建构数字版权产品二级市场的法律困境与现实出路.pdf

摘要 在数字经济时代，建构数字版权产品二级市场是实现分配正义的当然推论、发展市场经济的应然需要、促进文化保存的必然选择，具有充分的正当性与必要性。然而，在发展过程中，其遇到了法律上的重大障碍：传统权利用尽原则难以适用于数字环境。为纾解发展困境，已有研究提出了“功能等同说”“单一复制件说”“传播权用尽说”等准用旧法型或改良老制型解决方案，但这些方案均存在一定局限性。“数字转售法定许可说”跳脱了“权利用尽原则能够/不能适用数字环境”二分的思维陷阱，以“再造新规”的方式为建构数字版权产品二级市场提供了最佳现实出路。关键词版权；数字经济；权利用尽；首次销售；NFT基金项目国家社会科学基金一般项目（21BFX020）作者简介万勇，中国人民大学法学院教授，博士生导师。中图分类号D923.41 文献标识码A 文章编号1001-6198（2023）04-0060-11万勇【数字法学研究】一、引言设想以下三种场景：第一种场景，你在书店购买了一本书或一张CD，使用了一段时间后，你对它没兴趣了，这时你可以选择通过孔夫子旧书网、闲鱼等网络平台把它合法卖出去；第二种场景，你通过Kindle购买了一本电子书，或通过智能手机购买了一张数字音乐专辑，某一天你不需要书或音乐专辑了，你想把它卖掉，这时你会发现根据现行的法律规定，如果未经版权权利人同意，你不能卖，否则构成侵权；第三种场景，你为了合法转售你购买的第二种场景中的电子书或数字专辑，你可以选择把Kindle或手机卖掉。当然，由于电子文件的价格远低于电子设备，在实践中，这种情况几乎不可能发生，否则就是现代版“买椟还珠”的故事了。对于消费者而言，他可以选择购买实体物品，如CD，也可以选择通过互联网获得“数字文件”，如数字音乐专辑。无论哪一种“交付”方式，版权内容实际上都是相同的。消费者付钱的目的就是购买CD中所包含的版权内容，他们并不是要购买 CD 这一载体。然而，在不同的场景下进行转售，对相关二手交易的合法性评价是不同的。在版权法中，豁免侵权或者说权利限制的类建构数字版权产品二级市场的法律困境与现实出路60型多样，一般来说，主要包括合理使用、法定许可以及权利用尽。权利用尽原则是指对于经过版权人许可而投放市场的享有版权的作品复制件，版权人无权再控制它们的进一步转售。1传统上，权利用尽原则的适用范围仅限于发行权，而不延及其他权利。因此，有学者将权利用尽原则又称为“发行权用尽原则”，并将其内涵概括为“首次发行赋权、二次发行用尽”2。在前数字时代，由于销售版权产品的行为只与发行有关，因此，豁免了发行行为，就可以自由转售版权产品而不至构成侵权。这也就意味着，版权产品二手（二级）市场可以合法存在。然而，在数字环境下，销售版权产品不可避免地牵涉复制、信息网络传播等属于版权权利人专有权控制的行为，而权利用尽原则又不能适用于复制权、信息网络传播权，导致进行数字版权产品二手交易面临系统性版权侵权风险。为了解决转售数字版权产品遭遇的法律困境，域外学者与法院很早就展开了初步探索。例如，有观点对权利用尽原则作了创新性解释：只要在数字版权产品转售结束时，出卖人从其数字设备上删除原始的数字复制件，就可以适用权利用尽原则。美国ReDigi公司甚至将前述理念融入其应用程序，采用“发送与删除”技术，经营数字音乐二级市场；然而，美国法院并未认可此种商业模式的合法性。也有观点认为，欧洲法院在斯文森案中所确立的“新公众”理论，从某种意义上也可以视为向公众传播权用尽原则，从而直接改造权利用尽原则的“权利”形态。3欧洲法院在二手软件公司案中，则引入功能等同说，认为在线传输与通过物质载体提供计算机软件属于功能等同，从而直接将传统权利用尽原则适用于数字环境。近来，我国学者也提出了“信息网络传播权用尽说”“数字发行权有限用尽说”等方案。然而，正如下文要指出的，这些方案均存在一定的局限性，难以很好地解决数字版权产品二级市场的合法性问题。当前，随着新一轮科技革命和产业变革深入发展，数字化转型已经是大势所趋。在这样的大背景下，如何合规建构数字版权产品二级市场成为世界性议题。本文将直面世界之问与时代之问，为激发市场主体活力，促进数字版权产品二级市场在法治轨道上健康发展提供中国方案。二、建构数字版权产品二级市场的正当性价值本文所使用的“数字版权产品”这一概念，是指形式上以数字为载体，内容上受到版权保护的产品，例如：电子书、数字音乐专辑、可下载的计算机软件等。在理论与实务中，与这一概念相关的概念有“数字版权”“数字作品”“数字内容产品”“数字藏品”等，但是，这些概念都不能准确表达本文所讨论的主题。“数字版权”强调的是版权属性，但本文所指的二级市场的交易对象并非版权。“数字作品”严格来说不是一个准确的概念，因为作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性的“智力成果”。既然是“智力成果”，当然不存在所谓物理还是数字之谓。事实上，数字修饰的应当是作品的载体，而非作品本身。“数字内容产品”中的“内容”可能涵盖不受版权保护的内容，其范围显然超出了本文讨论的主题。至于数字藏品，源于非同质权益凭证（以下简称NFT）概念，一般是指一种限量发行的虚拟文化产品，通过区块链技术对其流通过程进行记录，使其具有唯一性、不可复制、不可篡改、永久存证的特征。然而，一方面，本文所讨论的二级市场Digital Era Copyright Enhancement Act，H.R.3048-105th Congress（1997-1998）.Redigi公司采用的“媒介管理者”程序就是“发送与删除”技术领域的最新应用，该程序一方面可以确保只有从iTunes或其他ReDigi用户处合法购买的音乐文件才能销售，从而在技术上防止盗版音乐文件进入系统；另一方面，当用户将音乐文件上载到该公司的云存储系统以便进行后续交易时，“媒介管理者”程序将自动从源计算机上删除音乐文件。参见Capitol Records，LLC v.ReDigi Inc.，934 F.Supp.2d 640，645-646（2013）。CJEU，UsedSoft GmbH v.Oracle International Corp.，Case C-128/11（2012）.具体观点详见黄玉烨、何蓉：数字环境下首次销售原则的适用困境与出路，浙江大学学报（人文社会科学版）2018年第6期；何炼红、邓欣欣：数字作品转售行为的著作权法规制兼论数字发行权有限用尽原则的确立，法商研究 2014年第5期。参见 数字藏品合规评价准则（团体标准）。61的交易客体并不限于通过NFT技术生成的数字化产品；另一方面，NFT的对象既可能受版权保护，也可能不受版权保护。数字版权产品二级市场以“互联网+二手”模式发展，旨在通过互联网平台为二手数字版权产品交易提供标准化、规范化服务。该市场并不交易版权，而是为公众的二手数字版权产品交易活动提供平台，提高二手商品交易效率，促进公众闲置的数字版权产品交易和流通。由于建构数字版权产品二级市场的主要法律障碍在于进行转售（二次销售）时不可避免地会实施侵犯版权的行为，因此，在版权法上豁免了转售的系统性版权侵权风险，也就克服了数字版权产品二级市场的主要法律障碍。在厘清了相关概念之后，接下来需要讨论的问题是数字版权产品二级市场是否具有存在的正当性。这个问题不解决，就没有探讨如何建构数字版权产品二级市场的基础。本文认为，无论是从政治理性、经济理性还是社会理性来看，数字版权产品二级市场合法化都具有充分的正当性和必要性。（一）实现分配正义的当然推论分配正义是社会公正的基础性内容，也是知识产权法的正当性基础；知识产权法的基本功能是“分配基于智力创造成果形成的市场利益”4，其正当性基础在于实现分配正义。分配正义原本内生于原始知识产权制度之中，外化为保护期限、合理使用、法定许可等法律条款之内，也体现于各国知识产权法律之中。5分配正义可以为知识产权法调整知识产权相关利益者之间，以及相关利益者与社会公众之间的利益冲突提供具有解释力的理论支撑。分配正义的核心要义是财产的结构应最大化平等。版权不仅应当是一种允许版权权利人增加和积累财富的功利主义交易，它还必须是知识和文化使用者的公平交易。6传统上，在版权法领域引入权利用尽原则旨在版权所有人与物权所有人之间实现知识财产利益的分配正义。被誉为德国现代知识产权之父的Josef Kohler明确指出：德国法创设权利用尽原则的目的在于，防止知识产权权利人对同一产品主张两次权利；一旦知识产权权利人将受知识产权保护的产品投放市场，就已经得到了应得的回报。7建构数字版权产品二级市场的一个重要前提是可以自由转售数字产品，这意味着对版权所有者的权利实施一定限制。一个公正的社会既赋予创造者排他性的财产权，同时也以某种方式对这些权利加以限制和构造，使之符合总体性分配正义的考虑。8随着数字技术的发展，版权法不仅授予版权所有者新的专有权以控制数字传输行为，还规定规避技术措施和破坏权利管理信息的行为应受法律制裁；版权所有者享有的知识财产利益不断扩张，从而改变了既有的利益分配格局。在这样的背景下，应当对版权所有者与数字产品所有者基于数字产品所享有的利益进行重新分配，允许后者自由地在二级市场转售数字产品。（二）发展市场经济的应然需要财产是一个动态与开放的范畴，在不同的历史阶段，财产具有不同的法律内涵和形式。在市场经济的推动下，财产的范围已延伸到一切可以利用的物质与非物质对象。9市场经济具有两个基本特征：自主性与竞争性。自主性有双重含义，一是指市场主体的自主性。当买受人合法获得版权产品所有权后，有权将该产品进一步销售给第三方；买受人的此种转售行为不需要获得版权所有者同意，这即是对买受人作为财产所有者的自主性的承认。10二是指市场交易对象的自由流通性。与贸易有关的知识产权协定在序言中明确指出：“保护知识产权的措施本身不应成为阻碍自由贸易的壁垒”，权利用尽原则就是一种重要的减少贸易扭曲的知识产权规范。11美国最高法院在1908年审理鲍勃-米尔案时确立首次销售原则，就是针对版权所有者控制书籍销售价格、阻碍图书后续流转而设。欧盟委员会也明确表示，包含作品的载体与其他商品没有什么区别，都应遵循商品自由流通原则。12竞争有利于降低价格，提高版权产品可及性。我国著作权法的立法目的是“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建参见 国家发展改革委关于印发“十四五”循环经济发展规划的通知，2021年7月7日，http:/ Co.v.Straus，210 U.S.339（1908）.62设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”（著作权法第1条）。发展数字版权产品二级市场，不仅为消费者闲置的数字产品创造了流转价值，也有利于降低文学艺术作品的获取成本，使更多的人得以阅读、欣赏。13我国经济结构性矛盾的根源是要素配置扭曲，要彻底解决这一问题，根本途径是充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，破除阻碍要素自由流动的体制机制障碍。中共十九届五中全会提出，发展数字经济，推动数字经济和实体经济深度融合。如果不存在合法的数字版权产品二级市场，就难以形成价格市场决定、流动自主有序、配置高效公平的数字市场经济。（三）促进文化保存的必然选择受版权保护的文学、艺术作品是人类悠久历史和灿烂文化的重要组成部分。除了一些经典作品之外，大多数作品在出版几年后就不会引起大众消费者的兴趣。然而，鲜为人知的老作品仍有价值，至少对社会和文化史学家、历史学家有价值并值得保存。旧作品的保存对新作品的创作也很重要，它们可能会成为当代作家寻找鲜为人知的故事以融入新作品的源泉。历史表明，发行大量作品复制件并由不同主体获得，有助于确保该作品的存续时间更久。复制件会因时间、环境、使用条件和其他因素而受到损坏，存在的作品复制件越多，作品就越有可能保存下来。文化保存界有一句俗语：“大量复制件可以保证资料安全”，道理正在于此。此外，版权所有者可能出于政治、文化或其他原因选择不再发行作品，某些作品由于不具有商业可行性可能被出版商停止发行；当作品不再发行后，该作品就无法在市场上获取和保存。如果没有二级市场，相关作品就无法流通，文化也难以保存。14进入数字经济时代，越来越多的出版商、唱片公司选择只发行电子书、数字音乐，文化保存的问题变得更为严峻。如果消费者无法将数字版权产品出售给其他消费者，那么不再需要相关数字版权产品的消费者可能会进行删除以释放磁盘空间，或者丢弃相关硬件设备而不再备份。存在数字版权产品二级市场意味着，与最初从版权所有者处购买数字版权产品的消费者不同的其他消费者可以获得数字版权产品，从而增加了数字版权产品被保存的机会。此外，公共文化机构通常根据包含大量使用限制的许可协议获得数字内容，尤其是电子书。因此，允许公共文化机构在二级市场购买合法销售的数字产品很重要，这样可以实现其保护和传播文化遗产的目标。三、建构数字版权产品二级市场的法律困境建构数字版权产品二级市场具有实现分配正义、发展市场经济以及促进文化保存的正当性与必要性，然而，在发展过程中，其遇到了法律上的重大困境：传统权利用尽原则难以适用于数字环境，导致不能自由转售。有学者对这一法律困境作了进一步细分，认为主要问题是如何在数字环境下解释“发行权向公众传播权”“销售许可”“产品服务”这三组概念。15（一）发行权vs向公众传播权在版权领域，传统观点认为，权利用尽原则仅存在于发行权之中，因此，该原则又被称为“发行权用尽原则”。换句话说，只有发行权能被“用尽”，其他专有权并不能被“用尽”。因此，讨论权利用尽原则可否在数字环境下适用的首要问题，在于发行权可否适用于数字传输。对于这一问题的讨论可以追溯至1996年世界知识产权组织版权条约（以下简称 版权条约）缔结期间，各代表团围绕选择何种权利类型适用于互联网传输问题的讨论。美国代表团主张，发行权是适用于数字传输最合适的候选权利。这一观点也反映在了1995年美国政府发布的知识产权与国家信息基础设施白皮书 中：无论是从逻辑上，还是从法律上看，数字传输都是发行的一种方式。美国代表团的观点受到了欧盟以及其他众多代表团的反对。最后，外交会议采纳了“伞型解决方案”，即只要求各缔约方对交互式数字传输的行为加以控制，至于其究竟是采用现行立法中的“发行权”“向公众传播权”，还是通过修法创设新权具体详见 中国共产党十九届中央委员会第五次全体会议公报，2020年10月29日，http:/ 世界知识产权组织版权条约 第6条以及关于第6条和第7条的议定声明。参见中国 著作权法 第10条第1款第（6）项、欧盟 信息社会版权指令 第4条第1款。北京互联网法院（2019）京0491民初1212号民事判决书。Cura Anlagen Gmbh v ASL，C-451/99（2002）.64上与线下行为，应当予以相同的法律对待；换言之，对于线上技术活动的规制，应当与等同的线下技术活动适用相同的法律规则。这一观点在学理上被概括为“功能等同说”21。一直以来，“功能等同说”都是欧盟规制数字技术的主要理论，其基本要义是功能相似或等同的服务（即执行相同功能的服务）应当以相同的方式进行规制；也就是说，用以规制物理世界的规则也应当规制数字世界。22功能等同说具有重要价值，但前提是严格适用“等同”；否则，该理论的价值就会大打折扣，也会阻碍围绕新技术而形成的规则的发展，并影响技术本身的使用与创新。欧洲法院在二手软件公司案判决中适用了功能等同说，认为：“从经济角度来看，以CD-ROM或DVD形式销售计算机软件与通过互联网下载的方式销售计算机软件是相似的，在线传输与通过物质载体提供属于功能等同”，并据此判决：通过互联网方式下载的软件可以合法进行转售。从欧洲法院的判决来看，可以认为：欧洲法院以功能等同为理据，直接将传统的权利用尽原则适用于数字环境，以解决数字版权产品二级市场的合法性问题。也有观点以技术中立作为理论依据，主张权利用尽原则可以适用于数字环境。例如，加拿大最高法院在娱乐软件协会案中认为：“技术中立原则体现在版权法第3条第（1）款中在我们看来，在商店购买作品的持久性复制品与通过邮件收到复制品或通过互联网下载复制品之间没有实际区别。”技术中立意味着不应当对特定技术予以歧视或优待，即法律规则不应当对不同的技术予以区分，即使开发了新技术，法律规则也应继续有效适用。技术中立原则与功能等同原则很相似。当然，严格区分的话，还是可以发现二者的细微区别。技术中立原则主要用于解决可用于实施法律原则的现有实质性规则之间的选择问题。功能等同原则主要用于指导立法者制定适用于新行为的法律原则，并在一定程度上有助于形成实体规则。232.单一复制件说“单一复制件说”的基本观点是：只要在数字版权产品转售结束时，出卖人从其数字设备上“销毁”原始的数字复制件，就可以适用权利用尽原则。因为在这种情况下，出卖人与买受人一共只拥有一件数字复制件，也就是与转售开始时的数字复制件的数量相同。“单一复制件说”的理论起源可以追溯至1995年美国知识产权与国家信息基础设施白皮书：如果所使用的技术允许在不进行非法复制（即原始所有者不保留任何副本）的情况下传输复制件，应适用首次销售原则，且传输不构成侵权。“单一复制件说”要得以适用，需要相应的技术支持。当下，“发送与删除”技术有了实质性进步。作为经营世界上第一个数字音乐二级市场的ReDigi公司，其采用的“媒介管理者”程序就是“发送与删除”技术领域的最新应用，该程序一方面可以确保只有从iTunes或其他ReDigi用户处合法购买的音乐文件才能销售，从而在技术上防止盗版音乐文件进入系统；另一方面，当用户将音乐文件上载到该公司的云存储系统以便进行后续交易时，“媒介管理者”程序将自动从源计算机上删除音乐文件。3.传播权用尽说传统上，权利用尽原则中的“权利”是指发行权。因此，权利用尽原则也被称为“发行权用尽原则”24。将权利用尽原则扩展适用于数字环境，也就相当于引入所谓“数字发行权”用尽原则。然而，数字传输并不属于发行权的涵盖范围，因此，“数字发行权”概念本身就存在问题，更谈不上“数字发行权”被“用尽”了。事实上，数字传输应当被归入信息网络传播权的涵盖范围。因此，为了解决数字产品转售合法性的问题，应当引入“信息网络传播权用尽”原则。25类似地，欧洲也有学者认为，欧洲法院在斯UsedSoft Gmbh v.Oracle International Corp.，C-128/11（2012），para.61.Entertainment Software Association v.Society of Composers，Authors and Music Publishers of Canada，2012 SCC 34，2012 2S.C.R.231.Information Infrastructure Task Force，Intellectual Property and the National Information Infrastructure：The Report of the Working Group on Intellectual Property Rights，September 1995，p.92.Capitol Records，LLC v.ReDigi Inc.，934 F.Supp.2d 640，645-646（2013）.65文森案中所确立的“新公众”理论，从某种意义上也可以视为向公众传播权用尽原则。根据“新公众”理论，如果再次传播指向的不是“新公众”版权权利人在授权初始传播时未考虑到的公众，则再次传播行为不构成侵权。从法律后果上看，这与承认向公众传播“用尽”是一样的；26如果承认向公众传播用尽理论，在发生初始向公众传播以后，即使后续的向公众传播行为在未获版权权利人授权的情况下实施，也不构成侵权。从经济原理来看，“新公众”理论与传统权利用尽原则背后的经济理性也是相同的：当版权权利人利用作品的行为已经获得合理报酬时（与实际或潜在欣赏作品的人数成比例），版权权利人的专有权应被视为已经用尽。27有学者认为：数字版权产品的品质基本上不具有损耗性，并且可以被长时间高保真地保存，这将导致市场上流通的数字版权产品的数量很难减少，这既不利于版权人的利益实现，也不利于二级市场的繁荣。因此，应当对“信息网络传播权用尽”原则作出一定程度的改进，对转售设置期限，此即“信息网络传播权有限用尽”原则：“通过合法有效的技术措施，在保障数字作品数量未增加的情况下，数字作品的买受人可以在一定期限内转售该数字作品，规定期限一旦届满，该数字作品不得再被转售。”28（二）已有学说的主要局限为了纾解数字版权产品二级市场发展的制度性困境，已有学说提出了多种解决方案。但是，这些方案或者以偏概全，或者无法形成完全的理论自洽，或者缺乏解释力，或者考虑复杂情况不足等，均存在一些问题与局限。“功能等同说”的核心要义在于拒绝对数字环境与非数字环境中的行为适用不同的法律规则。然而，权利用尽原则是在19世纪中后期开始创立并发展的，其理论架构是以物理世界的基本特征展开设计，不可避免地打上了物理世界的“烙印”。因此，该原则天然地与数字世界存在隔阂。另一方面，经过百年的历史演变，该原则中的一些重要法律概念已经具有了较为稳定的含义，并形成了较为丰富的判例。将这些法律概念扩展适用于数字环境，不仅存在“水土不服”的问题，也会影响已有判决的既判力。就“单一复制件说”而言，尽管从经济分析的角度来看，其具有一定的合理性；从技术发展的角度来看，“发送与删除”技术也已经从理论构想转变为现实应用。然而，从版权法基本原理来看，“单一复制件说”采用的所谓“零和游戏分析方法”是错误的。因为问题的关键不在于传输或转售结束的时候是否与开始的时候存在同样数量的数字复制件，而是在于从整体上看，传输是否侵犯了一项或多项专有权；在传输结束的时候，在接收方的数字设备上产生了作品的复制件，这显然侵犯了复制权。29因此，“单一复制件说”并不能解决数字环境下转售的合法化问题。从某种意义上说，“传播权用尽说”对传统权利用尽原则作了重大改造。因为一直以来，权利用尽原则中的“权利”是指发行权，而不是其他专有权。在数字经济时代，适用信息网络传播权或向公众传播权的场景非常广泛，而根据传统的版权法基本理论，每一次进行数字传输，都需要获得版权权利人的授权，不存在所谓的权利“用尽”问题。“传播权用尽说”为了令数字转售这一占比不大的数字应用场景合法化，就认为传播权可以被“用尽”，似乎有些因小失大。事实上，欧洲法院提出实质意义上的“向公众传播权用尽说”“新公众”理论伊始，就受到学界广泛质疑，认为其误解了伯尔尼公约的含义，因而是错误推演的结果。30总之，“传播权用尽说”既缺乏理论根基，也难有应用价值。五、“数字转售法定许可说”的理论展开面对数字环境与非数字环境的二元分化局面，一个不容回避的问题是：针对传统非数字环境创设的法律规则能否适用于数字环境？对此，通常的回应方式可以类型化为“准用旧法”模式、“改良老制”模式与“再造新规”模式。本文以此类型化方法作为分析框架与理论建构的起点，认为“再造新规”模式更适合作为数字版权二级市场发展困境的破局之法。（一）“数字转售法定许可说”的提出一般而言，“准用旧法”模式是指将传统非数字环境的法律规则直接适用于数字环境。“改良老66制”模式是指以传统非数字环境的法律规则为模版，在不改变其核心制度架构的前提下，对传统规则进行改造。“再造新规”模式是指抛开传统非数字环境的法律规则，针对数字环境的特殊问题为其量身定制的全新的法律规范。31任何法律制度创新都面临成本约束，即所谓制度转换成本，在此方面，“准用旧法”模式具有优势。然而，从制度设计的原理来看，并非所有数字环境下的行为都可准用传统规则，毕竟两个环境、两种市场所面临的问题并不完全相同。法律规则的设计必须与规制对象相匹配，否则将导致规制失败，产生更高的社会成本。“改良老制”模式有助于缓解机械照搬的教条主义弊端，然而，任何法律规则的调整都可能牵一发而动全身，从而对既有法律体系造成重大冲击与挑战；另一方面，受路径依赖的影响，改良模式高度依赖传统法律规则的整体框架，即便侥幸能够发挥作用，也只能解燃眉之急。“再造新规”模式以解决问题为导向，当数字环境出现不同于传统环境的特殊问题时，就对特殊问题作特别处理。当然，“再造新规”模式也不宜随意适用，应当遵循坚持问题导向与尊重市场规律这两项原则并谨慎适用。32依据上述类型化方法，“功能等同说”“单一复制件说”可以归为“准用旧法”模式，“传播权用尽说”可以归为“改良老制”模式。“准用旧法”模式不顾数字世界与物理世界的差异，以功能等同或复制件数量相同为理据，将权利用尽原则扩展适用于数字环境，这无异于刻舟求剑。“改良老制”模式的主要问题则在于，为了解决数字转售面临的法律困境，而对规制传统转售行为的权利用尽原则作整体性修改，未免有些削足适履。本文在综合吸收已有学说的优点、结合“再造新规”模式基本原理的基础上，提出“数字转售法定许可说”。作为一种“再造新规”型解决方案，“数字转售法定许可说”意在跳出权利用尽原则可否适用于数字环境这一思维怪圈，而是单独为建构数字版权产品二级市场提供专门的合法性依据。具体而言，在著作权法中专门为转售数字版权产品规定一项法定许可。出于语言简洁以及突出数字经济时代特征的目的，不妨将此项法定许可称为“数字转售法定许可”，其基本内容为：“为通过信息网络转售以数字化形式存在的作品原件或复制件，出卖人可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬，并且保证在转售以后不再保留作品原件或复制件。”至于报酬支付标准与方式，以及如何在技术上确保转售以后不再保留复制件，可以类比其他法定许可制度，由国家版权局通过规章方式予以具体规定。“数字转售法定许可说”可以一揽子解决消费者在转售数字版权产品过程中可能涉及的复制权、信息网络传播权等专有权的授权问题，同时又通过法定报酬的方式补偿版权权利人。总体上看，“数字转售法定许可说”具有丰富的理论逻辑与深厚的实践逻辑，更为契合国际数字产业发展大势与中国数字经济发展大局。（二）“数字转售法定许可说”的理论逻辑本文提出的“数字转售法定许可说”旨在权利用尽原则之外，“另起炉灶”创设一项单独的制度，为建构数字版权产品二级市场提供理论支持，这是立法成本与司法成本最小的一种选择。可能会有观点认为，中国著作权法并没有明确规定权利用尽原则，因此，未来修改 著作权法时，引入权利用尽原则，并将其扩展适用于数字环境，有比较大的制度空间，不会面临欧盟那样直接来自成文法的障碍。事实上，尽管我国 著作权法 并未明确规定权利用尽原则，但知识产权法学理论界与实务界对该原则并无分歧，并在长期的实践中形成了以下共识。第一，权利用尽就是指发行权用尽。第二，著作权法中的发行权以有形载体转让为必要条件。第三，通过互联网向公众传输作品，不构成发行，只应受信息网络传播权调整。33虽然关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释第11条第3款曾规定：通过信息网络向公众传播，应当视为刑法第217条“侵犯著作权罪”规定的发行，但是该规定一直以欧盟 信息社会版权指令 序言第29段规定：“服务，特别是在线服务，不存在权利用尽问题。”第3条第3款规定：“第1款和第2款所指的权利（即向公众传播权和向公众提供权）不得因本条列出的任何向公众传播和向公众提供的行为而用尽。”江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏05民终6718号民事判决书。67来备受知识产权法学界的诟病。2020年，全国人大常委会表决通过刑法修正案（十一），对刑法第217条作了修改：在“发行”之后增加“通过信息网络向公众传播”这一表达，澄清了发行与信息网络传播是相互独立的行为，即信息网络传播不是发行。长期以来，在我国法院受理的知识产权案件中，以著作权案件占比最高，而在著作权案件中，以侵犯信息网络传播权为案由起诉的比例最大。34以北京互联网法院为例，2020年，该院共受理著作权案件28946件，其中与信息网络传播权有关的案件28604件，占比为99%。法院在司法实践中，已经形成了上文提及的多项共识性审判标准；这就意味着无论是采用准用模式，还是改良模式，都将与法院以往的审判标准背道而驰，从而带来极大的司法成本。采用“数字转售法定许可说”是再造新规，既不影响传统权利用尽原则的适用，也不影响法院对发行权、信息网络传播权的解释。版权法的主要规范目的在于调整权利人行使专有权利与促进知识传播、利用之间的矛盾，协调作品创作者、传播者、消费者等各方主体的利益关系。版权法对各方主体利益关系的调整，涉及对知识利益的社会分配，这在法律规范上主要是通过权利配置和权利限制来实现的。在许多情况下，权利配置本身就体现了对权利限制的立法立场。权利限制这一概念可以从广义和狭义两个维度进行使用。从广义上讲，权利限制包括权利的存在空间效力限制、存续期间效力限制和权能行使效力限制。从狭义上说，权利限制专指权能行使效力限制，主要涉及合理使用、法定许可、强制许可、权利用尽等。35法定许可与权利用尽都可归入权利限制的范畴。然而，适用权利用尽原则，版权人既不能禁止转售行为，也不能主张获得报酬。在适用法定许可的情况下，尽管法律代替版权人自动向行为人“发放”许可，但版权人仍可以从转售行为中获得一定报酬。36“数字转售法定许可说”一方面承认实体产品与数字产品之间的实际差异，另一方面也公平考虑版权权利人与消费者的现实利益。“数字转售法定许可说”直面技术创新所引发的利益分配失衡问题，以行业的整体福祉为重，通过适当限制权利人的自主决定权，最大程度地鼓励和促进作品的传播和使用，同时区别对待了数字环境与非数字环境下不同主体的利益格局变化，体现了版权限制制度乃至知识产权正当性的理论基础分配正义。（三）数字转售法定许可制度的实践逻辑要成功制定或修改一部法律，往往需要经过各利益相关方讨价还价、充分协调之后才能达成。以数字时代具有重要影响的版权法修正案美国数字千年版权法为例，其之所以能获得通过，就是因为其充分协调了版权产业与互联网产业的利益。一方面，数字千年版权法引入避风港条款，极大降低了互联网产业所面临的法律风险，从而促进互联网产业的投资与创新；另一方面，数字千年版权法又规定禁止规避技术措施条款和权利管理信息条款，为版权人提供更高水平的保护。事实上，美国国会议员在就数字千年版权法进行辩论时，就明确强调这两个条款不能只通过一个，而不通过另一个。37与数字千年版权法类似，受益作者而不限制进步或消费者净期望法案（BALANCE 法案）也是美国为应对数字时代挑战而提出的一项版权法修正案。该法案第4条建议修改美国版权法第109条中的首次销售原则，在其最后增加一款：“（f）：（a）款和（c）款规定的特权适用于以下情况：数字或其他非模拟格式作品的特定复制件或录音的所有者，或该所有者授权的任何人，通过传输方式向单一接收者销售或以其他方式处置该作品，条件是未发现该所有者保留该复制件1997年 刑法 第217条以1990年 著作权法 为基础制定，制定 著作权法 时，互联网尚未普及，当时最为常见的侵犯著作权的行为就是未经许可复制、发行，因此，刑法 第217条“侵犯著作权罪”只规定了非法复制、发行构成犯罪。当互联网普及之后，通过信息网络传播成为主要侵犯著作权的形式；在 刑法 未修改的情况下，要打击具有严重社会危害性的信息网络传播行为，将其认定为侵犯著作权罪，只能将信息网络传播解释为发行。数据来源参见 北京互联网法院：涉网著作权案件数量处于持续高位 侵权行为多样，2021年4月20日，https:/ Authors Without Limiting Advancement or Net Consumer Expectations。”68或录音，且该作品以其原始格式销售或以其他方式处置。”如果该法案获得了通过，将意味着美国以法律修正案的方式，直接承认首次销售原则可适用于数字环境。当然，还需要额外满足非数字环境没有要求的条件。遗憾的是，该法案未能获得通过，主要原因是“其片面地惠及消费者，根本没有考虑版权权利人的利益或担忧”38。一般来说，我国著作权法在修改过程中，不仅会征求中央与地方有关部门的意见，也会充分听取著作权人代表、传播者代表、著作权集体组织代表等各方面的意见，并将修改草案通过中国人大网全文公布，征求社会公众的意见。39对于争议比较大的修法提案，立法机关一般会予以保留。因此，能够实现多方共赢的修法建议，才能更为顺利地获得通过。对于版权人而言，采用数字转售法定许可方案，至少比数字权利用尽方案对其更有利，至少其可以获得一些收入。从长远来看，数字版权产品二级市场合法化之后，会释放新的购买力，从而使版权人获得更多收入。40对于消费者而言，适用数字转售法定许可制度，虽然其需要向版权人支付一定的报酬，但毕竟该制度使其转售数字产品变得合法化，其获得的收益更大。近年来，伴随互联网技术发展并结合区块链、智能合约技术衍生出了新的“数字产品”交易模式：NFT数字藏品。与其他新生事物一样，NFT数字藏品在早期发展阶段，存在诸多乱象，甚至发生了恶意投机炒作事件，对此，我们坚决予以反对。然而，正常的交易应当被允许，毕竟数字藏品能够在二级市场自由流通，是买家的重大利益诉求。41从一些数字藏品交易平台的实践来看，由于法律没有相关规定，平台一般是通过合同方式为版权人设立获得版税的权利。以我国“NFT侵权第一案”中的平台为例，其在服务协议中规定：在二级市场上销售的数字藏品，作者将获得卖家赚取差价的2.5%作为版税。这一制度与适用于美术作品原件的传统“追续权”制度很相似。然而，“追续权”自诞生之日起，就受到广泛质疑，以合同方式创设所谓“追续权”，权利基础更存在问题。更为重要的是，即使承认“追续权”，它只是赋予了版权人获得版税的权利，并不能解决转售合法性的问题。事实上，杭州互联网法院在“NFT侵权第一案”判决中明确指出：“NFT数字藏品交易并不能适用权利用尽原则”，构成侵犯信息网络传播权。“数字转售法定许可说”部分借鉴了“追续权”制度以及数字藏品交易的理论模型，在此基础上结合数字环境的特点进行了制度改造，从而既可补偿版权人的经济损失，又可豁免消费者的侵权责任。需要指出的是，本文提出“数字转售法定许可说”，主要目的在于解决诸如电子书、数字音乐专辑等数字版权产品的转售合法性问题。当然，如果NFT数字藏品符合数字版权产品特征，“数字转售法定许可说”自然也可以对其适用。事实上，NFT数字藏品不能被随意复制的特性，使其像作品的物理载体一样具有唯一性，从而天然地满足了“数字转售法定许可说”所需要的技术要求。“数字转售法定许可说”可以解决通过数字技术催生新产业新业态新模式遇到的法律障碍，从而有利于推进数字产业化和产业数字化，不断做强做优做大我国数字经济。六、结语数字经济是继农业经济、工业经济之后的主要经济形态，成为重组全球要素资源、重塑全球经济结构、改变全球竞争格局的关键力量。数字版权产品二级市场蕴含了创新、协调、绿色、开放、共享的新发展理念，有望成为数字经济发展的新蓝海。作为一种实现分配正义的制度工具，“数字转售法定许可说”重新协调了消费者转售其数字财产的权利与版权人面对数字转售所遭遇的特殊风险，以平衡版权所有者和消费者之间的经济利益，在理论上彰显了知识产权正当性。作为一种破解困境的解决方案，“数字转售法定许可说”跳出了“权利用尽原则能够/不能适用数字环境”二分的思维陷阱，以“再造新规”的方式为建构数字版权产品二级市场提供了最佳出路。参见杭州互联网法院（2022）浙0192民初1008号民事判决书。具体详见 国务院关于印发“十四五”数字经济发展规划的通知（国发 2021 29号），2022年1月12日，https:/ 郑成思：知识产权论，北京：法律出版社，2003年，第357-358页。2 初萌：论发行权用尽原则在网络领域的适用，私法 2019年第2期。3 17 26Stavroula Karapapa，“Reconstructing Copyright Exhaustion in the Online World，”Intellectual PropertyQuarterly，no.4（2014），p.324，310，324.4 李琛：知识产权法基本功能之重解，知识产