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第 卷第 期杭 州 电 子 科 技 大 学 学 报(社会科学版).年 月 ().:./.论包含土地使用权内容之股权转让的罪与非罪宁 松(杭州电子科技大学 法学院浙江 杭州)收稿日期:基金项目:国家社会科学基金项目()作者简介:宁松()男湖南株洲人法学博士副教授刑事诉讼法学.有学者认为并不存在严格意义的“同案”“同案同判”正当性的理据也仅在于对形式公平的表达“同案同判”这一命题本身有很多问题值得反思详见周少华.同案同判:一个虚构的法治神话.法学():.摘要:包含土地使用权内容的股权转让行为是否可以被评价为刑事犯罪全国法院对此有相互矛盾的裁判“同案异判”造成了同类案件法律适用上的不统一性“有罪论判决”违反了罪刑法定原则有类推之嫌 包含土地使用权内容的股权转让行为在民事上具有合法性不应被评价为犯罪行为关键词:土地使用权股权转让犯罪中图分类号:.文献标志码:文章编号:()新时期党和国家要求“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”但由于法律存在漏洞及其滞后性“同案不同命”“同案异判”一直存在且备受批评 笔者通过实际承办()金武刑初字第 号甲某涉嫌非法转让倒卖土地使用权罪一案发现包含土地使用权内容的股权转让行为是否构成非法转让倒卖土地使用权罪司法实践中存在两种完全相反的判决 相关冲突带来的直接后果是人们对法条理解和解释上的困惑造成了司法实务中无所适从的窘迫境地而更深远的影响是导致法律共同体的信仰危机和成员之间的信任折损 上述认识究竟是杞人忧天还是确符其实在有关问题的处理上是否存在立法缺失涉及的法条解释又是否具有足够的合理性都有待下文予以分析和解读一、问题之由来根据()金武刑初字第 号刑事判决书的认定:被告人甲某以某公司法定代表人的名义与县国土主管部门签订了某地块国有建设用地使用权出让合同协议签署之后甲某对该国有建设用地开展了挖填地基等若干工程之后对该国有建设用地地块并没有其他投资建设后甲某与案外人协商后将该土地使用权全部转让给案外人所有 为了规避该工业用地不能买卖的规定甲某与案外人相互以签订股权转让合同的方式买卖该土地使用权并依据股权转让协议变更登记了案涉地块的土地使用权人非法买卖和转让土地使用权名义上甲某所转让的是其拥有的个人的公司股权但从本质上来看甲某所转让的是依股权享有并控制的国有土地使用权判决甲某构成了非法转让倒卖土地使用权罪 经检索中国裁判法律文书网笔者发现有不少类似裁判 例如()内 刑初 号刑事判决书认定被告人高某等三人在竞得案涉土地使用权之后并没有依照所签署的土地使用权出让合同的约定完成相应的开发利用以转让股权的方式作价土地非法转让和倒卖谋取利益其行为实质上就是转让和倒卖土地使用权的行为并以非法转让倒卖土地使用权罪对高某等人定罪量刑归纳起来上述判决的核心理由是认定各被告人“以股权转让为名”行“非法转让倒卖土地之实”认为股权转让只是一种形式股权转让背后的实质性目的是转让和倒卖土地使用权故有学者指出这种裁判“其背后彰显的是透过现象看本质的思维进而言之是以刑事实质刺破民商事外观的审判思维”笔者认为在涉及是刑事法律关系还是民商事法律关系之判断的场合应当慎重进行整体思考在将相关民商事法律行为认定为刑事犯罪的过程中一定要严格依据刑法所规定的犯罪构成要件来展开分析“刑罚如两刃之剑用之不得其当则国家与个人两受其害”在罪刑法定原则与刑法谦抑性理念得到普遍认同与接纳的今天如果贸然将民商法层面的股东股权转让行为升格认定为刑法意义上的非法转让倒卖土地使用权的犯罪行为并对此科处刑罚则国家法治与公民权益都会受到损害二、司法实务之矛盾纵观已披露的司法判例对于包含土地使用权内容的股东转让股权的民事行为是否可以经由所谓“透过现象看本质”被认定为非法转让、倒卖土地使用权犯罪这一问题存在着无罪论判决(包含一些检察院的不起诉决定)与有罪论判决两种截然相反的裁判 对同一事实根本对立的两种刑法评价既突显了理论上的纷争更导致了同案不同命的法律后果造成了同类案件法律适用上的不统一性(一)无罪论判决经检索中国裁判法律文书网此类无罪判决非常少主要有()鼎刑初字第 号、()黔 刑初 号、()鄂 刑终 号、()赣 刑初 号等现将其中两个判决要旨整理如下第一()黔 刑初 号刑事判决书认定:张某的股权转让行为属于股东处分其个人股权的行为该转股行为并没有改变土地使用权人权利主体并没有发生变更并没有法律规定股权转让就是土地使用权转让所以该转让股权的行为不构成犯罪 其辩护人认为张某将公司及本人所持有的股份转让给他人的行为是其基于股权处分权是股权交易行为土地使用权人没有发生任何改变该判决对该辩护意见亦予以采纳 第二江西省庐山市()赣 刑初 号刑事判决书认定:本案原一审判决被告单位和孙某构成非法转让倒卖土地使用权罪上诉后九江市中院撤销原判发回重审重审后本院认定股权的转让与股东的改变并不意味着土地使用权发生流转土地使用权还属于原公司所有 土地使用权登记在乙公司名下某公司将乙公司的股权转让给丙公司后土地使用权仍然属于乙公司法律意义上的权利主体并没有发生改变故而判决不予支持指控宣告无罪从上述两个罕见生效判决书可知两地法院在审判中区分了股权转让与土地使用权转让这两种不同属性的转让并未简单地将这两种转让混为一谈 在判例一中法院指出并没有具体的法律直接规定转让股权就是转让土地使用权其判决思维是严格遵循罪刑法定原则 在判例二中在原一审法院已经判定构罪的前提下法院能够重新审视本案强调股权与土地使用权各自的转让条件、依据相互不同并能够勇于做出无罪判决这足见庐山法院是立足于整个法律体系之全局来思考股权转让是否可以被升格为土地使用权转让尽管此类判决极少但其法律思维和判决逻辑无疑应当引起足够的重视(二)有罪论判决相比无罪论判决而言对类似情况以有罪判决处理的案件数量则要更多 例如()金磐刑初字第 号、()田刑初字第 号、()鹰刑二初字第 号、()内 刑初 号、()皖 刑终 号、()晋 刑终 号等现就其中两个判决要旨归纳如下第一绍兴市越城区人民法院()浙 刑初 号刑事判决书认定金某有非法获取土地使用权的行为金某通过设立虚假外资企业虚构高新环保鼓励类项目从袍江管委会骗取了土地使用权被告人获取土地使用权的方式不符合土地管理法的有关规定 金某在建成厂房之后并没有按照规定投资项目而是通过股权整体转让的方式将案涉土地和厂房出售给他人并从中牟利 金某在获取土地使用权之后虽然建造了厂房经管委会批准办理了有关手续并获得了形式上的合法性但究其实质而言是通过合法手段掩盖了其非法目的其行为从根本上有违土地管理法之规定故该判决认定金某的行为符第 期宁 松:论包含土地使用权内容之股权转让的罪与非罪详见中国裁判法律文书网:/.登陆后在刑事案件高级检索中输入对应的刑事判决书案号即可检索到下同访问日期 年 月 日合非法倒卖土地使用权罪的构成要件 第二温州市中级人民法院在()浙 刑终 号刑事判决书中认定上诉人杨某等人以牟利为目的违反土地管理法规非法倒卖土地使用权情节特别严重其行为已构成非法倒卖土地使用权罪 杨某等人借用空壳公司取得涉案土地使用权后一直未开发建设也没有要开发建设的具体要求和行为后将所谓的股份转让给他人从中谋取差价其行为名义上是股份转让但实际上是转让土地使用权应从行为的实质来作出评判其股份转让掩盖了非法倒卖土地使用权的实质目的构成了非法倒卖土地使用权罪被告人及辩护人提出的因客观原因无法开发无论该原因是否存在均不阻却上诉人行为性质的认定公司股份转让后虽然土地使用权人在名义上仍然为某公司但实际持有人已经改变杨某的行为依旧构成非法倒卖土地使用权罪显而易见上述两个生效判决书所反映出来的判决思维模式与无罪论的思维模式截然相反此类判决的核心要点在于相关案件中的股东转让其股份已经背离了其正常的股权转让目的而异化为规避法律责任的方式其本质应认定为非法转让和倒卖土地使用权应予以入罪化处理(三)评析基于无罪和有罪两种生效判决的客观存在就有必要深究导致此种判决冲突现象的可能原因 非法转让、倒卖土地使用权罪规定于我国刑法第 条其罪状表述中明确提及“违反土地管理法规”何为“土地管理法规”?根据全国人大常委会 年 月 日对刑法第 条的立法解释“违反土地管理法规”是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定 对于相关行为是否属于法律所明文禁止的疑问需要结合前置法来加以鉴别和认定 土地管理法作为其前置法第 条规定“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”转让股权的行为既不是侵占也不是买卖土地那么是否属于“以其他形式非法转让土地”就成为需要进一步思考的问题 对此土地管理法及其条例并没有明确规定什么才是“其他形式”更没有明确规定“其他形式”是否包括了股权转让方式正是此种立法上的概括性规定给司法实务人员带来了理解和操作上的困难以至于造成司法实践中有罪论与无罪论这两种完全相异的裁判结果并存的乱象但是在罪刑法定的今天一个行为是否构成犯罪应当具有明确的判断标准和依据此种高度概括的兜底性表述带来的影响是非法转让、倒卖土地使用权罪的客观要件与罪刑法定原则所要求的“明文规定”相冲突应当对其加以释明 众所周知法律具有指引和预测两大功能 如果刑事审判权可以透过民商事法律制度的现有规定去追求所谓的实质(特别是在有些股权转让是经过政府合法审批而为的情况下)那么无疑将丧失法律所应具有的上述两个功能 就指引而言其因可为与不可为的界限不清晰和存在混淆而无法形成对民众行为的正确导向就预测而言民众根本难以了解和知悉自身行为的社会危害性与刑事违法性也就难以实现预测之目的 无疑此种对法律基本功能的全面背反是任何人都不乐见的 如若深入思考就会发现有罪论判决缺乏充分的说理论证 所谓“透过现象看本质”其实质是 年刑法修改时就已经废除了的类推这种类推判决违背了法律的基本功能违反了刑法的谦抑性原则其在裁判依据的正当性上与裁判结果的公正性上均值得质疑 进一步而言在刑法对转让与倒卖的客观行为要件并没有作出明确统一规定的前提下在立法并未授权法官对法律漏洞进行补充和解释的前提下按照罪刑法定原则法官无权对罪与非罪的根本性问题进行法律解释与补充法官对法律漏洞进行补充缺乏合法性基础所以有罪论判决是值得反思与修正的三、包含土地使用权内容的股权转让行为不应被评价为犯罪股权转让可能会改变公司资产的控制状况但股权转让与土地使用权转让不同股权转让不会导致土地使用权也一并转移包含土地使用权内容的股权转让行为应不具有刑事犯罪性(一)在民事审判上的合法性充分证明该行为没有刑法层面的社会危害性第一最高人民法院的诸多生效民事判决认为尽管改变了公司的股权构造但是并没有改变或变更土地使用权的权利主体股权转让协议并没有违反任何禁止性规定并不存在以合法的形式来掩盖非法目的之情形 例如最高院()民二终字第 号民事判决书认为:有限责任公司的股东之间可杭 州 电 子 科 技 大 学 学 报(社会科学版)年以相互转让其全部或者部分股权股权转让与土地使用权转让是两种完全不同的法律范畴 股权转让之后原来股东的权利义务由受让人享有受让人成为公司的新股东 股权转让后基于股权所产生的权利例如资产收益、表决等权利就由股权的转让方转移给了股权的受让方但是建设用地使用权仍然属于公司的资产仍然登记在公司名下并未登记在股东名下土地使用权的权属性质并未发生改变建设用地使用权价值是决定股权转让价格的重要因素但这不意味着公司只要有土地使用权该股权转让的法律属性就成为了土地使用权转让进而认为其是无效的股权转让行为第二部分民事判决直接认定此类行为不违法不构成犯罪 例如江苏省高院()苏商再终字第 号民事判决书再审认为法律法规并未禁止涉及土地使用权的股权转让股权对应的土地使用权权益当然由股权受让人所享有同时“以股权转让形式控制公司名下的土地使用权并不违法”再如关于何某的行为是否涉嫌非法转让、倒卖土地的问题()豫法民二终字第 号民事判决书认定土地使用权是以公司的名义参与竞标并以公司名义取得涉案土地使用权始终登记在公司名下公司是土地使用权人而何某只是公司的实际控制人有关的股权转让协议所涉及的内容只是转让及受让股权不包括变更案涉土地的土地使用权人不是非法转让和倒卖土地使用权包含土地使用权内容的股权转让的合法性获得诸多民事判决的支持 对此有学者提出“民事审判上的通行观念是公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让系两个独立的法律关系”笔者深表认同 通过比对我国相关立法可以看出股权转让与土地使用权转让在转让程序、转让对象、主管部门、对应的实体法律依据、法律后果等方面完全不同 本质上土地使用权归根结底源自土地所有权属于物权范畴是一种有限处分权、用益物权其与公司股权转让显然是两种完全不同的法律关系 同时由于具体法律关系的复杂性和多样性为避免不同法律关系的处理出现互相矛盾和彼此否定的问题就应当在整体法秩序层面遵从统一性原理 具体而言比如在民刑关系交叉的场合民事上的合法应当阻却刑事上的不法否则将会引发法律认识混乱的不堪后果无益于相关问题的妥善处理 试问一个股权转让行为如果连民事上的违法性都没有又怎么会具备刑法意义上的社会危害性呢?因此有罪论判决因明显破坏了法秩序的统一性原理而不具有合理性相应地在民事评价上都是合法的股权转让行为不应在刑事上被评价为犯罪行为(二)包含土地使用权内容的股权转让行为并未触犯刑法第一基于自由与秩序的平衡法理上已形成无可争议的共识即对私权而言法无禁止即可为而对公权而言法无授权即禁止 具体到本文论及的案件我国公司法等法律法规并未禁止涉及土地使用权内容的股权转让实践中受让人通过股权转让的方式达到了间接控制目标公司名下土地使用权的目的从法律属性而言这仍然属于股权转让的范畴并不是土地使用权转让 因为此种股权转让行为并没有违反公司法和土地管理法的相关规定 土地管理法及其条例并没有明确规定什么是“倒卖”、什么是“其他形式”的非法转让土地公司法也没有禁止性规定不得转让包含土地使用权内容的股权 以股权转让的方式控制目标公司名下的土地使用权的股权受让人通过受让公司股权从而间接控制股权所对应的土地使用权虽然公司股东有了改变但并没有流转或者变更登记土地使用权人土地使用权的权利主体仍然是公司“在公司拥有土地使用权的前提下股东转让部分或者全部的股权不能被认定为非法转让倒卖土地使用权罪”第二有罪判决论通常以相关案件中行为人的投资总额未达 作为有罪判决的重要依据但笔者要指出的是就算投资总额未达 也并不意味着相应的股权转让是违法的 对此最高人民法院在()民一终字第 号民事判决书早有专门回应土地管理法第 条有关土地转让时投资额度应该达到开发投资总额 的规定这是变动物权的附加条件就算所转让的土地使用权没有达到以上的投资额度这也只属于标的瑕疵并不能够直接否定有关土地使用权转让协议的法律效力土地管理法的这个条款不是决定土地使用权转让合同是否合法有效的强制性规定 可见最高人民法院并未否定投资额度没有达到 情况的合法性就算股东在开发投资额未达到 的情况下就转让了股权也不会因为该瑕疵就直接否定股权转让的合法性股东在开发投资额未达到 的情况下第 期宁 松:论包含土地使用权内容之股权转让的罪与非罪就转让股权其法律后果应该也只局限于土地使用权出让合同约定的民事责任或者相应的行政责任而无需承担刑事责任 故有学者指出“在承认刑事实质违法相对独立于民商合法外观的前提下对于民事和商事领域应有不同的考察规则即与在刑民交叉领域认定刑事违法相比在刑事与商事交叉领域认定刑事违法应更为谨慎 以股权转让方式转让土地使用权的行为不宜认定为犯罪”(三)将包含土地使用权内容的股权转让行为作入罪处理有法官造法之嫌在包含有土地使用权价值的公司股权转让中土地使用权的价值必然在股权价值中会得到体现最高人民法院对包含有土地使用权价值的股权转让协议纠纷的案由都确认为合同纠纷而没有确定为建设用地使用权纠纷这就意味着此类股权转让行为应属于公司法而不属于土地管理法等相关法律规范的调整范畴 包含有土地使用权价值的股权交易已经成为普遍的市场现象笔者也并不否认这中间确有炒买炒卖土地使用权的现象但在法无明文规定不为罪的前提下首先应该由立法者填补法律法规的漏洞而不应该由法官以类推方式去扩大解释此种分工是现代法治呈现出来的基本面貌 基于刑法和土地管理法律规范所存在的一些法律漏洞对于包含土地使用权内容的股权转让案件每个法官的价值判断具有一定的主观性和不确定性 我国法律并未授予法官修复法律漏洞的权力有罪论判决充分体现了法官在法律漏洞修复过程中的“创造性”但如果法官能够超越授权主动去修复刑事法律的漏洞则违反司法被动性的后果就是带来司法武断同案不同命的现状就是法官造法的严重后果故而法官不应当成为刑事司法领域新规则、新制度的创造者四、结语股东股权与公司财产所有权完全不同适用不同的部门法来调整通过股权转让方式转让土地使用权这一提法本身就是将股权与公司财产所有权混为一谈其合理性存疑 将此部门法上的合法行为认定为彼部门法上的违法行为必然会给法秩序的统一性和稳定性带来冲击引发司法实践乱象 在法律体系日臻完善与法律解释日趋成熟的今天这种做法毫无疑问不可取而应当着力避免之 本文得出的结论是包含土地使用权内容的股权转让行为不应被升格认定为刑事犯罪行为参考文献 吴加明.“以股权转让方式转让土地使用权”行为的司法认定.政治与法律():.陈兴良.刑法的价值构造:第二版.北京:中国人民大学出版社:.陈兴良.罪刑法定司法化研究.法律科学(西北政法学院学报)():.周光权.非法倒卖转让土地使用权罪研究.法学论坛():.杨兴培.刑民交叉案件法理分析的逻辑进路.中国刑事法杂志():.张明楷.刑法学.第五版.北京:法律出版社:.理查德波斯纳.法理学问题.苏力译.北京:中国政法大学出版社:.():.“”.“”.:杭 州 电 子 科 技 大 学 学 报(社会科学版)年