商业银行销售金融产品监管法律制度研究提纲.doc

精选资料商业银行零售金融产品监管法律制度研究第一章 商业银行零售金融产品业务概述一、 概念限定及本文的研究范围银监会规章的性质，判决民事赔偿时是否遵守（一） 商业银行的概念限定商业银行（Commercial Bank），是指以经营工商业存、放款为主要业务，并以获取利润为目的的货币经营企业。在我国，商业银行是指依照商业银行法和公司法设立的从事吸收存款、发放贷款、办理结算以及其他中间业务的法人。商业银行以追逐利润为目标，经营范围和服务范围广泛，随着竞争的日益激烈和存贷利差的减少，除主要经营存、贷款业务之外，其大力发展中间业务，不断推出“新产品”或代销其他金融机构的金融产品，以批发和零售等方式为客户提供各种金融产品和服务项目。所以，金融业称商业银行为“金融百货公司”。 金融法教程 朱崇实主编 P58 法律出版社本文虽然将研究对象限定为商业银行，事实上，对于同一金融产品，其销售规则的确立不因销售主体不同而有所区别，而是取决于产品本身的风险程度和客户的风险承受程度，即对于某一特定产品，无论是商业银行、证券公司、保险公司还是资产管理公司，在销售时都应遵循相同的规则。否则，既有失公正，又容易诱发监管套利行为。因此，正如2008年巴塞尔银行监管委员会、国际保险联合会、国际证券委员会联合论坛发表的题为零售金融产品或服务业务中的消费者适当性问题（Customer Suitability in the Retail Sale of Financial Products and Services）的报告（以下简称“消费者适当性问题报告”）所述，虽然其在调查全球九十家金融公司后发现，目前实行分业监管的国家中，不同行业的监管机构对于金融产品销售过程的监管要求存在较大不同，但该报告认为，“三大金融行业主体销售相似金融产品时可以也应当采取一致的客户适当性和信息披露标准，相对于分业监管或双峰监管的不同监管体制，在可能实现的最高标准上达到政策的一致性才是更重要的考量因素” It is possible to have consistent (or at least similar) suitability and disclosure standards for the sale of similar financial products in the three sectors. Consistency of regulation at the highest possible standard is the important factor, not whether the system is sectoral or twin-peaks. P52 报告。而且实践中，采取混业监管模式国家（如日本、英国）的实践也生动证明了这一点。本文之所以将对零售金融产品监管制度的研究对象限定为商业银行而非“金融机构”这个更为宽泛的概念，是基于以下考虑：实践中我国金融监管体系采取的是分业监管模式，法律法规的制定针对具体金融行业而非统一立法，因此，结合我国实践且限于篇幅，将研究对象限定为某一具体行业可以加强对现有行业监管法规的研究，从而提出更为深入和具体的制度建议。商业银行相比于其他金融机构，是各种金融产品最重要的销售渠道，选取商业银行作为样本进行研究可以为其他金融机构提供有力参考，且本文提出的监管原则和制度构建对于其他金融机构零售金融产品的业务监管仍具有可参考性和可适用性。（二） 零售客户的概念界定商业银行销售金融产品或服务的对象涉及不同种类的客户，对不同类别的客户适用的销售原则和监管原则存在较大不同，因此，科学合理的客户分类是确定监管原则和制度构建的重要前提。举例来看，欧盟金融工具市场指令（MiFID）第4条规定，商业银行应将客户分为零售客户（Retail Clients）、专业客户(Professional Clients)与合格的对手方(Eligible Counterparties)三类,银行必须针对不同客户履行不同的信息披露及保护标准。考虑到顾客的经验、知识和其所掌握的金融资源，其中零售客户受到最高程度的保护,专业客户受到的保护相对较低,而合格的对手方（主要是银行、保险公司、养老基金等）则不在该指令的投资者保护范畴之内 李柳：把适当产品卖给适当投资者 上海证券报;而在日本，根据金融工具交易法（FIEL），客户适当性原则无需适用于专业投资者。正是基于上述不同，只有限定具体销售对象的类别，才能为下文制度构建的探讨提供明确范围和原则。本文将探讨主题限定在零售金融产品或服务的范围内，旨在研究商业银行以零售客户为对象销售金融产品或服务的监管问题，以明确行文范围和重点。因而，首先必须对“零售客户”的概念予以界定。我国目前的法律法规中尚没有对“零售客户”的界定，只是在个人理财业务中使用“个人客户”的概念 商业银行个人理财业务管理暂行办法 第二条，该概念与机构客户相对，意在指自然人投资者。通过参考其他国家立法例，亦可发现对这一概念的理解不尽相同。日本金融工具交易法第31条将客户分成普通顾客（Customer）与专业投资者（Professional Investor）,其中专业投资者包括适格机构投资者、国家、日本银行等；而欧盟金融工具市场指令第4条和附录2则共同对上述三种分类进行了划分，当个人客户持有的金融工具投资组合数额达到一定限额、在相关专业领域具有一年以上工作经验或在一定时期内相关市场上从事大额交易达到一定频率（满足上述三项中的至少两项），即可被认定为专业客户，此外的个人客户均为零售客户。消费者适当性问题报告对多个国家的立法及调查问卷进行了归纳，发现各国普遍采用“自然人”（或非机构客户）作为零售客户的一个重要特征，部分国家认为自然人可以在满足一定标准（如客户相关经验、对产品理解、持有的资产组合数额、本次交易数额或上述多个标准）时被排除出零售客户的范畴，但在实际操作上，根据该报告的总结，即便是在得到客户许可的情况下，银行往往会慎之又慎。 “Firms almost always treat a natural person as a retail customer. In many instances, even when there is opportunity to distinguish based on net worth or sophistication, firms err on the side of caution.“综上所述，参考各国立法及实践中的做法可以发现，虽然各国就自然人可否被认定为非零售客户存在争议，但在实践中，即便是本国立法同意将符合自然人客户再分类的银行也选择在实践中采取保守态度，可见将个人客户认定为零售客户（或者说非专业客户）是一种较为普遍接受的观点。鉴于本文重点在于制度构建，笔者选择回避争议，采零售客户即为“个人客户”之意，至于对零售客户内部按照投资经验、交易数额的再细分，将在下文制度构建章节予以进一步探讨。（三） 金融产品的概念限定由于我国采取的是分业监管模式，对于金融产品(Financial products )并没有法律上的概念界定。对于其内涵和外延，采取混业监管模式国家的立法可以提供参考。日本在“金融大爆炸”改革后，通过的金融商品销售法采取了横向规制的方法，将“证券”的概念扩展为金融商品，虽然该法并未明确界定“金融商品”的概念，但以概括列举方式表明金融商品不仅包括证券交易法中的有价证券，还包括存款、信托、保险、商品投资、金融衍生商品等，从而以保护投资者为目的最大限度的扩充了概念的内涵 日本投资者保护立法理念的最新发展论金融法制的横向规制趋势杨东。欧盟金融工具市场指令在附录中同样用概括列举的方式界定了“金融工具”的外延，包括可转让证券、货币市场工具、信用风险分散衍生工具等十项，特别强调了将衍生工具和投资服务纳入规制范畴。有学者将金融工具（范围略大于金融产品）定义为，“以书面形式发行和流通的，记载金融交易的金额、期限、价格等要素，借以证明债权债务关系的信用凭证。可进一步分为直接信用工具、间接信用工具或原生工具、衍生工具。 金融法教程 李有星主编 浙江大学出版社”综合上述分析，笔者认为，金融产品可以理解为在金融领域向金融消费者 注：在我国，“金融消费者”尚不是一个法律概念，没有明确的法定内涵与外延。近些年来，监管机构在文件中已普遍使用这一概念，意在指在银行、证券、保险、基金、信托等金融领域购买相关商品、接受相关服务的自然人、个人的统称。本文即从该意义上使用“金融消费者”这一概念。提供的金融相关产品（或服务）的总和。但是，如果在该定义下进行销售行为规制制度的探讨，显然范围过于宽泛。因为对于一些非基于投资目的而提供的金融工具，本身风险较低，无需执行严格的信息披露和适当投资者制度（具体内容下文制度构建中将述及）。参照各国立法例，许多国家在确定客户适当性要求适用的销售标的时，把“投资性质”作为一个重要考量因素。例如：美国银行业监管指引规定“银行职员向零售顾客推荐非存款类投资产品时，应当基于消费者所披露的信息有正当理由确信所推荐产品适合该消费者”，这一规定即将销售标的限定为“非存款类投资产品”；而日本金融商品销售法（FIEL）规定，“该国客户适当性要求也适用于具有实质投资性质的存款产品，如外币存款（因该种存款可因外汇汇率的波动导致损失）”，同样强调了“投资性质”的特征。 “In Japan, after the enactment of the Financial Instruments and Exchange Law (FIEL), the suitability requirements would also be applied to deposits with substantial investment characteristics. For instance, foreign currency deposits (deposits that may incur loss of principal denominated in Japanese yen due to fluctuations in foreign exchange rates) In the US banking sector, the bank regulators guidance provide that “if bank personnel recommend non-deposit investment products to retail customers, they should have reasonable grounds for believing that the specific product recommended is suitable for the particular customer on the basis of information disclosed by the customer.“为提高制度构建的针对性，本文将所探讨的金融产品限定在“投资性”金融产品上，根据消费者适当性问题报告，这一定义包括，“为获取利息、股息或者货币增值而取得的某项资产，既包括传统的投资产品如股票、债券、共同基金、年金等，也包括更为复杂的投资工具如期权、对冲基金等。此外，与投资产品有关的投资服务也包括在内。” 巴塞尔报告 P4但是，零售银行业务中所提供的信用产品，如存款、贷款产品，不属于本文所述金融产品范畴。综合上述分析，本文所称金融产品仅指投资性金融产品，因而对于保险产品而言，只有投资型保险产品（在获得保障的同时，亦可获得投资收益的一类险种，包括万能险、分红险和投资连结保险）在本文所探讨范围内，单纯为分散风险而设置的险种不是本文所定义的金融产品。此外，对商业银行零售金融产品的监管，按监管对象划分，应该包括产品设计监管和销售行为监管，即产品监管和行为监管。产品监管内容涉及对产品复杂程度的判断、潜在风险的评估和市场准入的审批。目前，我国对于不同分业提供的金融产品由三大监管机构（银监会、证监会、保监会）分别监管，其中，对于商业银行个人理财产品的审批，按照商业银行个人理财业务报告管理有关问题的通知，由银监会负责（对于保证收益性质的理财产品采取报告制）。鉴于本文旨在研究行为监管的相关制度构建，对产品监管的有关问题不再赘述。（四） 商业银行零售金融产品业务的分类及法律关系分析1.商业银行零售金融产品业务的分类商业银行零售金融产品业务，按其销售客体即金融产品类别的不同，可以分为销售基金产品业务、销售保险产品业务、销售信托产品业务等。该种分类的意义在于，由于我国采取的为分业监管的监管模式，根据所销售金融产品类别的不同，目前在我国这些业务分别受到银证合作、银保合作、银证合作相关规范性文件的规制。 如关于进一步规范银行代理保险业务管理的通知银行与信托公司业务合作指引等。此外，根据银行在销售过程中所处的不同法律地位，可以将银行零售金融产品（或服务）的行为分为商业银行为其他机构代销金融产品以及商业银行销售自营投资性金融产品的行为。在第一种情形下，商业银行充当的角色为中介人；而后一种情形，实际上也就是我们常说的商业银行个人理财业务。根据中国银行业监督管理委员会颁布的商业银行个人理财业务管理暂行办法，银行个人理财业务是指“商业银行为个人客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务活动。按照管理运作方式的不同，可以进一步分为理财顾问服务和综合理财服务。 所谓理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务，而综合理财服务则是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动”。 上述两种情况同样为银行向零售客户销售金融产品的行为，但产生的法律关系却不相同，下文将对该两种情况下的法律关系进行具体分析。2.商业银行代销金融产品法律关系分析商业银行代销金融产品时，法律关系比较明确，即为代理法律关系。3.商业银行个人理财业务法律关系分析相比于银行代销金融产品较为清晰的法律关系，商业银行个人理财业务中综合理财业务的法律关系则要复杂许多。对于综合理财业务法律关系的性质，从现有规范性文件的规定到学术界的争论，都存在一定争议，需要进一步探讨加以明确，以为下文制度构建中明确民事法律责任打下基础。1）对综合理财业务法律关系的争议对于综合理财业务法律关系的性质，司法实践和学界界主要存在两派争议，即委托代理法律关系和信托法律关系。持委托代理法律关系的学者认为，“实践中绝大多数委托理财更符合委托代理法律关系的特征。委托理财的主要构成内容就是委托人通过与受托人订立委托合同，由受托人代为在证券、期货、国债市场上管理资产，因此其基本符合民法通则和合同法所规定的委托代理法律关系之特征”。 高民尚:关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题(上)，载于这种观点可以在商业银行个人理财业务管理暂行办法中找到支撑，该办法第九条规定如下:“综合理财服务，是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。”该规定将综合理财业务认定为一种委托代理法律关系。此外，银监会负责人在答记者问时曾表示，“办法和指引明确界定了个人理财业务是建立在委托代理关系基础之上的银行服务”，从而进一步证明了监管机构的态度是将综合理财业务视为一种委托代理法律关系。而更多学者则认为综合理财业务性质应为信托法律关系。如有学者指出，“在名目繁多的委托理财服务中，尽管形式不尽相同，但就其财产关系的性质而言，均属信托方式。委托方一般是拥有资金的个人或法人机构，受托方则可能是银行、证券、保险或信托投资公司” 郭宏伟、纪敏:对金融机构委托理财业务的几点认识，载中国金融2004年第9期，第49页。商业银行个人理财业务风险管理指引第九条规定，“商业银行应当将银行资产与客户资产分开管理，明确相关部门及其工作人员在管理、调整客户资产方面的授权。对于可以由第三方托管的客户资产，应交由第三方托管。”这实质上是在强调客户资产的独立性，与信托法上信托财产独立性的规定相一致，似乎意在强调综合理财业务的信托性质。此外，学者普遍认为，将综合理财业务的实质认定为信托法律关系还有一条更为重要的理由，即银行在与资产管理过程中并未使用客户名义，而是使用自身名义。2）本文对个人理财业务法律关系的界定 理财顾问服务理财顾问服务实质上是一种技术咨询合同。技术咨询合同是指“当事人一方为另一方就特定问题提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等，另一方支付报酬的合” 魏振派:民法，北京大学出版社高等教育出版社，2000年9月第一版，第570页。理财顾问服务中，客户为支付报酬的一方，即委托人；而银行则为提供咨询意见的一方，即受托人。双方间的权利义务关系应根据合同法第三百五十九条确定，即、 “委托人按照受托人符合约定的要求的咨询报告和意见作出的决策所造成的损失，由其自行承担，除当事人另有约定外，受托人不对委托人按咨询报告和意见的决策结果负责”。 非保本浮动收益理财产品对于非保本浮动收益理财产品，正如上文分析，商业银行在管理运作客户资产的过程中，与其他市场主体进行交易时使用的是其自身名义，且客户资产独立于银行财产，此外，与保证收益的理财产品不同，银行在这一过程中仅收取客户支付的管理费用，对客户盈亏均不承担责任。 李勇.银行理财业务法律性质;风险监扮!、1.法制斤卜会，2008，(5):83.该种权利义务关系界定符合信托法律关系的性质，因此，笔者认为，非保本浮动收益理财产品的实质应为信托法律关系。在这一法律关系中，客户为委托人（通常也为受益人），银行为信托人。客户依法在支付相应报酬和交付信托财产后，享有知情权、监督权和受益权等权利；而银行除享受接受报酬和管理信托财产的权利外，尤其应尽到善良管理人的注意义务。这其中包括信息披露义务、客户信息保密义务、保存记录和报告义务等。 保证收益和保本浮动收益理财产品二、 商业银行零售金融产品业务的特征1）不运用或不直接运用自己的资金，不增加资产负债总额。中间业务是商业银行资产负债业务的延伸，它依托于银行资产负债业务，同时又与资产负债业务有所区别。中间业务的开展不直接引起资产负债业务总量的变化，它通过运用银行的资金、网络、人才、技术等方面的优势，通过拓展服务领域，以非资金投入的方式服务于社会各阶层的需求来达到增收创效的目的。需要注意的是，商业银行在办理某些中间业务时虽然不直接运用自己的资产，却需要间接地运用自己的资产，因此会对资产的流动性产生一定的影响。例如，当商业银行向客户做出贷款承诺后，必须保持更多的流动资产与更高的流动性，以保证随时满足客户的贷款与资金需求。因此，商业银行对客户做出贷款承诺后，在一定程度上间接地占用了自己的一部资产。2）以接受客户委托的方式开展业务。中间业务的主要当事人有三个，其中银行以“中间人”身份接受客户委托，以收取手续费的形式获取收益。银行接受客户委托从事业务，在业务中银行不作为“信用活动的一方”，而是处于“中间人”的位置，不需要运用自己的资金，也不承担相应的风险。3）以银行信誉作为经营资本。银行信誉是商业银行开展中间业务的前提和基础。银行信誉与其他企业信誉、商业信誉、个人信誉相比较具有强大的优势，这种优势构成了商业银行无形资产的核心。商业银行中间业务的迅速发展，也极大程度地发挥了银行信誉对市场经济的润滑调节作用，推动了市场经济的协调发展。以商业银行开办信用证业务为例，就是以开证银行的信誉为基础，恰到好处的在进口商和出口商之间建立信任的桥梁，有效地解决了汇款方式与托收方式下进出口贸易商之间缺乏信任保证的问题，极大地促进了国际贸易的发展。4）以收取手续费的形式获取收益。手续费收入是商业银行办理中间业务时对其所投入人力、物力、财力的补偿。商业银行以中间人的身份，接受客户的委托开展中间业务，获得手续费收入而不是直接作为信用活动的一方。在商业银行中间业务发展的一定阶段，各商业银行参与中间业务的主要目的不是获得手续费收入，而是争取办理中间业务的客户及在这过程中获得的资金流量和资金沉淀，获取间接收益。但是在此需要注意的是获取间接收益不能成为各商业银行不计成本进行低价竞争的理由，这与商业银行利润最大化的经营目标背道而驰，由此而引起的恶性竞争必将严重制约商业银行中间业务的发展空间，给银行和客户双方带来极大的利益损害。三、 商业银行零售金融产品业务在我国的发展现状（快速发展，发展原因：网点、系统、客户资源和金融监管放松-金融衍生产品的迅速发展，但随之也带来风险，传统认为中间业务低风险，但实践中证明也出现了很多针对不当销售行为的诉讼案件）第二章 对商业银行零售金融产品进行监管的必要性分析以“金新信托事件”和“雷曼迷你债券事件”为视角 一、 银行监管必要性的理论分析二、 “金新信托事件”和“雷曼迷你债券事件”暴露业务风险和监管真空（一） “金新信托事件”和“雷曼迷你债券事件”概述 1. 金新信托事件2003年初，某银行上海分行与金新信托签署协议,代销其“金新信托乳品行业战略并购资金信托计划”(简称“金新信托”)及相关资金收付业务。5月，该银行个人理财中心向其VIP客户发出一封推荐信，称“我们和金新信托投资公司合作，再次为会员客户度身定制了一个风险较小、收益较高的紧俏金融产品，在此向您友情推荐，以感谢您对理财中心的支持与帮助以上信托品种由于募集规模有限，如果您想认购，请尽快向您的理财师登记预约，先到先得，购完为止。”推荐信中所称的“紧俏金融产品”即“金新信托”。该信托计划的主要内容是:“规模设定为8000万元,期限一年;募集的信托计划资金将被用于收购一到两家乳制品公司的股权;收购成功后,金新信托投资公司将派董事长和财务总监进驻被收购的公司,对其进行战略管理;一年后,德隆国际战略投资有限公司将按金新公司当初收购价格的106.5%回购该部分股权。”因该信托计划的预期年收益率较高,受到投资者的热烈追捧，该计划在一个月的推介期内募集了197位投资者总计8720万元的资金。然而，到了2004年7月,投资者到该信托计划的代理行进行兑付时,却被告知无法兑付，原因在于信托公司的操作失误。信托投资者的第一反应是,找该代理行“讨债”。因为他们认为，“如果不是该银行出面推介,就算利息再高,也不会投资这个乳品信托计划”。 消息来源：事件发生后，大量投资者围堵该银行，甚至引发警车出动，产生了恶劣的社会影响，给银行声誉造成很大损失。该银行为尽快解决纠纷，希望先行向受害者赔偿损失，但上海银监局“出于严肃监管考虑”，否决了该方案。 消息来源： 金新信托风波仍未平在此案最后的解决过程中，作为代理方的银行虽然并未就投资者的损失承担赔偿责任，但却付出了巨大的声誉代价。“金新信托事件”暴露出包括信托业监管漏洞在内的诸多问题，但限于本文的研究宗旨，仅就与商业银行零售金融产品相关的问题进行分析，以下问题值得思考：首先，该银行在销售过程是否尽到了充分信息披露的义务。如“推荐信”中一味夸大收益、回避风险；“合作”字眼容易使消费者对产品信用产生误信；“友情推荐”未充分披露利益冲突等；其次，虽然该银行该法律关系中仅处于代理人地位，但其是否应当为销售过程中的不当行为向消费者承担民事赔偿责任；第三，事件中广大投资者选择围堵金融机构和监管机构，既给商业银行带来了巨大的声誉损失，也无助于纠纷的解决，是否应为投资者提供高效、便捷的非诉讼权利救济途径；第四，事件中，监管机构否定银行先行垫付的方案，更多出于维护行业稳定的考虑，但是否也从侧面反映出我国专门性投资者保护机构的缺失？2. 雷曼迷你债券事件“香港雷曼迷你债券雷曼迷你债券（Minibond Series）是指“由在开曼群岛注册的太平洋国际金融公司为发行人、以雷曼亚洲投资有限公司为安排人、以雷曼特殊金融公司为掉期交易对手、以雷曼控股公司为掉期交易担保人，面向零售投资者发行的一系列信贷挂钩票据的总和。其本质属于一种结构性债务工具。与普通债券到期还本付息有所不同，雷曼迷你债券息票金额及/或最终支付金额会受到一家或一组挂钩公司所发生的信贷事件及其他因素影响。香港证监会公布的信息显示，截至2008年9月30日，香港市场发售的与雷曼相关的未到期非上市零售结构性票据金额约为156.43亿港元，占香港市场所有未到期的非上市零售结构性产品总金额（约为831.7亿港元）的18.8%，涉及的投资者超过4万人，产品分销商包括3家证券公司和21家银行。此外，迷你债券在中国台湾、中国澳门、新加坡亦有销售。”资料来源：事件”，较之“金新信托事件”，虽然性质相同，但波及范围更广、影响更大，解决方案也迥然有异。该事件起因于中银香港、花旗银行、东亚银行等十几家银行在销售雷曼迷你债券这一结构性产品的过程中，涉嫌向部分香港投资者作出虚假陈述，或者向不能承担高风险的投资者进行销售，使部分投资者误信雷曼迷你债券只是一种普通债券，属于低风险投资。但是，2008年9月，雷曼兄弟公司在金融危机中破产，导致此类产品合约终止并需平仓，从而使广大雷曼迷你债券投资人可能面临巨额损失。部分雷曼迷你债券投资者认为，银行在销售这一产品的过程中，存在误导投资者的行为，要求银行退回本金。索赔无门的雷曼投资者多次采取示威游行的方式，因而诱发政治风波，极大地危害了社会稳定，甚至有极端的投资者采用轻生的方式要求赔偿，酿成惨剧。此案的最终解决方式为，在香港证监会和金管局的主持下，十六家分销银行与投资者达成协议，分销银行在不承认任何责任的前提下，将客户区分为合格客户和非合格客户，其中1400名专业及经验投资者被定义为不合格客户，不能获得赔偿，除此之外，银行向每名合资格客户均提出回购建议，对于65岁以下客户，回购该客户最初投资本金名义价值的60%；对于65岁以上的客户，回购该客户最初投资本金名义价值的70%。该回购协议共涉资约63亿港元，惠及九成以上29000余名雷曼迷你债券投资者。为履行该回购协议，香港银行为此付出巨大的损失，提取大量拨备以冲抵损失。 资料来源：“雷曼迷你债券事件”的直接原因是金融海啸中雷曼兄弟公司的破产，但是，其在更深层次上则反映出现有金融监管体系存在的诸多问题。该事件发生后，香港金融监管当局进行了深刻反思，并完善了相关监管制度，“前车之鉴，后事之师”，其中很多内容都值得大陆立法机构和监管机构借鉴和参考。此外，还应当注意到，该事件虽然性质与“金新信托事件”类似，处理结果却截然不同。除与事件的社会影响、监管机构的政策取向密切相关外，两地金融监管法规对可归责行为和相关民事法律责任规定的缺失是一个重要原因。投资者寻求赔偿的诉讼请求只能基于传统民法理论，因此一旦诉诸法院，法官拥有的自由裁量权过大，即带来了法律后果的不确定性预期和调解结果的巨大差异性。3.小结上述两起事件为商业银行零售金融产品监管法律制度研究提供了生动形象的案例，将两起事件的相似之处和不同结果对比研究，更加清晰地暴露出业务上存在的风险和监管中出现的真空，而这些应为制度构建的着力点。下文的制度研究将以维护银行体系稳定和保护投资者合法权益为目标，围绕两起事件中暴露的问题和引发的思考展开，力求在吸收监管教训、借鉴他国监管经验的基础上，实现对现有监管体系的发展和完善。（二）商业银行零售金融产品或服务业务的风险分析 1.操作风险操作风险（Operation Risk），根据巴塞尔银行监管委员操作风险管理，是指由于内部程序、人员、系统的不完善或失误，外部事件造成的直接或间接损失的可能性。巴塞尔委员会按照发生频率和损失的大小将操作风险分为七类，其中有一类为客户、产品及业务操作风险，该种风险发生频率为低级（或中级），但损失强度却达到中级（或高级），包括违背客户适当性、披露义务和信托责任带来损失的风险。操作风险始终贯穿于银行零售金融产品的过程中，近些年来随着中间业务的发展、竞争的日益激烈及以业绩为唯一标准的薪酬机制愈演愈烈而日渐突显出来。操作风险往往由道德风险诱发。在银行零售金融产品的过程中，由于银行的利润来源于向被代理商（代销业务）或消费者（理财业务）收取的手续费，且原则上不就产品风险向消费者承担责任，则“多卖多挣”成为了一个看上去的必然结果。这一结果事实上造成银行（或销售人员）与消费者之间的潜在利益冲突，即虽然银行在法律上与道德上都有遵循消费者适当性原则的义务，但其很可能为满足自身需要，已放弃有关法规制度、职业道德和大局利益为代价，以保全自己、牟取个人或小团体利益为价值取向，违规操作，进行形成道德风险，诱发操作风险。“雷曼迷你债券事件”即生动证明了上述分析，多家银行为得到更多代理费用，在销售过程中未尽到充分信息披露义务，向明显不适格的投资者销售高风险金融产品，从而招致巨额损失。2.法律风险法律风险（Legal Risk）是指商业银行在交易过程或日常经营活动中，因违反相关的商业准则和法律法规要求，导致合同无法履行或发生其他法律纠纷甚至争议诉讼，从而给银行造成经济损失的可能性。它包括但不限于因解决民商事争议而支付损害赔偿金或因监管措施而接受罚款、罚金的风险。 中国银行业从业人员资格认证办公室.公共基础【M】北京：中信金融社，2008.101-105除上述操作风险可能带来的法律风险，在我国，由于现有监管法律制度的不完备，商业银行在零售金融产品的过程中还可能遭受由于法律不确定性带来的风险。目前，我国对这一业务进行监管的规范性文件存在如下问题：规则出自不同监管机构，监管真空与监管重叠并存，内容较为繁杂、效力层级较低、很多规则和过于原则化政策化以及对法律责任的规定有待明确，这些都为银行合法合规经营带来了困难，使业务开展存在较大的法律风险。 3.声誉风险声誉风险（Reputation Risk）是指由于商业银行经营不善、违反法规等行为，导致存款人、投资者和银行监管机构对其失去信心的可能性。操作风险往往会导致声誉风险，声誉风险又会进一步诱发流动性风险。 消费者适当性问题报告P5在银行零售金融产品的过程中，因不当操作行为导致客户损失的一个直接结果就是为自身带来声誉上的损失，特别是在消费者提起诉讼的情况下。如在“金新信托事件”中，因该事件遭受损失的客户均为该行的VIP客户，事件发生后，他们纷纷表示对该银行“不再信任”，并且围堵在银行营业场所门口，因而给银行声誉带来极大损失。商业银行是信用中介，信用是其经营的主要商品，声誉是其无形资产中最为重要的组成部分。声誉损失可能直接导致挤兑风潮，甚至传导到其他金融机构，进而诱发系统性金融风险。4. 小结为有效控制上述风险，从微观方面看，商业银行应加强内部控制，可采取的措施包括但不限于完善风险管理战略；建立健全的新产品风险管理体制，包括清晰界定目标市场以及完善各类风险的有效识别、计量、监测和控制系统；建立适当的销售人员薪酬激励机制并加强对销售人员的管理培训；完善客户投诉处理机制，及时、高效地解决纠纷，避免因此带来的诉讼风险和声誉风险。此外，为实现防范和化解金融风险、维护银行体系稳健运营及保护广大投资者的合法权益，从宏观方面看，更需要通过制定法律法规完善相关监管制度，包括构建多层次、立体的监管体系、健全信息披露制度和适当投资者制度、明确相关法律责任及提供高效的纠纷解决方式等，进而建立起对商业银行零售金融产品业务监管的长期制度安排。三、我国对商业银行零售金融产品业务的监管现状目前，对于商业银行零售金融产品业务，我国的监管机构主要是中国银行业监督管理委员会及其派出机构，当金融产品涉及其他分业的业务时，通过与其他监管机构协调合作实现共同监管。然而，随着金融创新的不断推进，混业经营发展趋势日益明显，传统分业监管模式弊端日益显现，部分业务重复监管与监管真空的问题亟待解决。此外，专门且独立的保护投资者合法权益机构的缺失也是当前监管体系存在的重大问题。银监会肩负维护银行体系稳定与保护金融消费者合法权益的双重职责，两项宗旨不可避免存在潜在冲突，有必要成立专门的投资者保护机构，从而更好地保护广大金融消费者的合法权益。在监管立法方面，除商业银行法、银行业监督管理法等法律中有零散和原则的规定外，对商业银行零售金融产品业务的监管主要是通过三家监管机构单独或联合出台的对个人理财业务、银信合作、银保合作、银证合作以及商业银行金融创新加强监管的“指引”、“办法”、“通知”等效力层级较低的规范性文件进行规定的。例如：商业银行个人理财业务管理暂行办法商业银行个人理财业务风险管理指引关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知中国保险监督管理委员会关于进一步加强投资连结保险销售管理的通知等十几部有关规范性文件。不可否认，这些规定已经构建出商业银行零售金融产品监管法律制度的基本框架，此外，由于部门规章等规范性文件具有一定的灵活性，能够适应现时快速发展的金融创新活动，对于某些制度，可以也应当通过这种效力层次较低的规范性文件加以规定，从而避免因频繁修订破坏法律的稳定性。但是，对于一些基本原则和基本法律制度，有必要通过效力层级较高的法律加以规定，通过全国人民代表大会或其常委会立法加以明确，比如商业银行零售金融产品所应遵循的基本原则及不当销售行为所导致的民事法律责任等。此外，目前大部分规范性文件存在原则性、政策性过强的缺陷，权利义务关系未得到明确界定；文件内容较为繁杂，监管重叠与监管真空并存，有效监管体系尚未构建；一些文件（如指引、通知等）由于效力层级过低且没有制定相应罚则，导致可执行性大打折扣，处于“威而不慑”的尴尬局面；还有一些重要制度尚未构建，对投资者保护的理念尚未在制度中得到充分体现，比如投资者专门保护机构和投资者非诉讼权利救济机制的缺失。上述这些问题都需要借鉴市场成熟国家的成功经验，结合我国实际，通过进一步立法并完善相关监管法律制度加以解决。 第三章 我国商业银行零售金融产品监管法律制度的构建及完善一、商业银行零售金融产品或服务的监管原则（一）保护金融消费者合法权益的原则“随着金融体制的改革，各种金融新产品层出不穷，对新出现的金融产品如何规范，尤其是如何保护投资者的利益，已成为我国现行法