论“首违不罚”制度的价值功能及法治化完善.pdf

年 月第 卷第 期阴 山 学 刊 论“首违不罚”制度的价值功能及法治化完善卢宇，王 国 庆（华东交通大学 人文社会科学学院，江西 南昌 ）摘要：行政处罚法 第 条第 款规定了“首违不罚”制度，该制度能够保障行政相对人合法权益、规范行政机关的行政处罚权，并通过实质化解纠纷以推动和谐社会建设。但是，囿于 行政处罚法 对该制度的规范较为笼统、模糊，需要各地各部门通过出台“免责清单”等文件予以落实。在落实过程中，免责清单也存在抵触上位法、缺乏具体科学的适用标准等问题，进而导致“首违不罚”制度存在被“滥用”的倾向。为此，需要以实践样态为基础，结合行政法理论，从“违反对象的判断”“时间范围的选择”“处罚种类的设定”和“适用要件的认定”予以完善。此外，还需要从程序制度方面来进一步推动“首违不罚”制度在法制轨道上运行。关键词：首违不罚；行政处罚；适用要件中图分类号：文献标识码：文章编号：（）年新修订的 行政处罚法 第 条第 款规定“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”学界将该条概括为“首违不罚”，或者“首次不罚”。鉴于 行政处罚法 对该制度的规范较为概括和简单，难以满足实践需要，因此学界也展开了相关研究。概括起来，主要包括三个方面：一是“首违不罚”制度的法理基础和现实价值研究；二是“首违不罚”制度的适用性研究；三是“首违不罚”制度的困境和完善研究。相关研究为推动“首违不罚”制度法治化、科学化具有非常重要的指导意义，但是也应看到现有研究的不足，主要表现为：一是相关研究成果较少。以“首违不罚”为关键词，在中国知网上进行检索，仅有 篇相关论文，与行政处罚权的设定研究、行政处罚构成要件研究等相比显然研究成果匮乏；二是理论性研究与实践研究存在脱节现象。现有研究要么仅研究“首违不罚”制度的价值、功能，要么仅研究“首违不罚”制度的困境和完善建议，且缺少具体的规范和案例样本，难以有效回应制度需求；三是偏重制度完善建议，缺乏制度适用建议。相比较制度完善研究，法律制度的适用研究更为迫切，这是因为一项法律制度难以在短期内再次修改，且法律制度适用的完善也更具有低成本性，应当是法学研究的重点方向。基于此，本文首先概括“首违不罚”制度的功能价值，以作为具体研究的学理指引；其次，重点分析“首违不罚”制度存在的适用症结，包括“首违”的范围、“首违”的期限、“首违不罚”的适用标准等；最后，提出相关适用建议，以推动该制度在法治化轨道上运行。一、“首违不罚”的制度价值与功能学界对“首违不罚”制度立法化存在不同的态度，有学者认为“首违不罚”制度体现了人文关怀，推动行政处罚向人性化方向发展，也有利于规范行政执法权。但在 行政处罚法 修订之前，也有学收稿日期：作者简介：卢宇（），女，江西南康人，博士，华东交通大学人文社会科学学院副教授，主要从事刑法学研究；王国庆（），男，山东临沭人，华东交通大学人文社会科学学院硕士生，主要从事刑法学研究。者主张“首违不罚”制度限缩了行政机关自由裁量权，是一种不具有合法性的制度创新。然而，经过多年的实践探索发现，“首违不罚”制度具有以人为本的价值追求，在促进社会主义和谐社会建设方面具有重要的作用，因此，此次 行政处罚法 修订将其上升为行政处罚领域内的一项基本制度。归纳起来，“首违不罚制度”具有三个基本价值。（一）“人本主义价值”：保障行政相对人的基本权益“以人民为中心”是习近平法治思想的核心议题之一，是我国建设社会主义法治国家必须坚持的基本原则。在法治建设上，“以人民为中心”的关键就在于保障人民的合法权益，正如学者指出“以人民为中心，就要通过法治来增强人民群众的获得感、幸福感和安全感，保障人民安居乐业。”简言之，“权利”或者说“权益”是“以人民为中心”这一治国理念贯穿于法治国家建设的中心枢纽。行政处罚制度从其诞生之日起就始终关切公民、法人或其他组织的合法权益，这表现在两个方面：第一，对违法行为人课以行政处罚从而保障受害人的合法权益。行政处罚制度的设立与刑罚制度具有内在一致性，也即国家作为国家权力的执行机关，代表人民这一主权主体对违反法律而侵害公民个人权益或者社会公共秩序的行为人，通过施加负担或减损权益的方式来进行惩罚，以维护被侵害人个人难以挽回的损失。简言之，保障被侵害者的权益是行政处罚制度的基本追求。第二，维护被处罚人的基本权益。古典自然法学的基本理论认为，法律的基本要义在于保障权利，而权利最大的威胁即来源于国家这一“利维坦”。而行政处罚正是国家动用权力来对被处罚人课以义务或减损权益的典型体现。为此，在行政处罚过程中强调对被处罚人权益的保护是该制度的应有之义。“首违不罚”制度强调对于那种首次违法，且违法情节轻微，并能够及时改正的行为可以不予处罚，其核心价值就在于限缩了处罚权的运用，进而保障了被处罚人的基本权益。“首违不罚 制度始终围绕人本精神进行构建。首违不罚 重在纠正违法行为，教育公民、法人和其他组织自觉遵守法律，以期实现 自发秩序 的正常运行，充分体现对人性本善的尊重。”（二）“规范主义价值”：推动行政执法权合理性使用法律是一种社会规范。社会规范的本质在于：为行为人的行为模式提供了指引，这种指引要么是具体指引，要么就是框架性指引。具体指引一般表述为“应当”“必须”“不得”等肯定性的语言；而“框架性”指引规范一般表述为“可以”此类具有选择权的语言。当然，这种选择权的“框架性”体现在行为人的选择方式不得超过规范要义、法治原理和法治精神的界限。以此为基准来审视“首违不罚”制度就可以看出“首违不罚”制度在规范行政权的重要意义。根据 行政处罚法 第 条第 款的规定，“首违不罚”制度的适用要件为行为人“初次违法”“且危害后果轻微并及时改正”，行政机关“可以不予处罚”。换言之，行政机关也可以“予以处罚”。从表面上看，行政机关对符合“首违不罚”制度的行为人予以处罚并不违反该条的基本要求，这毕竟符合法律规范的语义。但事实上并非如此，主要原因在于：第一，“可以处罚”或“可以不处罚”的具体情形应与 行政处罚法 第 条“过罚相当原则”、第 条“教育和惩罚相结合原则”相匹配。无论是“过罚相当原则”还是“教育和惩罚相结合”原则都是行政处罚法的基本原则，而根据德沃金的法学理论来看，法律原则也是法律规范的组成部分，其应当是法律适用的基本依据。但是，法律原则毕竟过于“模糊”，其需要进一步转化成为“规则”才可适用。在这种条件下，以体系化的教义学思维来看“过罚相当原则”“教育与惩罚相结合原则”和“首违不罚”制度之间的关系，可以认为，“首违不罚”制度一方面是落实“过罚相当原则”“教育与惩罚相结合原则”的具体规范；而另一方面，“过罚相当原则”和“教育与惩罚相结合原则”又是适用“首违不罚”制度的基本遵循。如此，“首违不罚”制度的“可以处罚”和“可以不予处罚”的边界便有了法治原则的框围。第二，除了法律原则这一实体要件的框架外，“可以处罚”和“可以不处罚”还有“说理”这一程序性框架。行政决定的“说理”能够有效控制行政裁量权的行使，也在一定程度上使行政相对人接受行政决定。行政机关在作出“处罚决定”或“不予处罚”决定时，都需要说明理由。而对于“首违不罚”德沃金认为，法律规范的结构是“全由全无”，而法律原则的基本结构则是“权衡”，但无论是法律规范还是法律原则都是法律的重要组成部分，是法律适用的遵循。制度的适用来说，行政机关“决定予以处罚”的说理应当更为严格。这是因为“不予处罚”毕竟满足了“首次”“情节轻微并及时改正”的构成要件，在满足了“不予处罚”的构成要件时，行政机关却给予处罚，此时处罚行为就“脱离”了规范的正常指引，尽管这种”脱离“也符合法律规范的语义要求，但终究具有“特殊性”。基于上述分析可以看出，“首违不罚”制度在行政机关实施行政处罚权时具有非常重要的控制作用，能够避免行政机关不合理不均衡地行使行政职权，这符合法治政府建设的基本要义。（三）“社会本位价值”：实质化解社会纠纷的和谐之道“法律服务于社会目的和价值”，维护社会利益是法律作为社会规范的重要目的。与脱胎于“市民社会”的民事法律规范“自足”性相比，行政法律规范具有更强的强制色彩，而这又尤以 行政处罚法 为典型。行政处罚法 第 条明确提出其立法目的在于“维护公共利益和社会秩序”，也即通过处罚违法行为人来恢复、弥补被违法行为人破坏的社会秩序，并进而威慑违法行为人及其他社会主体再次实施损害社会利益的行为。但是，问题在于强制性的处罚手段往往难以起到从实质上化解社会矛盾。单纯地以处罚性措施来威慑行为人的手段已经被现代法治理论所否定，尤其是在和谐社会治理理念下，要深入贯彻宽严相济的执法理念，优化执法方式，使执法既有威慑性又有人情味。习近平总书记指出，“涉及群众的问题，要准确把握社会心态和群众情绪，充分考虑执法对象的切身感受，规范执法言行，推行人性化执法、柔性执法、阳光执法，不要搞粗暴执法、委托暴力 那一套。”简言之，“既有力度又有温度”的执法方式才是社会主义和谐社会、法治社会应有的执法方式。“首违不罚”制度正是贯彻习近平法治思想尤其是习近平法治思想中的执法理论的重要体现。“首违不罚”制度不是对违法行为人一律不予处罚，也是对任何违法行为人都一律予以处罚。换言之，“首违不罚”制度是严格执法和柔性执法相结合的执法制度：一方面，在执法对象的定性上，“首违不罚”制度并非否定了违法行为人实施的违法行为，但是另一方面，在归责和处罚方式方面，降低了处罚力度。由此可见，“首违不罚”制度从根本上协调了违法性质论和违法责任论的统一。如此，既能够起到对违法行为人起到惩罚作用，同时也具有教育意义，使违法行为人利益与受害者利益、违法行为人利益与社会公共利益都保持了和谐状态。二、“首违不罚”制度的实践探索与问题尽管“首违不罚”制度具有诸多价值功能，但是当法律制度落实到法治实践之中总会存在些许差异，这些差异要么需要适用方法上的精准把握，要么需要运行制度上的进一步完善。对于“首违不罚”制度来说，二者兼具。行政处罚法 对“首违不罚”制度的规范设定较为笼统，缺乏更为具体的制度架构，因此导致实践中如何适用缺乏具体指引。具体而言，本文认为，“首违不罚”制度适用困难主要表现在四个方面：“首违不罚”中违反对象的判断、“首违不罚”中“首次”的时间判断、“首违不罚”制度中处罚种类判断和“首违不罚”制度中适用标准判断。（一）“首违不罚”中违反对象的判断“首违不罚”中的违反对象的问题关切到如何界定“首违”的判断。从逻辑上说，“首次违法”包括三种情形：一是首次和再次违反的是同一法律规范（或同一领域内法律规范）。二是首次和再次违反的是任何一部法律规范。三是首次和再次违反的都是同一违法行为。实践中各地的规范主要包括以下几种类型：一是同一违法行为标准。例如，在 河北省药品领域轻微违法行为包容免罚清单 中，清单所列举的主要是生产销售劣药的违法行为，药品第三方平台提供者未履行资质审核、报告的违法行为，未对入网医疗器械经营者进行登记的违法行为等，通知在每一个违法行为后面均明确标注“首次免责”的免责事项，由此可见，该通知中“首次违法行为”仅指明确列举的同一违法行为。此类型在实践中最为常见，例如 北京水务领域轻微违法行为免罚清单 包头市卫生健康领域轻微违法行为免罚清单 等。二是同一领域内法律规范所规定的违法行为标准。这以深圳市为典型，深圳经济特区道路交通安全违法行为处罚条例 第 条规定“同时具备下列条件的，在本市注册的机动车的所有人可以申请免除一次道路交通安全违法行为的罚款。经查证属实的，公安机关交通管理部门可以给予警告，免予罚款处罚。（二）该违法行为发生之日前二十四个月内该机动车在本市无道路交通安全违法行为记录。”这里的“无道路交通安全违法行为记录”是指 道路交通安全法 中规定的道路交通违法行为。四川省市场监管领域“首违不罚”清单适用规则也将首次违法的类型确定为“市场监管领域法律法规规章”。“首违不罚”制度的立法目的在于平衡“处罚”和“教育”的动态关系，因此如何界定“首次”范围的认定十分重要。现有的理论和实践模式存在较大差异，需要进一步地明确和统一，否则将导致制度适用上的混乱，反而降低了该制度应有的规范效能。（二）“首违不罚”中时间范围的判断除了违法类型判断以外，“首违不罚”制度中的另一项适用要素是时间范围要素，换言之，多久时间以内的违法行为应当认定为“首次违法”。目前，各地的实践模式中也存在不同的规定。第一种是没有明确规定时间范围。例如 南宁市财政领域轻微违法行为免罚清单 北京水务领域轻微违法行为免罚清单 等。该类免罚清单的文件未明确规定“首次违法”的时间范围。在没有规定时间范围的情况下，可以认为行为人在首次实施违法行为后，无论该违法行为发生后多久，只要其再次实施违法行为都应被认定为“再次违法”。第二种是明确规定了时间范围，但是时间范围的具体标准不统一。例如 四川省市场监管领域“首违不罚”清单适用规则 将时间范围限定为“三年内”；深圳经济特区道路交通安全违法行为处罚条例 将首次违法的时间限定为“二十四个月”；北京市人力资源社会保障轻微违法行为不予行政处罚清单（第一版）将“首次违法”的时间限定为“检查之日起前十二个月内”。除了各地的实践探索以外，学界也对“首违不罚”制度中的时间要件进行研究，有学者认为一般违法行为为两年，特别违法行为为五年。“首违不罚”制度的时间限定关切到该制度的科学合法适用，关乎权力规范与权利保护之平衡，因此需要进一步明确与统一。（三）“首违不罚”制度中处罚种类的判断“首违不罚”制度中的“罚”究竟指何种类型的处罚也缺乏明确的上位法规范。申言之，“可以不予行政处罚”中的“不予处罚”包括 行政处罚法 第九条规定的六种处罚种类之全部还是之部分需要进一步界定。实践中主要包括以下类型：第一种是依据上位法规定的处罚种类为限定。例如，河北省药品领域轻微违法行为包容免罚清单 以清单的形式将处罚种类限定在上位法规定处罚种类范围之类。以“对生产销售检验结论不一致的中药的行政处罚”为例，中华人民共和国药品管理法 对于该类行为的处罚限定为“罚款”，情节严重的则责令停业整顿乃至吊销药品批准证明文件。由此可见，对于首次违反了“对生产销售检验结论不一致的中药”这一违法行为的不予罚款、责令停业整顿和吊销证明文件。第二种是以清单的形式明确规定所有处罚种类。例如 重庆市市场监管领域轻微违法经营行为免罚清单 规定“清单 所称 不予处罚，是指不给予 行政处罚法 规定的警告、没收违法所得等任何种类的处罚。”除此之外，还有 长春市市场监督管理领域轻微违法行为不予处罚清单 也做了类似规定。第三种是明确将处罚的种类限定为罚款。有学者统计了北京市和上海市有关部门的免责清单中处罚种类，发现该清单将处罚种类限定为“罚款”。（四）“首违不罚”制度中适用标准的判断根据 行政处罚法 第 条第 款的规定，“首违不罚”制度的适用标准为三：初次违法、危害后果轻微、及时改正。但是实践中存在两个方面的操作方式：一是在 行政处罚法 第 条第 款的基础上另行增加了适用要件。例如，河北省药品领域轻微违法行为包容免罚清单 适用“首违不罚”的使用条件中除了“初次违法”“危害后果轻微”“及时改正”外，还另行增加了“当事人配合检查、调查”和其他相关要件。二是对 行政处罚法 第 条第 款规定的适用要件进行变更。例如，河北省财政领域轻微违法行为包容免罚清单 中对“首违不罚”制度的适用要件设定为“首次被发现且违法情节轻微”“自行纠正或者在限期内改正”和“未造成危害后果”三种。但是，如果将该适用要件与 行政处罚法 第 条第 款进行对比，会发现该免罚清单规定的适用要件实质是已经突破了上位法的规定。“未造成危害后果”比“违法后果轻微”更为严苛，“违法情节轻以“对生产销售检验结论不一致的中药的行政处罚”为例，河北省药品领域轻微违法行为包容免罚清单 增加的其他相关要件有：同一批次中药制剂（注射剂除外），经不同检验机构检验，检验结论不一致的（安全性项目及有证据证明整批不合格的除外）。微”则更是该免罚清单新增的适用要件。此外，在如何理解“危害后果轻微”和“及时改正”方面各地的实践也有不同的实践操作。首先，在“危害后果轻微”方面，有的免罚清单并未进行细化，依然坚持“危害后果轻微”的规范表述，典型的如 安徽省住房城乡建设轻微违法行为免予行政处罚清单 中对建设市场监督管理类“首违不罚”适用要件均概括表述为“危害后果轻微”。但是，在部分免责清单中，对于如何理解“危害后果轻微”会进行量化处理，例如在 北京水务领域轻微违法行为免罚清单 中，清单细化了危害后果轻微的标准，包括“在禁止开垦、开发的植物保护带内开垦、开发面积在 以内的”“在禁止开垦坡度以上陡坡地开垦种植农作物在 以内的”等。其次，在“及时改正”方面，大多数免罚清单认为“及时改正”包括“自行改正”和“责令限期改正”两个方面，其中“责令限期改正”较为方便认定，国家税务局要求限期改正的期限不得超过 日，昆明市市场监督管理局认为限期改正时间为 日。但是，对于如何理解和适用“自行改正”，免罚清单则缺少进一步地规定，这也表明“自行改正”具有较大的模糊性和裁量性。三、“首违不罚”制度的法治化适用与完善“首违不罚”制度关切行政处罚权的合法、合理适用，旨在平衡公共管理秩序的与行政相对人合法权益之间的张力。实践中，各地各部门均在积极推动“首违不罚”制度的落实，为理解和适用该制度提供了丰富的实践经验和规范指导。但是，本文在梳理各地实践操作过程中同时发现，各地各部门的指导意见和免罚清单也存在诸多问题，主要表现在两个方面：一是脱离了 行政处罚法 第 条第 款的规范教义，甚至明显跟上位法相抵触，存在合法化风险；二是规范的缺漏依然存在，无法全面、科学地对“首违不罚”制度的适用提供指导。为此，本文将在前文论述的基础上，就如何理解和适用该制度提出建议。（一）“首违不罚”中违法类型的选择理解和适用“首违不罚”制度的前提必须要厘清何为“首违”。“首违”和“次违”之间除了期限因素外，违反的对象也是基本的考量要素。实践中，包括“同一违法行为”和“同一领域内法律规范所规定的违法行为”两类，我们认为这两类均不安全科学。第一，“同一违法行为”标准过于狭窄，会导致“首违不罚”制度成为放纵违法行为的制度空隙。“首违不罚”制度不是对违法行为的放纵，更不应成为违法行为逃脱法律制裁的制度理由。但是，在“同一违法行为”标准下，很多违法行为都会被免于处罚，行为人可以多次实施不同类型的违法行为，如果按照“同一违法行为”标准，那么该行为人的诸多不同类型的违法行为均可以免于处罚。如此，法治的权威、法治社会的秩序都将会遭受破坏，违背了“首违不罚”制度的立法目的。第二，“同一领域内法律规范所规定的违法行为标准”会因“同一领域”边界不清出现适用障碍。“同一法律领域”缺乏明确的指向，且在强调“协同治理”的背景下，不同法律领域的交织成为常态，更加剧了“同一法律领域”标准的模糊性。“首违不罚”制度适用“同一法律领域”标准会出现两种简单的适用倾向：一是“同一法律领域”标准演化为“同一执法主体”标准，换言之，只要行为人连续两次违反了同一执法主体管辖的违法行为，则不再属于“首违”；二是“同一法律领域”标准演化为“同一法律规范”标准，即只要行为人连续两次违反了同一部法律规范规定行为，则不再被认定为“首违”。我们认为，对于“首违不罚”中“首违”对象的标准既不能过严，也不应过宽，且具有可操作的适用性。在这一原则下，我们认为应采取“实质标准”“形式科学”的策略予以完善和适用：其一，在“实质标准”方面，相比较“同一违法行为”标准的狭窄性和“任何一部法律规范”标准的过宽性，“同一法律领域”标准具有适中性和妥当性。“同一法律领域”标准既避免了“同一违法行为”标准放纵违法行为的制度困境，也避免出现因“任何一部法律规范”标准带来的处罚空间的扩大。其二，为避免“同一法律领域”标准边界的模糊性问题，在各地各部门大多采取免罚清单模式下，“同一法律领域”标准应被理解为“免罚清单”内的所有违法行为。申言之，各地各部门在制定“免罚清单”时，应以统合性规范来界定“首违不罚”中“违法对象”的范围，即应在各清单中注明在某段时间内“两次及两次以上违反本清单所列违法事项的，不被认定为首次违法”。如此，只要行为人在某段时间内两次违反了清单所列事项，则第二次的违法不应不再适用“首违不罚”制度。（二）“首违不罚”中时间范围的选择如前所述，各地各部门在适用“首违不罚”制度的时间要件时也存在不同样态，要么根本不对时间范围进行限制，要么就是限制的具体时间范围不一致。对此，我们认为应当以规范的形式确定合理的时间范围。以规范的形式确定时间范围能够保障违法行为人的合法权益，提升“首违不罚”的制度理性。未规定时间范围意味着行为人首次违法后无论过了多长时间再次实施违法行为的都无法予以豁免，那么“首违不罚”制度的适用空间将会被缩小，立法设置“首违不罚”的目的也将会落空。但是，“首违不罚”制度中如何设定科学的时间范围？我们认为，从维护社会公共安全秩序和保障相对人合法权益两个方面来看，时间范围既不能过宽，也不应过窄，一般违法行为（主要是指不涉及人身安全的违法行为）的时间范围为两年，特殊违法行为（主要是指涉及人身安全的违法行为）的时间范围应为五年。在这段时间内，只要行为人两次及两次以上实施了违法行为，都不被认定为“首次违法”。（三）“首违不罚”制度中处罚种类的科学设定“首违不罚”制度中处罚种类的设定看似是由上位法决定，实则不然。“首违不罚”制度处罚种类设定的本质是“何种违法行为可以适用 首违不罚制度”？这里有三个基本要点：其一，从 行政处罚法 第 条第 款来看，行政处罚法 本身未对“首违不罚”制度的适用事项进行限制，也即原则上所有的违法行为都可以适用“首违不罚”制度；其二，从各地各部门出台的免责清单规定的事项来看，“首违不罚”制度的适用事项具有广泛性，涉及税收、市场监督、治安管理、环境保护、生产安全等各方面；其三，在广泛的事项范围内，处罚种类从根本上决定着“首违不罚”制度的适用范围。申言之，如果免责清单设定的处罚种类仅为罚款，那么除罚款以外的其他违法行为一概不应适用“首违不罚”制度。而如前所述，实践中对此问题也有不同的规范模式。一般而言，警告等名誉罚和罚款等财产罚所针对的违法行为为一般违法行为，其对社会危害性较小；而罚款以外的其他行政处罚，尤其是拘留这类自由罚针对的是对社会危害性较大的违法行为。从保护法益这一角度来看，似乎除罚款以外的其他行政处罚不应适用“首违不罚”制度，以避免处罚较轻，难以威慑违法行为人。但是，现代法哲学理论，尤其是刑法哲学理论认为，法益保护应采取客观与主观相统一，行为与结果相统一的基本原则。违反行为事项的严重不等于社会法益侵害的严重，根据 行政处罚法 第 条第 款，“首违不罚”制度除了适用“首违”这一要件外，还有“危害后果轻微”“及时改正”等适用条件。因此，我们认为，对 行政处罚法 第 条第 款关于“首违不罚”制度的教义理解应是所有的行政违法行为都可以适用“首违不罚”制度。地方实践中，将那些除罚款以外的其他行政违法行为排除在“首违不罚”制度适用范围之外的规定，限制了行为人的权利，增加了行为人的负担，存在与 行政处罚法 第 条第 款相抵触之嫌疑。（四）“首违不罚”制度适用要件的认定实践中，各地各部门关于”首违不罚“制度适用要件的规定存在与 行政处罚法 第 条第 款相抵触的问题，加重了适用要件的严格性，因此我们认为对于此种规定应当避免，正确的做法是一方面坚守“首次违法”“危害后果轻微”和“及时改正”的要件；另一方面采取科学的解释方法来适用上述要件。前文已经论述了“首次违法”的规范要义，下面将着重论述如何理解“危害后果轻微”和“及时改正”。其一，“危害后果轻微”的认定应采取“原则性要件统合”“裁量基准细化”的模式。在“原则性归纳”方面，“危害后果轻微”更具客观法益侵害效果，因此结合各地的实践操作，应从违法行为人实施违法行为的次数、造成损失的大小以及危害后果是否可以消除或者消除的难易程度以及受害人的和解意愿等方面进行综合认定。在“裁量基准细化”方面，可以借鉴 北京水务领域轻微违法行为免罚清单 的做法，对危害后果轻微进行裁量细化，以保障法律适用的统一。当然，“裁量基准”的制定也应符合法治化原则，也即“裁量基准”作为形式化的指导规范应与“原则性要件”相协调，同时也应进一步加强对裁量基准制定的监督与审查，保障裁量基准“作为 扎实推进依法行政 的重要抓手。”其二，在“及时改正”的认定方面，包括“改正期限”和“改正方式”两个方面。其中，“改正期限”应以“及时”“合理”和“充裕”为标准。首先，对于“责令限期”改正，有的实践模式中要求行为人在两日内进行改正，显然两日的改正时间过于仓促，无法发挥改正效果，不具有合理性。我们认为，责令改正的期限一般为 日左右，但应给予违法行为人申请延长改正期限的权利，行政机关认为申请理由成立的，可以批准延长。其次，在“自行改正”方面，实践中缺乏统一的衡量标准，我们认为，“自行改正”应当以两个要件为标准：第一，凡是在能够有效降低或消除危害后果的期限内改正的，一般应当认定为“自行改正”，换言之，“自行改正”的期限应以“改正的有效性”为参考标准；第二，“自行改正”应早于行政机关做出行政处罚决定或责令限期改正之前。即使行政机关已经发现了违法行为人的违法行为，只要违法行为人在行政机关对其做出行政处罚或者责令其限期改正之前进行改正的，一般都认为符合“自行改正”的期限之内。而对于“改正方式”主要是针对违法行为人的何种行为应当被认为属于“改正”。我们认为，主要包括以下几个方面：一是停止继续从事违法行为；二是降低因其违法行为所带来的损害后果；三是消除其违法行为所带来的损害后果。四、结束语“首违不罚”制度是落实党的二十大关于“全面推进严格规范公正文明执法”重要论述的具体制度，科学适用“首违不罚”制度能够有效保障行政相对人的合法权益，规范政府执法权力，推动和谐社会建设。但是，囿于 行政处罚法 关于“首违不罚”制度的规范要义过于简单笼统，为此需要各地各部门通过发布实施意见予以落实。但是，文章发现，在落实过程中也存在着脱离上位法规范、适用标准不科学等问题，为此需要通过理论与实践相结合的研究方法，从“首违不罚”制度的违反对象、适用时间、处罚种类和适用标准四个方面系统地提出适用和完善建议。当然，应当看到，前文所述多为实体性认定，为此在未来 行政处罚法 修订过程中还需要进一步丰富程序性安排：第一，为受害人设置申请“排除适用 首违不罚 制度”的程序安排。目前，行政处罚法 所设定的“首违不罚”制度仅将行政机关和违法行为人设定为制度参与主体，忽视了受害人的需求。如果受害人认为不予处罚违法行为人的决定不当，其一般只能通过诉讼程序主张权利，缺乏“首违不罚”制度本身所应予规范的救济程序。当然，本文也不主张像部分学者认为应将“首违不罚制度”完全不适用于“第三方利益”存在的情形 ，但至少应提供申请“排除适用”的程序安排。第二，加强“首违不罚”制度适用清单的监督力度。免责清单是落实“首违不罚”制度的重要抓手，但是目前免责清单存在与上位法相抵触或者制定不科学等问题，这都与免责清单制定过程中合法性审查力度偏弱有关，为此需要加强审查力度，保障免责清单本身符合法治化要求。浙江省于 年初颁布 浙江省行政合法性审查工作规定，在全省范围内推行行政合法性审查，应予关注和推广。第三，进一步完善“承诺书”或“保证书”制度。实践中，行政机关在适用“首违不罚”制度时会要求违法行为人签署不再实施违法行为的“承诺书”或“保证书”，并同时指出如果行为人再次实施违法行为的，则加重处罚。“承诺书”或“保证书”制度能够起到警示与教育相结合的作用，但是也不应滥用，不得作为对违法行为人再次实施违法行为而予以加重处罚的根本理由。参考文献 章剑生 罚抑或不罚：基于行政处罚中“首次不罚”制度所展开的分析 浙江学刊，（）：朱晓燕，王怀章“首次不罚”制度的法理思考：兼谈行政执法方式的完善 行政法学研究，（）：胡玉鸿“以人民为中心”的法理解读 东方法学，（）：博登海默 法理学：法律哲学与法律方法 邓正来，译 北京：中国政法大学出版社，：王春业，曾幸婷“首违不罚”制度的困境与完善 学习论坛，（）：王琳 论法律原则的性质及其适用：权衡说之批判与诠释说之辩护 法制与社会发展，（）：刘东亮 行政行为如何说理：事实、规范和决定的法律证成 法治研究，（）：高国希 作为社会价值形态的道德与法律 华东师范大学学报（哲学社会科学版），（）：习近平 论坚持全面依法治国 北京：中央文献出版社，：滕腾，张正 论“首违不罚”制度之“首违”的界定 黑龙江社会科学，（）：张红，岳洋 行政处罚“首违不罚”制度及其完善 经贸法律评论，（）：周光权 行为无价值与结果无价值的关系 （）：浙江省行政合法性审查工作规定 于 年 月 日公布实施，审查对象包括“行政规范性文件、重大行政决策、重大行政执法决定、行政协议”，并设定了审查标准、审查范围和审查程序。参见 ：。江国华，王孜航 论“首违不罚”裁量基准的优化构造 长江论坛，（）：周佑勇 健全行政裁量基准的新使命新任务 行政法学研究，（）：责任编辑韩芳 “”，（，；）：“”“”，“”，“”“”，“”“”“”“”，“，”：；櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒櫒 （上接第 页）：（）（，；）：，？，“”，？，：；（）