法律要求，但是，在定金成立的四个特别要件上只具备了后三个要件，不具备第一个要件，即定金所依附的主合同没有有效成立。既然如此，就不能责令被告双倍返还定金，只能按照缔约过失责任原理，由被告返还所得定金即可。篇三：划分要式合同和非要式合同的法律意义范本要式合同与非要式合同的区别在于，是否应以一定的方式作为合同成立或生效的条件。法律关于方式要件是属于成立要件依然生效要件的规定，应依照法律规定的涵义及合同的性质来确定。例如合同法第32条规定：当事人采纳合同书方式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。“可见，法律对这种合同的方式要件的规定属于成立要件而非生效要件的规定。在这种情况下，当事人未依照法律的规定采纳一定的方式，那么合同不能成立：但有时法律规定的方式要件属于生效要件，当事人不依法采纳一定方式，那么已成立的合同不能生效。例如担保法规定，抵押合同依法应登记而不登记的，那么不能产生法律效力，因而方式要求属于生效要件。所以关于非要式合同而言，可由当事人自由决定合同方式，不管采取何种方式，均不妨碍合同的成立和生效。篇四：第五章 担保合同第五章 担保合同第一节概述一、担保概述1、担保含义广义上讲，一切能保障债权人债权实现的法律措施都能够称作担保，包括担保物权制度、保证担保制度、定金担保制度、违约金制度、债的保全制度；狭义上讲，担保仅指担保物权制度、保证担保制度、定金担保制度，不含债的保全制度。担保法第2条规定在借贷、买卖、物资运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，能够按照本法规定设定担保“；物权法第171条规定债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，能够按照本法和其他法律的规定设立担保物权。“因而，担保是能够增加债权实现可能性的法律措施，其保障的是债权的实现或说是债务的履行。所谓担保，浅显地说包括人保和物保，人保即是担保法所规定的保证，物保即是担保物权，包括抵押、质押、留置，另外还有定金。法律明文规定的担保方式主要有保证、抵押、质押、留置和定金五大类。2、担保特征（对其特征不能作僵化理解）担保债权的特定性：即担保时为了保障特定债权人的特定债权而设定的。所以特定性并不是绝对的，如在最高额保证和最高额抵押中是为今后发生的系列债权提供担保，该系列债权的数额只有到决算期届至时方可确定。担保行为的要式性：订立书面担保合同担保关系的附属性：一是成立上的附属性，担保关系以主债关系的存在为前提，随主债的产生而产生；二是处分上的附属性，除保证担保外，主债权移转，为主债权设立的担保也随之移转；三是消灭上的附属性，主债权关系消灭，为主债权设定的担保也随之消灭。（附属性并不是任何场合都适用）担保效力的补充性：担保制度是由于债的保全制度缺乏以保障特定债权人的利益实现而创设，是从外部对债的效力予以补充和加强，因而相关于主债务人的义务而言，担保人承担的义务具有补充性的特点。3、作用保障债权的实现维护买卖的平安促进资金融通和商品流通4、分类依照不同的标准可将担保进展不同的划分，在此仅举三种分类： 法定担保与商定担保法定担保是为特定保护某种债权而基于法律直截了当规定所设定的担保，如留置权、法定抵押权、法定质权、海商法上的优先权、破产法上的优先权等。商定担保是指法律没有直截了当规定，当事人能够协商自愿设立的担保，如民法上的保证担保、定金担保、商定抵押权、商定质权和各类物上担保等。人的担保、物的担保人的担保是指以债务人以外的第三人的信誉为标的而设定的担保，如保证、连带债务、并存债务承担。物的担保是以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的标的，在债务人不履行债务时，债权人即可从该财产的变卖价款中优先受偿以保障债权实现的担保方式，如抵押权、质权、留置权等。也有人从物的担保中提取出金钱担保（如定金）作为一种特别的担保品种。 本担保与反担保本担保是指以保障主债权的实现为目的而设定的担保。反担保是指在本担保设定后，为了保障担保人在承担担保责任后，对被担保人的追偿权得以实现而设定的担保。第三人为债务向债权提供担保时，能够要求债务人提供反担保。反担保适用担保法的规定。此处所说的第三人，能够是保证人，也能够是物上保证人。反担保的方式，能够是保证、抵押、质押。定金不适宜作为反担保的方式，从留置的法定性来看，留置不能作为反担保的方式。二、担保法概述1、担保法概念担保法广义上是指调整担保活动中有关当事人之间发生的担保关系的法律标准总称，狭义上是指中华人民共和国担保法。2、担保法渊源1986年民法通那么第89条对分别用了四款对保证、抵押、定金、和留置作了相关规定，1988年最高人民法院关于贯彻执行民法通那么假设干咨询题意见从106条至117条作了更加明确的规定，1995年担保法及相应的司法解释先后出台，XX年10月1日物权法公布，其担保物权部分较担保法做了较大变动，其第178条规定担保法与本法的规定不一致的，适用本法“。因而物权法施行后，依照新法优于旧法的原那么，关于担保物权的规定根本适用物权法，仅保证和定金的相关规定目前仍然适用担保法。实践提示：1、法律明文规定的担保方式仅限于保证、抵押、质押、留置、定金五种，因而实践中订立的担保合同也仅限于此五种法定类型的合同，订立合同时需要认真理解各类担保合同的特点。2、依照公司法，公司为别人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或股东会、股东大会决议；公司章程对担保的总额及单项投资或担保的数额有限额规定的，不得超过该限额。公司为公司股东或者实际操纵人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。第二节保证一、保证的概念保证是指保证人和债权人商定，当债务人不履行债务时，保证人按照商定履行债务或者承担责任的行为。二、保证人的主体资历1、积极资历：具有代为清偿债务才能的法人、其他组织或者公民，能够作保证人。2、消极资历：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进展转贷的除外。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。从事运营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。企业法人的分支机构：首先，在法人书面受权范围的有效。企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，企业法人的分支机构有法人书面受权的，能够在受权范围内提供保证。其次，企业法人的分支机构未经法人书面受权提供保证的，保证合同无效，因而给债权人造成损失的，应当依照担保法第5条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经法人书面受权提供保证的，假如法人的书面受权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同商定的全部债务承担保证责任，企业法人的分支机构运营治理的财产缺乏以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构运营治理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第29条的规定处理。再次，无受权或超出受权范围的部分无效。企业法人的分支机构未经法人书面受权或者超出受权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出受权范围的部分无效，保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构运营治理的财产承担。债权人和企业法人有过错的，应当依照其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。企业法人的职能部门因不具有民事主体资历绝对不能做保证人，企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人明白或者应当明白保证人为企业法人的职能部门的，因而造成的损失由债权人自行承担。三、保证的范围保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有商定的，按照商定。当事人对保证担保的范围没有商定或者商定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。四、保证合同1、合同方式保证人与债权人应当以书面方式订立保证合同。保证合同应当为书面方式，合同的当事人为保证人和债权人。能够是一份独立的合同，也能够是主合同的保证条款。第三人单方面以书面方式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立；主合同中尽管没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。2、保证合同的内容保证合同应当包括以下内容：被保证的主债权品种、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；双方认可需要商定的其他事项。保证合同不完全具备上述规定内容的，能够补正。五、保证期间与保证合同的诉讼时效1、保证期间保证期间为保证责任的存续期间，性质上属于除斥期间。保证期间能够通过合同商定确定，假如保证人与债权人未商定保证期间，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。主合同对主债务履行期限没有商定或者商定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。保证合同商定的保证期间早于或者等于主债务履行期限时，视为没有商定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同商定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容，视为商定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。一般保证情况下：在保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或申请仲裁，保证期间适用诉讼时效中断的规定。连带保证情况下：在保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。2、保证合同的诉讼时效一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开场计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开场计算保证合同的诉讼时效。六、保证的方式1、一般保证：债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任。当事人在保证合同中商定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审讯或者仲裁，并就债务人财产依法强迫执行仍不能履行债务前，对债权人能够回绝承担保证责任。排除一般保证人行使先诉抗辩权的情形：1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生严重困难的；2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；3）保证人以书面方式放弃前款规定的权利的。其中，债权人要求债务人履行债务发生的严重困难情形：包括债务人下落不明、移居境外且无财产可供执行。免责：一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人能够恳求人民法院在可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。2、连带保证：保证人和债务人对债务承担连带责任。当事人在保证合同中商定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。未商定为一般保证或商定不明的，视为连带保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人能够要求债务人履行债务，也能够要求保证人在其保证范围内承担保证责任。一般保证中，不能单诉一般保证人，由于一般保证人享有先诉抗辩权；但一般保证人也能够被列为共同被告，一般保证人承担的也是连带责任，但不是平行的连带责任，而是补充性的连带责任。3、共同保证（1）连带共同保证两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有商定保证份额的，应当认定为连带共同保证。（对外连带，对内均等）连带共同保证的保证人以其互相之间商定各自承担的（担保合同）合同保全与担保及培训教材合同的保全，是指法律为防止债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，同意债权人对债务人或者第三人的行为行使撤销权或者代位权，以保护债权。合同担保，是指以保证、质押、抵押、定金等方式，确保债权实现和债务人履行债务，目的和合同保全一样，但是也有以下区别：1、合同的担保没有超出合同对内效力的范畴。担保中的担保人对债权人所承担的责任，是依照担保合同所产生的义务，担保人也是从合同当事人，他所承担的担保责任是由法律规定的或者合同商定产生的义务。而合同保全那么是债对外效力的表达，债权人采取保全措施将涉及合同关系以外的第三人，而不仅仅是合同当事人。2、合同的担保主要是由当事人双方商定，随之产生约束力，是任意性标准；而合同保全是完全由法律规定产生，属强迫性标准。3、合同担保比合同保全的作用更为优越，往往使债权获得优先受清偿的权利，平安系数更大。尤其是在物权担保时，债权人能够掌握、操纵实现债权的财产，使债权实现更平安、稳定；而合同保全那么无此优越性。4、担保一般在合同订立时、或者履行前设立，对债权的保障具有积极性、主动性；保全措施因债务人的不当行为给债权实现带来危害时才行使，具有消极性、防卫性。5、担保权的行使以债务人期限届满，不履行债务为前提；保全权的行使以债务人的财产不当减少给债权人带来危害为条件，与债务履行期限无直截了当关系。二、合同保全与财产保全的区别财产保全，是指在仲裁或者诉讼之前或其过程中，为了保证裁决或判决的执行，或防止财产被转移、毁损、藏匿、出卖等缘故，对当事人争议的标的物所采取的查封、扣押、冻结等强迫措施。民事诉讼中的财产保全与合同保全在防止责任财产的不当减少上，有着同样的功能和目的，但两者依然由区别的：1、财产保全是程序法所规定的措施；合同保全是实体法所规定的制度。2、财产保全通常采纳查封、扣押、冻结款项等强迫措施由法院行使；合同保全是通过债权人行使撤销权、代位权来实现。3、财产保全既能够由当事人提出申请，也能够由法院以职权主动采取保全措施；合同保全那么必须由债权人申请，然后由法院决定是否采取保全措施合同保全制度的法律特征来源：所谓合同保全，是指在债务人怠于行使到期债权或不当处分债权和财产，对债权人造成损害的情况下，法律给予债权人能够代位行使债务人的债权或恳求撤消债务人行为，从而确保无特别担保的一般债权得以清偿。合同保全包括债权人代位权和债权人撤消权两种相对独立的权利。已于今年10月1日起生效的中华人民共和国合同法明文规定了债权人代位权和债权人撤消权，从而在我国立法中初次建立起完善的合同保全制度。合同保全制度是敦促合同债务人实在履行义务，保障债权人实现债权的重要措施。长期以来，我国经济社会生活中大量存在三角债、连环债以及讨债难等咨询题，都或多或少与立法上缺乏有关合同保全的制度有直截了当的关系。债权的实现、债务的实在履行，是市场经济得以健康有序开展的前提，只有充分保障债权人的合法债权，有效地敦促债务人履行义务，才能逐步构成良好的商业信誉和商业道德，市场买卖的平安和秩序才能最终构成。正是在如此一种大背景下，合同法顺应历史潮流，将合同保全制度明文确定下来，消除了司法实践中长期存在的理论障碍和困惑。具有严重的现实意义。但是，合同法对合同保全制度的规定仍然过于原那么，有失详尽，同时程序法上又缺乏相应的操作规程，能够预见，在详尽的司法解释出台之前，当事人和司法机关在详细运用和适用时，不可防止地会出现一些混乱。因而，正确理解立法者的立法意图和深入领会合同保全制度的法律特征，将在非常大程度上促进当事人和司法机关正确运用和适用合同保全制度，发挥合同保全制度应有的作用。本文拟就合同保全制度的法律特征谈谈本人的粗浅的理解，以求以点带面，抛砖引玉，有所启发。合同保全制度的法律特征包括：一、合同保全制度打破了合同相对性原理，表达了债的对外效力传统民法理论认为，合同(或债)具有强烈的相对性特点，合同关系仅发生在特定的当事人之间，不管债权人依然债务人都必须是特定详细的，任何一方不特定都不可能构成合同关系。由此，合同的法律拘谨力也只能及于特定的双方当事人之间，在履行合同或发生纠纷时，只能由合同的一方当事人向另一方当事人提出恳求或诉讼，合同之外的第三人非依法律规定或合同商定，不得享受债权，亦无须承担义务。时至今日，合同相对性原理仍然是合同法理论的基石。新合同法也充分确信了这一原理，例如合同法第64条关于向第三人履行债务合同的规定，第65条关于由第三人履行债务合同的规定都表达了这一原那么。但是，一味地机械地强调合同相对性有违于社会生活的现实，客观上也为债务人怠于履行债权或不当处分债权和财产洞开方便之门。因而，近现代各国大都通过立法方式明确规定合同保全制度，从而使合同债权有条件地具有对外效力。债权人代位权首创于法国民法典，随后，意大利民法、日本民法等大陆法系立法例中均相继效仿，我国台湾地区民法典中也有类似的规定。而债权人撤消权更是始创于罗马法，后见诸于法国、德国、日本、意大利及我国台湾等国家和地区民法标准中。合同保全的对外效力主要表达在当债务人消极地怠于行使权利听任责任财产减少害及债权时，债权人能够向法院恳求以本人的名义代位行使债务人的债权，敦促第三人向债务人履行义务，保全责任财产;当债务人积极减少责任财产害及债权时，债权人能够直截了当向法院恳求撤消债务人的行为，使得债务人与第三人之间不当处分和受让债权和财产的行为归于无效，从而恢复责任财产。债权人行使代位权和撤消权都涉及到合同关系当事人以外的第三人，并对第三人产生法律上的约束力。可见合同保全制度已经打破了合同相对性原理，表达了合同的对外效力。由于在合同保全制度中，第三人可能成为事实上的债务人或不当得利人，必须承担债务人或不当得利人所应负的义务，因而，法律上也相应地给予其享有当事人的权利，抗辩债权人的不当恳求。详细地说：1、在债权人代位权制度中，债权人将以债务人的债务人(次债务人)为被告，以债务人为无独立恳求权第三人提起诉讼，在债权人未将债务人列为无独立恳求权第三人的情况下，考虑到案件的处理结果可能与债务人存在着事实上和法律上的利害关系，法院也会依职权主动通知债务人以无独立恳求权第三人的身份到庭应诉。如今，债务人能够行使无独立恳求第三人的诉权和抗辩理由，法院判决其承担责任的还享有上诉的权利;而次债务人由因而代位权诉讼的被告，因而享有当事人的全部诉权。由于债权人行使代位权是代位债务人向次债务人行使权利，等同于债务人向次债务人行使权利，因而次债务人对债务人的抗辩事由，例如时效期间届满、不安抗辩、不可抗力等等，均同样能够对抗债权人。2、在债权人撤消权制度中，债权人行使撤消权主要有两种方式：其一是针对债务人放弃到期债权或无偿转让财产的单方行为，其二是针对债务人与第三人合意以明显不合理的低价转让财产的双方行为。不管债权人采取那一种方式，都将对第三人产生法律上的约束力并最终使第三人正在构成或业已构成的资产和财产情况归于无效，恢复到起始状态。因而法律上也同样给予第三人享有当事人相应的权利。在第一种情况下，债权人将以债务人为被告，考虑到案件的处理结果可能与第三人存在着事实上和法律上的利害关系，债权人可能会将第三人列为无独立恳求权第三人一并起诉，在债权人未将第三人列为无独立恳求权第三人的情况下，法院也会依职权主动通知第三人以无独立恳求权第三人的身份到庭应诉。如今，第三人能够行使无独立恳求第三人的诉权和抗辩理由，法院判决其承担责任的第三人还享有上诉的权利;在第二种情况下，债权人将以债务人和第三人作为共同被告提起诉讼，由此，第三人享有诉讼当事人的所有诉权和抗辩事由。必须明确的是，合同保全制度对合同相对性原理的打破远没有到达背离的效果，而仅仅是在代位权和撤消权对第三人的法律约束力以及第三人的诉权、抗辩事由等方面的扬弃，在其他方面仍然应当遵照合同相对性的一般原理。二、债权人能够通过采取合同保全措施优先实现债权债务人用于清偿债务和对外承担责任的财产一般情况下可分为两种，一种是针对特定的债权人已经设定担保物权的财产，另一种是尚未设定任何担保物权的财产，称之为一般担保财产或责任财产。关于前一种情况，特定的债权人能够通过采取直截了当针对担保物的法律行动，优先于其他债权人受偿，因而，这一类债权人的债权实如今法律上是有充分的保障的。在后一种情况下，债务人的一般担保财产或责任财产不仅要为某个债权人的一般债权的实现提供担保，而且应该成为所有一般债权人的共同担保，因而，责任财产的增减与一般债权能否实现关系攸关。由于债权人无法掌握支配债务人的财产，一旦债务人消极地怠于行使对第三人的到期债权害及债权或积极地减少责任财产害及债权时，债权人将束手无策，陷于被动。传统民商法理论认为：合同保全制度的立法主旨在于为全体债权人的一般债权提供一种共同担保的制度，它的目的在于保全债务人的责任财产，充实债务人的一般担保实力，其着眼点在于全体债权人债权的实现，而非某个债权人债权的实现。依传统的合同保全制度法理，债权人行使代位权获得的财产或行使撤消权获返还的财产首先应参加债务人的责任财产的范畴，然后再按照债的清偿规那么清偿债权人的债权，采取合同保全措施的债权人不得直截了当从所保全的财产中优先受偿。学理上将这一原理称之为入库规那么。现行合同法条文中并没有明文规定入库规那么，司法实践中也有颇有争议，但从立法过程中的诸稿草案以及之前的学术著作文章的来看，赞同入库规那么观点的人确实不在少数。其理由大都认为：入库规那么的合理性首先在于它遵照了债权平等和债权人平等的原那么-债权人之间的债权，除了具有担保物权或者法定优先权外，不管其金额的多寡、发生时间的先后，发生的缘故等，债权人之间都应当平等地获得清偿。其次，从债务清偿的逻辑顺序来看，由于第三人是债务人的债务人，债权人与第三人之间没有直截了当的债权债务关系，依照合同相对性的一般原理(前面已经提到，合同相对性的一般原理仍然适用于合同保全制度)，在债权人采取合同保全措施后，第三人应直截了当向债务人履行义务，然后债权人能够向债务人主张债权(需要留意的是，这里所说的债权人并非特指采取合同保全措施的债权人，还有可能包括其他债权人)。另外，有的学者还认为，在合同保全中，债权人行使代位权、撤消权尽管是以本人的名义，但代位权、撤消权本身与代位权、撤消权的客体毕竟不是一回事，代位权、撤消权的客体是归属于债务人的，故其结果也应首先归属于债务人，然后才能向各债权人清偿。尽管如此，入库规那么仍不可防止地存在着严重的理论缺陷和现实缺陷。首先，这种观点机械地理解了债权平等和债权人平等的原那么。笔者认为，上面提到的债权平等和债权人平等的原那么更多地是从静态的角度来阐述的，即债权人实现债权的时机(权利)是均等的;但从动态的角度来调查，债权人实现债权的才能却各有不同。这种区别类似于权利才能与行为才能的区别。债权的实如今一定程度上必须以债权人主张本人的权利为前提，这确实是为什么一般情况下先行采取法律行动的债权人总是较不采取或迟采取法律行动的债权人先得到偿付。只有在债务人被宣告破产的情况下，法律才强迫性地要求所有的一般债权人按照债权平等和债权人平等的原那么参与分配，平等受偿。其次，入库规那么缺乏鼓励功能。试想，代位权人、撤消权人辛辛苦苦采取保全措施获得的成果，非常可能被其他债权人搭便车分一杯羹，未采取合同保全措施的债权人未必得不到清偿，采取合同保全措施债权人得到的清偿未必比其他债权人多。其结果必定是会打击债权人采取合同保全措施的积极性。再次，入库规那么不具有操作性。由于入库规那么的着眼点在保障所有债权人的债权得到平等的实现，而非某个债权人(包括施行合同保全的债权人)债权的实现。因而从理论上讲，法院必须等到所有的债权人申报债权或起诉后才能着手分配债权。但事实上这是不可能的：首先，法院不可能确切的明白到底有多少债权人参与分配;其次，只要有一个已经明白的债权人不申报债权或不起诉主张债权，法院就不能够着手分配债权。正是认识到上述缺陷，合同法并没有采纳入库规那么，同时在1999年12月1日由最高人民法院审讯委员会讨论通过的法释一九九九十九号文-关于适用中华人民共和国合同法假设干咨询题的解释(一)第20条明文规定：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。由此，债权人能够通过提起的代位权诉讼的方式优先实现债权。但在债权人提起撤消权诉讼时，情况要略微复杂一些-债权人撤消权制度的本意在于通过诉讼方式撤消债务人放弃到期债权、无偿转让财产以及债务人与第三人合意以明显不合理的低价转让财产行为，其直截了当法律后果并不能必定导致债权人优先实现债权，而只是使第三人(受益人或受让人)正在构成或业已构成的资产和财产情况归于无效，恢复到起始状态。债权人要想