公证机构在遗产管理人制度中的角色担当.pdf

年 月第 卷 第 期 时代法学 .公证机构在遗产管理人制度中的角色担当李安宁(西南财经大学法学院四川 成都)摘 要:在既有的“公证 律师”遗产管理人制度实践模式中公证机构通过担任“库管员”的角色间接参与遗产管理 但从公证角度来看“库管员”角色与公证制度的价值功能无法衔接从遗产管理人角度来看“库管员”角色违背遗产管理人的任职资格要求不当限制了非入库律师事务所和公证机构担任遗产管理人的可能 而在公证机构担任遗产管理人的直接模式中公证机构基于其中立客观的价值定位与遗产管理人独立的法律地位价值相契合同时基于公证机构在遗产继承活动积累的丰富技术经验以及公证机构自身具有的官方权威性、社会认可性等社会资本优势公证机构担任遗产管理人更能够促进遗产管理人制度实施因此在律师事务所担任遗产管理人的普遍共识下公证机构能够直接担任遗产管理人关键词:遗产管理人公证机构遗产管理人的选任中图分类号:文献标识码:文章编号:()():“”“”.“”“”.:收稿日期 基金项目 本文系国家社科基金项目:“三孩时代”家庭法的福利化研究()、中央高校基本科研业务经费课题:“数字经济与民法典双重背景下遗产管理人实施问题的研究”()的阶段性成果 感谢南京师范大学的马丁教授在“第二届中国公证改革发展高端专题研讨会”上对本文提出的意见同时感谢匿名评审人 作者简介 李安宁西南财经大学法学院博士研究生主要研究方向:民法学引言民法典继承编新增的遗产管理人制度(后文简称)填补了继承法在遗产处理中的漏洞 具有重要的制度功能价值 民法典第 条 第 条构建了 的基础框架雏形但 的具体内容仍需要进一步细化其中最为重要的问题之一就是关于遗产管理人(后文简称为管理人)的选任 依照民法典第 条的规定 首先管理人由被继承人通过遗嘱指定其次被继承人没有选定的由继承人共同推选或继承人共同担任管理人再次在没有继承人或者继承人都放弃继承的由居委会或村委会担任管理人最后学者们普遍认为法院也可以依申请或职权指定管理人 民法典第 条也认可在管理人有争议的情形下利害关系人可以向法院申请指定 就 条规范内容而言虽然明确了管理人产生的顺序却忽略了最为关键的管理人主体的资格要素即选任管理人是否还应考量其他的任职因素 如果仅仅按照民法典第 条的内容结合民法典总则编的关于民事主体的规定得出的唯一解释是管理人只要具备行为能力就有资格成为管理人而在 适用场域中管理人并非解决简单财产的分割而是面临数额较为巨大、种类多样且形式复杂的财产和债权债务的现实环境因此在遗产管理中仅考虑行为能力的因素明显不妥 为解决民法典第 条的上述缺陷实践中已经自发形成了“管理人库”制度该制度可简要概括为:公证机构选任符合要求的律师事务所作为“管理人库”的成员需要时再从遗产管理库中挑选合适的律师来担任管理人 在这种“律师 公证”的间接模式下律师是 的主体而公证仅是管理人的认证机构 就此模式而言其赋予公证机构的监督职权与公证机构的公证证明职责并不相容而当管理人产生违约或侵权行为时会产生公证机构和律所的责任划分不清的弊端 并且此模式下无法充分发挥公证机构在遗嘱继承领域丰富的实践经验优势进而很可能影响 制度的实施恰值公证法修改之际正是基于上述问题的思考本文认为公证机构应当直接担任管理人直接参与遗产管理不赞同目前“律师 公证”的间接参与模式建议在公证法中明确遗产管理属于公证业务之一 为了证明观点的合理性本文将从民法典 的具体规范入手分析公证机构进入管理人的路径(制度现实基础)、解剖公证机构直接作为管理人的模式优势(变更即有模式的必要性)来证成本文的结论一、角色与场域:遗产管理人制度作用的场域按照社会学家布迪厄的定义场域一词指的是“各种位置之间存在的客观关系的一个网络()或一个构型()”而 作用的场域简言之就是 的运作环境以及 各主体之间的关系 虽然遗产管理人作为一种新的制度但是司法实践中并非无例可循 在遗产管理人制度之前我国就存在遗嘱执行人制度因此考察遗嘱执行人制度在我国的实践情况就得以管中窥豹一览遗产管理人在我国未来实践中运行的场域本文利用北大法宝数据库在法院认为部分搜索“遗嘱执行人”将法院层级限制在最高人民法院、高级人民法院搜索得到 例案件进行手动阅读后发现有四个案例属于重复案例还有一部分案例法院只是引用继承法第 条时出现了遗嘱执行人实际案情中并不存在遗嘱执行人剔除上述案件将剩余关于遗嘱执行人的案件汇总(见表一)从案例中可以明确看到我国继承案件纠纷很多而在 杨立新.我国继承制度的完善与规则适用.中国法学():.民法典第 条“继承开始后遗嘱执行人为管理人没有遗嘱执行人的继承人应当及时 推选管理人继承人未推选的由继承人共同担任管理人没有继承人或者继承人均放弃继承的由被继承人生前住所地的民政部门或者村民 委员会担任管理人”石婷.遗产管理制度研究.重庆:西南政法大学.杨嘉璐等.遗产管理人制度建构的“非讼法理”以民法典继承编为视角.法治论坛():.吴国平.民法典遗产管理人的规则适用与立法完善.法治现代化研究():.单志.公证机构担任管理人的问题研究.中国公证():.单志.公证机构担任管理人的问题研究.中国公证():.本文在整体框架上采用了布迪厄提出的“场域理论”站在遗产管理人现实运行这一场域来描述场域中的各种关系但是要强调的是本文观察视角是公证机构如何参与遗产管理人制度并不涉及遗产管理人制度中的其他主体 法皮埃尔布迪厄美华康德.实践与反思:反思社会学导论.李猛李康译.北京:中央编译出版社.继承中设有遗嘱执行人的继承却仅仅为.这说明遗嘱执行人制度并没有在我国的继承中得以普遍适用但是凡是设有遗嘱执行人制度的纠纷绝大多数都是复杂案件 或者涉及到遗赠财产的处理 尤其就具体案件而言不仅涉及到股权的继承还涉及数量复杂、种类多样的财产分配 因此遗嘱执行人所要解决的是一个复杂的遗产管理和分配活动这时就需要遗嘱执行人自身具备一定的专业知识表 遗嘱执行人案件汇总表案号遗产种类主要职责()最高法民再 号有限公司股份四位继承人都是执行人股份信托负责人()京民申 号所有类型的财产用遗产设立公益基金会()沪民申 号动产、不动产都有唯一继承人为执行人()粤民申 号有七位继承人遗产分布香港、大陆香港的遗产价值 万元两位遗嘱执行人分配遗产()川民申字第 号房屋向遗赠人分配遗产()苏民申 号房屋遗嘱中房屋归一人所有但有四个继承人还有共同遗嘱变更的复杂问题()粤民终 号多套房屋、股权、债务、税费由遗嘱执行人负责信托事务()渝民申 号分割房屋(购房款来源复杂既有夫妻共同财产也有住房公积金还有借款)存款、抚恤金分割房屋财产存款、抚恤金()内民申 号有限公司的股权价值 万元股权赠与第三人赵某是执业律师执行人负责 比较法上不管是遗产管理人还是遗嘱执行人其作用场域的复杂性、专业性早已成为 的特色 美国从 年开始遗产管理人面临越来越复杂的工作和不断提高的要求主要原因是遗产复杂多样尤其是股票、债券、投资产品的出现要求遗产管理人具备更加专业的金融、法律知识 这些现实情况转变使得各州的 需要变革对遗产管理人行为给出更多的明确指引 即使是在少数并未正式规定遗产管理制度的州律师也凭借其专业特长在遗产管理活动中扮演了重要角色 并且因为专业律师介入使得遗产管理活动得以更加有效地进行 此外美国的遗产管理与信托制度联系紧密而信托属于专业金融服务领域因此增加了遗产管理的专业性和复杂度 在德国遗产管理人分为清算型遗产管理人和管理型遗产管理人 清算型管理人主要为了实现遗嘱尤其是落实遗赠和加 典型如最高人民法院()最高法民再 号北京市高级人民法院()京民申 号广东省高级人民法院()粤民申 号重庆法院()渝民申 号等被继承人将自己唯一的一套房屋通过遗嘱赠与其侄女并没有留给四位继承人 这种继承虽然简单但是仅靠法定继承人肯定无法实现被继承人愿望所以遗嘱执行人制度显得及其重要 参见四川省高级人民法院()川民申字第 号案件 .民法典所有具有管理职责的人都称为遗产管理人为了与民法典概念术语的统一此处介绍的是德国的遗嘱执行人制度为行文统一直接称为遗产管理人重的负担并结清遗产债务分配遗产管理型管理人对遗产进行管理典型代表是对独资企业或者股份公司继承中遗产管理人 就前者而言遗产管理人角色类似于破产管理人有相当大的权限既可以进行必要的处分行为和负担行为如遗产的处分、债务的负担还可以承担诉讼角色 就后者而言遗产管理人相当于公司或独资企业的管理者 因此德国的 也是相当的复杂从其制度设计来看遗产管理人设立并不是为了解决简单的遗产分配问题而是为了适应复杂的遗产继承纠纷总之 并非是针对简单的遗产继承而设计而是为了适应当下家庭不断增加的财富、复杂多样的财产继承的场域 遗产管理人角色和场域的明晰就表示遗产管理人本身含有专业性的制度基因因此谁更符合 应用场域的专业角色特征就能够更好的完成遗产管理人的制度功能 确定了遗产管理人制度作用的场域就确定了遗产管理人这一角色基本特征即处理复杂遗产继承任务同样也决定了公证机构在这一场域中理应担任的角色二、角色解构:公证机构在“公证 律师”遗产管理中的角色公证机构在遗产管理活动中的角色有两类:一是在直接参与模式中由公证机构担任管理人扮演遗产管理活动中主要参与者的角色二是在间接参与模式中作为管理人库的管理员负责管理人的“进库”与“出库”角色定位是遗产管理活动的辅助人员公证机构并不直接参与具体的遗产管理活动 实践中已经形成的模式是间接参与模式即“公证 律师”模式 间接参与模式中公证机构作为管理人库的负责人担任对律师类管理人资格审查的制度角色负责管理人库中人员的入库和出库 但这种公证机构参与遗产管理的模式既与公证制度功能定位无关又与 规范相左使得公证在遗产管理制度中处于可有可无的边缘地位进一步减弱了公证在整个诉源治理中的作用(一)“库管员”角色与公证制度无法衔接就公证的制度功能而言公证功能无法与现有管理人库的“库管员”的角色相“匹配”公证最为重要的功能有二一是公证证明功能即公证通过对各种法律事实的认定出具公证文书以其法定证明地位和公证人员技能的专业性来确保公证内容的权威性与可靠性 二是由证明功能衍生的纠纷预防与私权保障功能公证作为一种非诉制度旨在预防纠纷减少诉讼从而保障私权 但是现有的“公证 律师”的遗产管理实践中公证却充当了管理人库的“库管员”角色负责律师管理人的入库和出库这种监管角色与公证制度的证明功能、预防功能都无法兼容首先就公证的证明功能而言证明功能主要是通过对既有法律事实的认定而管理人库“库管员”的角色看似通过公证对管理人的资格赋予专业性与可信度的背书实则是超越我国现有公证机构的权责范围 因为“库管员”承担着管理人资格的审查功能从任何角度看这种证明功能的制度属性都无法嫁接管理人的监管角色 而且律师事务所担任管理人是因为本身是专业的法律服务机构其专业性已经得到法定的事前程序认可 具体而言不管是作为律师事务所成员的律师还是律师事务所自身都是因具备法定专业条件才取得营业资格已经过法定程序筛选的律师和律师事务所无须也不需要公证机构筛选后才有资格担任管理人 因此公证机构通过设立“管理人库”的方式违法限制律师事务所从事遗产管理的资格其次就预防纠纷、保障私权的功能而言作为“库管员”的公证机构既不能通过监管防止遗产管理活动的各种纠纷又不能实现“保障私权”的目的 因为“库管员”角色只有对“管理人库”的管理权无法监督管理人在遗产管理活动中的具体行为从而不能对管理人在管理遗产过程中侵犯债权人、继承人权利的违法行为进行及时有效的管制 因此在间接参与模式中公证机构无法达到预防纠纷保障私权的目的 此外在管理人失职的诉讼案件中作为“库管员”的公证机构很可能与管理人作为共同被告德雷纳弗兰克德托比亚斯海尔姆斯.德国继承法.北京:中国政法大学出版社.目前主要公证机构已经颁布了第一批入库的管理人名单并且各公证机构已经建立了互认机制 例如北京市正阳公证处、上海市新虹桥公证处、重庆市公证处、广东省广州市南粤公证处、四川省成都市律政公证处、江苏省南京市南京公证处、江苏省苏州市苏州公证处、江苏省无锡市江南公证处、湖北省武汉市尚信公证处、浙江省杭州市杭州互联网公证处、安徽省六安市江淮公证处、江西省南昌市豫章公证处等都已经公布了第一批入库的管理人名单罗厚如.中国公证制度研究.北京:法治出版社.张文章.公证制度新论.厦门:厦门大学出版社.邓云鹏.公证法新论.中国台北:元照公司.被要求赔偿权利人的损失导致公证机构的诉讼风险增加(二)“库管员”角色与管理人制度之间存在矛盾第一“库管员”角色与 无法从法理上衔接 从“库管员”的监督角色来看民法典 并没有对管理人的任职资格设定准入限制 在选任管理人时遗嘱人可以直接指定并不需要事前对管理人进行筛选 即使是在本文强调的复杂的遗产管理活动中需要专业的律师事务所或公证机构作为管理人时也并不代表没有入选管理人库的律师不具有担任管理人的资格更不能证明公证机构无权担任管理人 在美国遗产管理人()选任只需要得到法院的认可就行并没有限制管理人选任的范围在德国被继承人原则上可以指定任何自然人为遗产管理人在日本遗产管理人选任范围与德国类似 所以公证机构作为管理人库“库管员”的角色与 存在制度衔接上的矛盾 并不存在对管理人进行资格审查的前置程序甚至“公证 律师”的管理人模式因不当剥夺了非入库律师事务所担任管理人的法定权利存在违法的可能第二“库管员”角色排除了公证机构担任管理人的可能性 首先我国公证体制与大陆法系的公证体制差别巨大 一方面从法定地位来看我国公证机构并不是国家机关而是事业单位 年的公证法明确将公证机构定位为事业单位强调了公证机构并非国家机关的组成部分 另一方面从具体制度来看法定公证制度在我国民事领域阙如 此种公证制度的现实决定了我国的公证机构只能是专业性的法律服务组织而无法具有比较法上的“人民生活必需品”的地位 因此无法照搬比较法上的公证机构作为中立的监督者角色来参与社会活动 当下公证体制的改革如火如荼合作制公证的呼声越来越高 如果在 实践中默守大陆法系公证体制的“沉舟”无异于缘木求鱼公证也必将错过 带来的业务契机 其次既然公证作为专业性的法律服务组织“间接参与模式”却将公证机构排除在外其不利于 制度实施与落地 因为间接参与模式无法将公证机构在遗产继承领域多年积累的经验、信任等社会资本作用发挥出来 且相较于律师事务所的专业性公证机构在继承领域经验与专业性要远高于律师事务所 因此按照律师事务所因具备专业性的法律知识可以胜任管理人角色的实践逻辑公证同样也有理由成为管理人角色的候选人总之实践中形成的“公证 律师”模式从公证机构自身来看既无法通过间接参与 来实现公证机构本身的价值还可能因“间接参与”模式给公证机构带来不可预见的诉累负担这与公证机构选择间接模式参与 的初衷相背离 从 制度实践观察“间接参与模式”不当限制管理人的范围将公证机构与非入库的律师排除在管理人之外违背了民法典 中管理人选任规则即“间接参与模式”的实践路径违反了 的基本规范 但是否定既有实践模式中的“库管员”角色之后需要从现实制度环境出发为公证机构参与遗产管理活动寻找一个更为合适的制度角色三、角色重构:公证机构何以担任遗产管理人在否定公证机构的“库管员”角色后公证机构在遗产管理制度中能够担任的角色就只剩下管理人 公证机构能否担任管理人取决于 的具体规范因此需要考察民法典第 条的管理人选任规则 本文伊始就已经详细分析了 条中的管理人产生方式即遗嘱人指定、继承人推选或共同担任、居委会和村委会的兜底以及法院的指定除居委会和村委会担任兜底的管理人选任路径外其他三种路径都有公证机构担任管理人的可能 因此需要就三种具体的路径来一一分析公证机构进入 ().德雷纳弗兰克德托比亚斯海尔姆斯.德国继承法.北京:中国政法大学出版社.日本民法典第 条第 款“遗嘱人可以以遗嘱指定一人或数人为遗嘱执行人或者将其指定委托给第三人”参见渠涛编译.最新日本民法.北京:法律出版社.具体内容参见“关于深化公证体制机制改革促进公证事业健康发展的意见的通知”(司发 号)以最重要的不动产和婚姻领域的法定公证制度为例法国和德国都需要公证机关的参与才能完成此类民事行为但是我国不管是民法典还是以前的婚姻法物权法都没有涉及法定公证制度 参见廖永安蒋龙威.我国不动产法定公证制度的重新审视与规则构建.湖湘法学评论():李全一.大陆法系国家或地区民法典公证事项规定概述.中国公证():.刘疆.机遇和挑战:合作制公证处试点改革若干重大问题.中国公证():.详见第四(二)部分的论证方案的可行性(一)遗嘱执行人担任管理人第一种路径:由遗嘱确定的遗嘱执行人直接担任管理人 此时管理人和遗嘱执行人主体重合因此只需要考察遗嘱执行人选任就能够直接确定管理人 学界一般认为在遗嘱人指定遗嘱执行人时遗嘱人既可以指定法定继承人也可以指定法定继承人以外的人担任遗嘱执行人如果执行人是自然人具有行为能力即可如果执行人是社团机构则需要具备民事主体资格 而公证机构属于民法典所规定的事业单位法人当然符合遗嘱执行人的主体资格要求 所以从积极要件来看公证机构担任管理人符合民法典的规定 从消极要件来看遗嘱执行人除具备主体资格要件外遗嘱执行人不能是破产企业因此如果公证机构被认定为破产状态时就不能担任遗产执行人 目前公证机构法人性质是公益性质的事业单位极少出现事业单位的破产事实 所以从消极要件来看公证机构没有不能担任遗嘱执行人法定情形 因此如果遗嘱人明确指定了公证机构担任遗嘱执行人公证机构就是第一顺位的管理人此外相较于继承人推选或共同担任的管理人与民政部门、居委会担任的遗产管理人执行人性质的遗产管理人是管理人最重要的类型和最主要的来源 各国民法对遗产管理人的规范中绝大部分都是集中在遗嘱执行人部分 在美国管理人分为两类一种是执行人()一类是管理人()前者是最为常见的遗产管理人一般都由遗嘱人指定()后者只出现在没有遗嘱或遗嘱没有指定的情形中 在德国执行人性质的管理人在德国遗产管理职责的承担者主要是继承人和执行人德国民法典也是更重视执行人而非继承人担任的管理人德国民法典继承编第 章第 节用了 个条文来规范执行人 继受德国法的日本情况与德国类似将执行人作为遗产管理人最为重要的规范类型 因此即使是公证机构只能通过担任遗嘱执行人来参与 鉴于执行人性质的管理人在 中的地位公证机构仍然能够在将来 的实践中发挥重要的作用(二)继承人推选或共同担任管理人第二种路径在被继承人无遗嘱或没有在遗嘱中指定遗嘱执行人和管理人时管理人由继承人推选或共同担任 在此种情况下继承人共同担任当然排除了公证机构担任管理人的可能 有疑问的是在继承人推选管理人时能否推荐法定继承人以外的人或组织担任管理人 对于此问题学说有争议有观点认为继承人选任管理人只能是继承人也有观点认为继承人选任管理人的范围并不局限于继承人只要具有“民事主体的自然人、法人、非法人组织都可以担任管理人”此外虽有部分学者就继承人以外的自然人、法人、非法人组织能否担任管理人没有明确肯定或否定态度但从其“全体继承人共同推举出其中一名或数名继承人担任管理人”表述中则可以明确推断出将继承人选任管理人范围应当限于法定继承人范围之内但是既有的论据都无法支撑对管理人选任范围的限制 限制继承人选任管理人范围的主要理由是:遗产管理、分配是继承人对被继承人生前抚养照顾义务的延伸继承开始时遗产一般为继承人实际的管理控制限制管理人的选任范围有助于遗产的管理和分配 首先就遗产管理是对被继承人扶养照顾义务的延伸而言遗产管理的主要目的是在遗产交付继承人或继承人放弃继承前通过对管陈苇.婚姻家庭继承法学.北京:中国政法大学出版社.房绍坤范李英等.婚姻家庭继承法.北京:中国人民大学出版社.叶英萍.遗嘱执行人地位及其权利义务.中华女子学院学报():.房绍坤范李英等.婚姻家庭继承法.北京:中国人民大学出版社.().日本民法典在第七章第四节的遗嘱执行人中用 个条文来规范执行人最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组.中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用.北京:人民法院出版社.此部分由王洪执笔参见陈甦谢鸿飞.民法典评注:继承编.北京:中国法制出版社.此种表述具体参见黄薇.中华人民共和国民法典解读.北京:中国法制出版社.杨立新.中华人民共和国民法典释评继承编.北京:中国人民大学出版社.最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组.中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用.北京:人民法院出版社.理人遗产清理、保全确保遗产分配的公平和效率同时维护交易安全 而继承人与被继承人之间的亲属关系并不能当然证成继承人更适合担任管理人角色尤其是在本文所强调的存在多种遗产种类、复杂债权债务的遗产管理场域律师事务所、公证机构担任管理人更具有显著专业优势更有助于实现遗产管理的目标 其次基于继承开始时继承人占有遗产的普遍社会现实让继承人担任管理人方便遗产管理的理由也不合逻辑 第一按照此逻辑继承人占有的遗产越多就越方便管理遗产因此就更有资格担任管理人 但是在多个继承人占有遗产情形中由于法定继承人之间享有的平等继承份额占有更多遗产的人出于自身利益的因素更有理由藏匿遗产让其担任管理人不仅会增加管理遗产的障碍还可能会危害其他继承人的利益 相反让占有遗产少的继承人管理遗产其为了自身分得更多的财产肯定会积极地查清遗产这样更有助于遗产管理制度目的的实现 第二管理人首要考虑因素是管理人能否中立地处理遗产保障债权人和继承人的合法权利 若站在此角度观察继承人之外的第三方担任管理人更有助于遗产的查清、公平的分配遗产 所以更没有理由将公证机构排除在继承人选任管理人的范围之外 因此继承人推选管理人时有必要将公证机构纳入管理人的候选名单(三)法院直接指定遗产管理人第三种路径法院直接指定管理人 从民法典第 条的文意来看法院指定管理人构成要件是“对管理人确定有争议”与“利害关系人向法院申请指定管理人”“对管理人确定有争议”可能的情形有:遗嘱执行人不愿意担任管理人或多个遗嘱执行人之间存在纠纷 继承人因遗产管理发生纠纷 其他利害关系人对管理人确定有异议就 情形来看如果唯一的遗嘱执行人不愿担任管理人则会出现没有遗嘱执行人的情况需要各继承人选任或共同担任此时就符合第二种路径正如前文言公证机构当然可以成为遗嘱管理人的候选人如果是多个遗嘱执行人之间存在纠纷出于对被继承人意思表示的尊重法院只需要在遗嘱指定的执行人里选任适格的管理人并不存在公证机构担任管理人的可能性就 情形而言又可以细分为三种情况:第一如果继承人之间就管理人的选任根本无法达成一致即无法形成普通多数的一致意见 因为继承人之间原本就存在纠纷且纠纷已经达到无法协调的程度 如果法院强令继承人共同担任管理人必然会陷入遗产管理的僵局 此时可能最为妥当的途径是法院选任第三方担任管理人因此公证机构作为第三方当然能够参与遗产管理 第二当占普通多数的继承人推选出其一方的继承人担任管理人时虽然能够启动遗产管理的程序但是少数反对方的继承人利益缺乏有效保障 为了避免管理人自身的偏向性此时第三方担任遗产管理人更为恰当 此种情况公证机构也能参与遗产管理 第三占绝对多数继承人已经推选出管理人其他少数继承人不同意此时应当尊重继承人会议的决议 但是正如第三(二)部分所言继承人推选管理人范围并不仅仅限于继承人范围之内而是有权选任继承人以外的第三方担任遗产管理人此种情况下公证机构还是有机会担任遗产管理人 总之就 情形的三种情况公证机构皆有参与遗产管理的可能就 情形而言遗嘱执行人和继承人之外的第三人对管理人的选任有异议的法院按照具体情况处理首先法院必须实质性审查现有的管理人是否会损害第三人的权益如果第三人没有足够的证据证明现有的管理人会损害第三人权益法院应当就驳回第三人更换管理人的请求 其次如果第三人的证据能够证明管理人会损害第三人权益需要对管理人进行更换 如果遗嘱指定了多位执行人只需要将与第三人有利害关系的遗嘱执行人解任由剩余的遗嘱执行人继续负责遗产处理如果遗嘱指定的唯一执行人被解任就需要继承人选任或共同担任管理人与下一种情形相同不再赘述 再次如果管理人由继承人共同选任或继承人共同担任视管理人的单数还是复数又有不同 继承人只推选了一位管理人时就需要继承人再次共同推选管理人只有继承人无法推选继承人时法院才能指定管理人此时情形又和 情形完全重合公证机构担任管理人资格无须赘言 如果继承人推选了多个管理人或由继承人共同担任管理人其中的管理人被解任并不影响其他管理人继续处理遗产并不需要法院指定新的管理人 但是如果被解任的管理人对遗产管理有重要影响时如涉及独资企业、一人公司的遗产管理陈苇.中国遗产处理制度系统化构建研究.北京:中国人民公安大学出版社.民法典第 条:“对管理人的确定有争议的利害关系人可以向人民法院申请指定管理人”黄薇.中华人民共和国民法典解读.北京:中国法制出版社.案件中管理人中唯一的律师事务所或会计事务所被解任法院需要及时指定新的具有专业性技能的管理人以确保遗产管理活动正常进行 概括而言民法典第 条的“确有争议”时才能选任管理人需要限缩解释并非对管理人争议的所有情形都需要法院直接指定而是只有无遗嘱执行人或继承人无法选任新的管理人才需要指定 而在确需法院指定管理人时考察具体情形公证机构都有机会成为管理人甚至相较于继承人担任管理人法院指定第三方的公证机构担任管理人更具有可行性总之除了村委会或民政部门担任兜底性质管理人路径外在遗嘱人指定管理人、继承人共同推选管理人以及法院指定管理人三条路径中公证机构都能够以管理人身份参与遗产管理 所以考察管理人选任制度得出的结论是:民法典遗产管理制度并没有将公证机构排除在管理人之外公证机构担任管理人具有现实的制度基础四、角色证成:作为遗产管理人的公证机构虽然公证机构担任管理人不存在法律障碍但是按照法律论证的基本要求如果无法证明公证机构担任管理人的直接模式具有比较优势就无须改变现有“律师 公证”的间接参与模式 因此需要将进一步讨论直接参与模式的优势进而证成本文主题 公证机构应该担任管理人的角色 这一论证将从两方面展开一是从 和公证制度内在价值角度考察比较律师制度和公证制度内在价值两者的内在价值体系更一致二是从技术经验视角观察公证机构在遗产管理活动中更具有技术经验的比较优势这种优势所具有的信任、技术等社会资本是遗产管理制度落地实施不可或缺的因素(一)公证机构担任遗产管理人的内在价值优势 和公证制度内在价值都要求管理人和公证员必须秉持客观中立关于管理人的法律地位的学说繁多既有法德民法的代理说与固有权之争又有英美国家的信托代理人学说 我国学者多认可固有权学说即“管理人具有独立的不受继承人约束的、指示的法人地位”具体而言在管理人是由遗嘱人通过遗嘱指定的情形中管理人并不是为了遗嘱人的利益因为遗嘱人已经死亡不具有主体资格在管理人由继承人推选的情形中管理人也不是仅仅为了赞同自己担任管理人的继承人利益而是对包括反对管理人在内的全体继承人负责因此继承人推选出管理人之后管理人需要履行法定职责在法院指定管理人情形中管理人独立的地位更是体现无疑此时管理人只能是负责处理遗产第三方与遗嘱人、继承人意志无任何关系 而管理人这种独立地位又正好与公证机构在公证活动中地位相吻合 公证法第 条要求公证机构在具体的公证业务中秉持客观公证的原则同时公证法第 条又赋予公证机构独立的主体地位和非营利性的组织性质 这些公证制度的基本价值追求使得公证制度和 在内在价值体系上具有高度的同质性 因此当公证机构担任管理人时出于自身内在价值属性更加有可能独立地履行管理人的职能 此外 另一价值就是通过遗产管理制度做到公平的遗产分配减少因遗产处理中继承人之间、利害关系人与继承人之间的矛盾引发的诉讼其本身就具有预防纠纷的价值又符合了公证制度的减少诉讼的价值目标相较于律师制度的专业的法律服务机构并且是有偿提供法律服务机构的定位律师事务所主要目的在于获取报酬从律师制度和 契合性相较于公证制度与 价值的契合程度而言明显低本文此处借鉴朱岩教授提出的用内在体系(价值)与外在体系(制度框架)视角来观察法律制度与法律价值的关系即“内在价值取向决定外在体系”参见朱岩.社会基础变迁与民法双重体系建构.中国社会科学():.法国民法将遗嘱执行人视为被继承人的代理人 法国民法典第 条:“遗嘱人得指任一名或数名具有关注或执行其意愿的完全民事行为能力人作为遗嘱执行人”参见罗结珍译.法国民法典.北京:北京大学出版社.德国民法采用固有权说认为遗嘱执行人类似于破产管理人具有独立法律地位 参见德雷纳弗兰克德托比亚斯海尔姆斯.德国继承法.北京:中国政法大学出版社.武晋.民法商法化背景下遗产管理制度构建的价值选择.河南财经政法大学学报():.王葆莳吴云瑛.民法典遗产管理人适用问题研究.财经法学():刘耀东.论我国遗产管理人立法.广西大学学报(哲学社会科学版)():.马丁.管理人的地位与功能的阐释.交大法学():.公证法第 条:“公证机构办理公证应当遵守法律坚持客观、公正的原则”第 条:“公证机构是依法设立不以营利为目的依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构”王俊民.律师与公证制度教程.北京:北京大学出版社.于后者 因此既然律师事务所担任管理人得到普遍认可按照当然解释的推理逻辑公证机构当然能够担任管理人(二)公证机构担任遗产管理人的技术经验优势如果说价值优势仅能从抽象层面支持公证机构担任管理人并不能凸显公证机构担任管理人必要性那么公证机构在遗产管理活动所积累的技术经验优势则是公证机构担任管理人的“关键证据”首先从 年继承法规定了公证遗嘱以来遗嘱公证就是公证机构最为重要的业务之一公证机构每年都要处理大量遗嘱公证业务对不动产遗产管理具有丰富的经验 并且由于继承法司法解释第 条赋予公证遗嘱优先效力使得公证机构在遗产管理领域已经形成了社会信任资本 即使在民法典已经明确取消了公证遗嘱的优先效力但基于公证文书在诉讼程序中当然的事实推定效力公证机构在参与遗产管理活动的社会信任并没有减弱多少 就律师事务所而言遗嘱业务更是律师稀有业务而我国遗嘱继承制度中并不必须要律师参与遗嘱继承 因此从制度角度来看公证机构参与遗产管理的活动频率明显高于律师事务所参与遗产管理的频率 其次即使是遗嘱指定律师担任遗产管理人也需要将遗嘱交公证机关保管这意味着律师担任遗产管理人的制度中势必会增加遗嘱人的成本同时还增加不必要的程序给遗嘱人带来不必要的时间成本和负担 最后在不动产继承领域公证机构相较于律师机构也有更大的优势而不动产作为遗产中最为重要、价值最高的财产在继承中处于绝对的核心地位 依据不动产登记暂行条例实施细则第 条规定公证机构订立的公证遗嘱可以直接办理不动产的过户登记 但是如果律师事务所担任遗产管理人按照第 条的规定则还需要提交“死亡证明材料、遗嘱或者全部法定继承人关于不动产分配的协议以及与被继承人的亲属关系材料”的复杂材料履行较为繁琐的程序 所以不动产在继承财产中绝对的主导地位放大了公证机构比律师事务所在遗产管理人制度中的优势 正是基于这种实践经验制度优势公证机构更加适合担任遗产管理人结语公证机构在中国的式微是一种罕见的现象既有制度层面的设计使得公证无法融入到丰富的经济生活中进而不具有比较法上人民生活“必须品”的地位也有已有的行政公证体制死而未僵阻碍公证向新业务拓展的步伐 面对 的角色实践选择再一次表明变革中的公证制度面临的巨大挑战 一方面担心“直接参与模式”给公证机构带来的种种挑战另一方面又不愿放弃 带来的业务契机于是退而居次选择了“库管员”的角色 正值公证理念革新、公证制度变革的当下只有具有勇于担当责任不断开拓新的业务加深公证制度与人民日常生活的交融程度才能使得公证制度在中国焕发新的活力 而 中公证机构的“直接参与模式”则是这种理念下必然的实践之路杨仁寿.法学方法论.北京:中国政法大学出版社.参见关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见(法(民)发 号)(已经失效)第 条:“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱其中有公证遗嘱的以最后所立证遗嘱为准没有公证遗嘱的以最后所立的遗嘱为准”中华人民共和国民事诉讼法()第 条:“经过法定程序公证证明的法律事实和文书人民法院应当作为认定事实的根据但有相反证据足以推翻公证证明的除外”海淀法院发布的 年度遗嘱继承纠纷审判白皮书指出法院对公证遗嘱的认可度极高在 年的 个公证遗嘱样本中 个被法院认定有效其认可度远高于自书遗嘱、代书遗嘱:/./.访问日期 年 月 日如广州市律师委员会制定的律师担任遗产管理人操作指引 第 页要求将遗嘱交由公证机构保管参见:/./访问日期 年 月 日上海财经大学法学院发布遗产管理人操作流程指引(.版)也建议将遗嘱交由公证机构保管:/./?访问日期 年 月 日不动产登记暂行条例实施细则()第 条:“因继承、受遗赠取得不动产当事人申请登记的应当提交死亡证明材料、遗嘱或者全部法定继承人关于不动产分配的协议以及与被继承人的亲属关系材料等也可以提交经公证的材料或者生效的法律文书”公证机构在中国式微首要原因归结制度设计弱化公证制度以民法典为例必须要由公证机构参与的民事活动只有公证遗嘱这与德国民法典和法国民法典中频繁的要求民事活动必须由公证机构参与形成了强烈的对比 当然这也可能是历史习惯原因公证在罗马早已有之在中国出现还未满百年