《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》理解及适用系列一.doc

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释理解及适用系列一最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释理解及适用系列一集团公司法律事务部 史进前言作为以建筑施工为主业的国有大型企业，建设工程施工合同纠纷案件在集团公司历年整体纠纷案件中，始终凸显数量多，标的大的特点。尤其是因劳务分包引发的纠纷案件，更是建设工程施工合同纠纷案件的重中之重。2004年最高人民法院发布了最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释。该解释结合建筑业实践及特点，对无效合同处理原则，合同解除条件，质量不合格工程、未完工程的工程价款结算问题，工程质量缺陷的责任，工程欠款利息的起算时间等，都作出了有别于以往相关法律的规定，可以说该条款既是我们法律顾问在处理该类纠纷案件中必不可少的法律依据，也给我们施工企业在签订合同、日常施工生产中提供了弥足珍贵的风险防范依据。但是该解释从发布至今，第一在实践中仍然存在着大量的争议，第二对于我们在处理纠纷案件以及风险防范时如何正确、有效的使用，一直是我们法律顾问面临的一个重点和难点，笔者尝试结合集团公司近年来发生的典型及常发案例，对该解释中部分重点条款的理解和适用逐一进行法律分析和风险防范提示，如有不到之处，敬请各位领导同仁指点。 正文建设工程施工合同无效后，工程价款如何结算？对最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条的理解和适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”也就是说在建设工程施工合同被确认无效且工程经竣工验收合格后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，仍然应当按照无效合同中双方的约定支付工程款，但是，如果承包人不请求按照合同约定支付工程价款如何处理？尤其是对于我们这样的施工企业来说，在实践中，往往出现大量将工程以劳务分包为名转包给劳务公司或者个人借用劳务公司资质的情形，最终被法院确认该合同无效，而作为承包人的实际施工人不请求按照合同约定来要求支付工程款，而要求进行工程鉴定后进行工程价款结算，导致与双方签订合同时的初衷严重相悖，致使我公司处于不利局面，面临巨大损失支出。那么，对于建设工程合同无效后，工程价款应该如何结算呢？我们先来看一个案例。案情简介A公司中标一铁路工程。2011年4月1日，李某以合同乙方某劳务公司代理人的身份，与A公司签订了工程施工劳务合同，承包方式为自带机具的劳务承包，包工包料，工程价款一次包死，不做调整。工程完工后，经验收合格并交付业主使用。随后，双方就工程款结算发生纠纷，李某按自行结算的价款，要求A公司支付剩余工程款共760万元，并起诉到法院，要求A公司及该劳务公司承担连带支付工程款的义务。A公司辨称：合同系A公司与劳务公司签订，按照双方合同约定的工程价款，已全部结算并支付完毕。李某与该合同无关，无权就该工程对A公司主张权利。2011年7月28日，法院接受李某申请，委托某建设工程造价管理总站对讼争工程造价进行鉴定。鉴定站根据情况，分别出具了两份鉴定报告，一份为以讼争工程合同约定条款为依据，另一份则以工程定额为依据。根据这两份鉴定报告结果，如果根据前者计算A公司多付工程款约150万元，而根据后者计算则还欠工程款约680万元。一审法院最终认定： 1、原告系借用有资质的单位签订的施工合同并且该合同名为劳务分包实为对工程主体的违法转包，故该合同无效。原告李某系该工程的实际施工人，有权就该工程对A公司主张权利，具备诉讼主体资格。2、合同无效后，合同条款当然没有约束力。A公司依据解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，要求按合同约定作出的鉴定报告计算工程价款，但该规定是以承包人提出对应要求为前提，而原告以及劳务公司并无此请求，故A公司的请求不予采信。造价站按工程定额作出的鉴定报告反映了原告实际施工量付出的直接成本，既符合客观事实，也符合法律规定，予以采信。3、按工程定额鉴定的工程造价高于按合同约定鉴定的工程造价，但前者是本案实际施工中所付出的直接成本，并不包含任何利润，至于后者不论其依据的合同系何种情形下签订，均违反了民法通则规定的公平合理原则，A公司的答辩没有法律依据。2012年4月30日一审判决A公司及该劳务公司连带支付尚欠原告的工程款约680万元。A公司不服上诉。二审法院最终认定： 1、工程劳务施工合同的内容来看，是名为劳务分包，实为工程分包，依法认定为无效合同。2、根据解释第二条的规定，本案工程款应参照双方合同约定支付工程款。该条款虽然规定“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但不能据此将“承包人请求”作为适用本条款的前提，也没有体现该类似精神。从解释的规定来看，参照合同约定支付价款是处理合同无效、工程竣工验收合格时双方支付工程款的一项基本原则，在通常情况下，应当依照合同约定来支付工程款。A公司要求按合同约定结算工程款合法有据，予以支持，根据合同约定作出的鉴定结论，A公司已不拖欠该劳务公司工程余款。3、A公司款项已付清，也不承担任何连带责任。上诉理由充分，予以支持。因此，终审判决驳回李某的所有诉讼请求。该案例就是典型的建设工程合同无效后，工程价款结算纠纷引发的诉讼，那么对于最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条的规定，到底该如何适用呢？本文将从建设工程合同无效的情形、实际施工人的定义及法律性质、无效后结算的依据以及风险提示浅析如下：一、 建设工程合同无效的情形。 1、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。2、承包人非法转包、违法分包建设工程的建设工程施工合同无效。（一）根据建设工程质量管理条例的规定，违法分包，是指下列行为：(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;(2)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。（二）根据建设工程质量管理条例的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。（三）我国建筑法对于转包、分包有非常明确和具体的规定。根据建筑法第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。（四）我国建筑法第二十九条规定了特定情况下的分包。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。（五）我国合同法对于转包和分包也做了明确的规定。我国合同法第二百七十二条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。结合案例，A公司将主体工程转包给了某劳务公司，虽然名义为劳务分包，但结合合同具体内容以及实际情况，实为非法转包，并且系李某借用该劳务公司名义签订合同进行具体施工，该劳务公司并未实际参与施工，故法院认定该合同无效，是正确的。 二、实际施工人的定义及法律性质。 “实际施工人”的概念出现在解释第4、25、26条中，它与其他法条中表述的“施工人”内涵是不同的。实际施工人是特指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人，借用其他企业名义和资质与他人签订建设工程施工合同的承包人。实践中的“实际施工人”多数为低资质等级的建筑企业，或包工头带领一帮民工干活的临时组织的施工队伍。按照合同相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应向发包人主张权利。但从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定管理费后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，就导致实际施工人没有办法取得工程款，从而直接影响到农民工工资的发放。承包人将建设工程转包、非法分包后，建设工程的施工合同义务都是由实际施工人履行的，实际施工人与发包人已经全面履行了发包人与承包人的合同并形成了事实上的权利义务关系。所以解释第26条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付责任。（对该条款将在后续文章中进行分析） 结合案例，李某借用某劳务公司的名义（即挂靠）与A公司签订了合同，但综合所有证据，能够表明在实际过程中该劳务公司未履行任何合同义务，而是李某作为施工主体履行了合同义务。所以法院确认了李某为实际施工人，具备原告资格。 三、施工合同无效后，结算工程价款的依据是什么？最高人民法院曾在解释发布后，就该问题答记者问：合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照第一方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。因此，通过对以上两种折价补偿方案的比较，根据我国建筑行业的现状，衡平合同各方当事人的利益，在解释第2条规定，建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。解释确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。这与民法通则、合同法第五十八条的规定并不矛盾，而是在处理无效的建设工程施工合同纠纷案件中具体体现了合同法规定的无效处理原则。 解释第2条定适用的无效合同仅指合同标的物为质量合格的建设工程，不包括质量不合格的建设工程。建设工程质量合格，包括两方面的意思，一是建设工程经竣工验收合格，二是建设工程经竣工验收不合格，但是经过承包人修复后，再验收合格。总之，只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款。 所以，当建筑工程合格后，区分合同效力的意义已不存在，而且这种折价方式，符合双方当事人在订立合同时的真实意思，且有利于保证工程质量，有利平衡双方之间的利益关系，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率，可以取得良好的社会效果。并且根据最高人民法院答记者问回答的精神，作为法院审理该类案件来说，只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款。四、对于该条款在实践中的适用。虽然建设施工合同无效后的处理原则已确认，但解释第2条的表述没有绝对化，是“参照”不是“按照”，也就是说这个原则不是绝对的，还当然要受到民法中平等自愿，公平合理，诚实信用等原则的制约。我们也要防止法院对该条款的绝对化理解适用。实践中，我们应注意做到以下工作已更好的适用该条款：1、作为项目部而言，应做好以下工作：（1）签订合同外在形式要件到位。首先要签订书面合同文本，禁止以口头或通过事实行为订立合同关系，建设工程方面的口头合同依法属于无效；其次是双方当面签字盖章并交换合同文本，无法当面签署交换的必须待分包队伍签章齐全后再由项目部补签交换；再次是合同正副本内容、签章应当保持一致，文本加盖骑缝章或逐页小签；还有，合同文本附件齐全，附件名称、内容应与正文相匹配并有签章，分包队伍现场负责人授权书、加盖印章的证照复印件必须作为合同附件留存。（2）签约时授权委托手续到位。分包队伍的签约人原则上应为其法定代表人，法定代表人不能到场的，其代理人应提交单位盖章、法定代理人签名的授权委托书原件；授权委托书应明确具体委托内容和授权权限、委托及受托双方均应签名，委托期限应当尽量不受限制；授权委托书原件应当妥善保管存入相关合同档案；对授权书上图章或签名真伪存疑时，应令其予以公证后提交(3)劳务工工资支付监督到位。拖欠劳务工工资也是分包队伍借题制造事端、撕毁合同、抬高要价、阻工停工等违法行为的主要理由。各单位项目部首先要把监督劳务工工资支付作为分包合同中的一项权利行使；其次是掌握劳务工日常工资支付标准及数额，办理分包队伍委托项目部代发其劳务工工资的书面确认手续；再次是在支付方式上提倡办理工资卡经银行汇付，留存代付证据；还要定期主动掌握分包队伍工资发放状况，询问劳务工工资收取情况。(4)工程款计量结算支付到位。对分包队伍进行计量结算支付，一是按照合同约定定期结算并签认资料，固定施工过程中的结算数额，在工程数量上应做到不违法压方、不随意扣减数量，在价格上应信守合同约定，不随意调减；二是根据中期结算金额控制中间支付比例，防止超付和过度拖欠，在扣罚款上应事实确凿、理由充分、双方签认；三是采取工资及材料款委托代付、双控银行账户印章、分包队伍定期申报大额用款计划等方式监管分包队伍结算款项用途，保证结算款有效用于工程，防止分包队伍挪用、转移结算款。(5)做好各类签认，尤其是最终结算的签认。即使合同无效，承包人不请求按合同约定支付工程价款，但是双方对于最终结算进行了签认，系双方真实意思的表示，完全符合民法通则平等自愿，公平合理以及诚实信用等原则。法院即使对解释第2条进行绝对化的理解和适用，也不影响最终结算的效力，双方也应该遵守最终结算的约定。2、对于法律顾问而言，在该类诉讼中应做好以下工作：（1）严把前提，规避无效，避免将合同效力的认定为无效。如果对方没有提及合同效力，建议我方不要主动涉及合同效力的问题。对于名为劳务分包实为转包并且劳务分包方有相应资质的合同，应从我们建立有项目经理部，任命有项目经理并且项目部机构人员到位，实际上施工的安排、技术的支持都是由我项目部把控，材料和机械以及计价的方式是双方对于合同结算方式的一种真实意思表示的约定，虽与严格的劳务分包有所不同，但实际仍为劳务分包并且劳务分包方具有相应的劳务资质等方面出发，明确该合同系有效合同。对于借资质的实际施工人，因从其具备完备的授权委托手续，签订合同时提交了完备的五证一照，签订合同时加盖了劳务分包公司真实的公章，我们尽到了完备的审查义务，劳务公司提交了实际施工人的任命文件等方面出发，证明并非借资质，就是合同相对方的劳务公司进行施工，合同同样有效。对于和没有资质的劳务公司或者个人签订的合同，不在本文研究之列，因为该行为已被集团公司严格禁止，本身就是严重违法违规行为。（2）及时沟通，阐明利害，争取劳务公司的支持，对抗实际施工人。对于该类案件，我们也可以提前与劳务公司沟通交流，阐明利害，分析利弊，拓展方式方法尽量争取劳务公司的支持，要求劳务公司作为承包人主动申请按照合同约定价款结算方式计算工程款，合理规避实际施工人恶意诉讼带来的风险。（3）厘清思路，把握主线，避免因对方的缠诉落入对方“承包人请求”的圈套。从对方签订合同、履行合同时系真实意思的表示，双方进行了最终结算及签认等方面出发，证明双方行为并未违背民法通则平等自愿，公平合理以及诚实信用等原则。从最高院答记者问的精神出发，向法院阐明“承包人请求”并非按合同约定支付工程价款的必备要件。反而该条款的精神是，虽然合同无效，但是无论请求与否，合同约定的价款结算方式不变。从建设工程市场的现状及特点出发，向法院阐明按照合同价款约定结算工程款，更符合公平诚信原则，更符合建筑市场的特点，更有利于维持建筑市场的秩序。(4) 提前介入，主动出击，找准时机先行入手启动法律程序，注重以刑事手段打击分包队伍的恶意诉讼行为。根据“维权案件重在出击”的原则，对分包队伍法律风险最好的防范是主动出击，启动法律程序制裁分包队伍重在找准时机和抢占先机。抓住分包队伍一般为了速战速决、试探升级、节约成本、关心市场的心理特点，积极主动地寻找行政违规、合同违约、市场违章等突破口，主动追究法律或市场责任，迫使就范。如对中途退场的启动违约责任追究司法程序，对阻工停工的根据情况进行行政机关干预强制清场或司法机关介入排除妨碍等。运用和法律手段打击制裁分包队伍，要分别从其承担行政、民事、刑事责任等方面多管齐下，尤其是重点关注刑事手段，深入研究其有无虚假出资、伪造印章、伪造资质证照、涉嫌行贿、涉毒涉黄、敲诈勒索、强制交易、偷工减料、倒卖物料、违规用款、延误工期、质量瑕疵等违法违规行为，探索分类追究不良分包队伍各种相关法律责任，形成制裁打压合力，迫使妥协退让。