房屋承租人优先购买权行使三题.pdf

69Vol.52 No.3Journal of Inner Mongolia Normal University(Philosophy&Social Science)第5 2 卷第3 期June2023（哲学社会科学版）内蒙古师范大学学报2023年6 月房屋承租人优先购买权行使三题何莉苹，杨会2（1.成都市人民检察院，第六检察部，四川成都6 1 0 0 4 1；2.成都理工大学法学院，四川成都6 1 0 0 5 9)【摘要】拍卖租赁房屋的，应当采“同价法”，承租人无需与最高出价者竞争，直接与出租人订立租赁房屋买卖合同。当房屋整体出卖时，租赁部分房屋的承租人既不能对自己租赁的那部分房屋行使优先购买权，也不能对房屋整体行使优先购买权。当数人按份共有的租赁房屋出卖时，少数派按份共有人的优先购买权和承租人的优先购买权发生竞合；基于经济效率的考虑，共有人的优先购买权优先于承租人的优先购买权。【关键词】房屋承租人；优先购买权；拍卖；房屋整体出卖；共有人优先购买权中图分类号 D922.1【文献标识码A文章编号1 0 0 1-7 6 2 3（2 0 2 3)0 3-0 0 6 9-0 9D0I:10.3969/j.issn.1001-7623.2023.03.008在论房屋承租人优先购买权的行使一一以民法典第7 2 6 条为中心 1 一文中,笔者曾对正常情况下房屋承租人优先购买权的行使进行过研究。实际上，承租人在行使优先购买权中，除了行使主体、行使前提、行使条件、行使期限、行使后果等常规问题外,还可能遇到一些特殊问题,比较突出的有：一是房屋拍卖时承租人优先购买权的行使，二是房屋整体出卖时租赁部分房屋的承租人优先购买权的行使，三是承租人行使优先购买权与房屋共有人行使优先购买权发生竞合。对于这三个问题的处理，理论界仁者见仁智者见智，实务界的做法也不尽相同，而对其妥当处理，关乎承租人优先购买权制度的合理性。因此，本文试对房屋承租人优先购买权行使中的三个特殊问题提出一孔之见，以期促进承租人优先购买权制度之完善。一、房屋拍卖时承租人优先购买权的行使（一）三种观点及评析在拍卖租赁房屋时，承租人如何行使优先购买权？理论界和实务界对此存在争议，主要有三种观点。第一种是“跟价法”。它主张承租人只能和其他竞买人一样参与到竞价中，承租人只有出价最高、成为最高出价者，才能与出租人成立租赁房屋买卖合同。修订前的最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称为房屋租赁司法解释）第2 3条，最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定（以下简称为网络拍卖规定）第16条、第1 9 条、第2 1 条，中华人民共和国民法典（以下简称为民法典）第7 2 7 条，中华人民共和国民事强制执行法（草案）（以下简称为民事强制执行法（草案）第1 1 9 条、第1 2 0 条就是这种观点的体现23153559。第二种是“询价法”。它主张承租人不参与到竞价中，等到其他竞买人竞价结束（即出现最高价）时，承租人才出手与最高出价者竞争，最高出价者只有报以更高出价才能战胜承租人，竞拍成功。最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定（以下简称为拍卖、变卖财产规定）第1 3 条就是这种观点的体现。第三种是“同价法”。它主张承租人不参与收稿日期 2 0 2 3-0 5-1 1基金项目四川省社会科学规划项目“民法典编纂背景下房承租人行使优先购买权研究”（SC19BO12）研究成果之一。【作者简介】何莉苹，成都市人民检察院第六检察部副主任，四级高级检察官，研究方向：民商法；杨会，成都理工大学法学院教授，博士，成都理工大学民法典研究中心主任，研究方向：民商法。70第5 2 卷内蒙古师范大学学报（哲学社会科学版）竞价，等到其他竞买人竞价结束时，他行使优先购买权就能够与出租人成立租赁房屋买卖合同，他无需与最高出价者竞争，直接优先于最高出价者。事实上，“跟价法”中承租人的优先购买权实际上并不存在，因为承租人和其他竞买人处于相同的法律地位，并不享有任何层面上的优先性。“询价法”中承租人与最高出价者竞争，这与以普通竞买人身份参与到竞价中并无实质区别一一区别就是，后者是与很多普通竞买人竞争，前者是只与最高出价者一个竞买人竞争一承租人仍然和竞买人处于一样的法律地位，优先购买权的优先性并没有体现出来。如此行使优先购买权，并不符合承租人优先购买权的制度宗旨。“同价法”则是将承租人置于优先的地位，并不参加竞价，只要报以同等条件就能够优先于最高出价者和出租人成立租赁房屋买卖合同，如此行使才真正地体现出优先购买权的优先性。（二）“跟价法”的不妥然而，我国理论界与实务界的主流观点却是“跟价法”而非“同价法”，理由如下：第一，损害最高出价者的利益。拍卖中众多竞买人参与竞争，最终却只有一个获胜者，这就需要所有竞买人付出一定的时间、金钱和精力。在经过多轮角逐出现最高价后，由于承租人行使优先购买权，最高出价者却不能竞买成功，这就损害了最高出价者的利益。第二，破坏拍卖的游戏规则。拍卖作为一种特殊的买卖方式，采“价高者得”规则（这也是吸引众多竞买人参与的魅力之所在）。如果允许承租人行使优先购买权，就优先于最高出价者，就会破坏“价高者得”规则，损害拍卖的公信力。第三，致使参与竞买人减少，拍卖价格低。如果允许承租人行使优先购买权就优先于最高出价者，会破坏“价高者得”规则，进而打破竞买人的合理预期，导致人们不愿参与拍卖。由于参与竞买的人数减少，自然也会影响到房屋的拍卖价格。正如王泽鉴教授所言，“在强制拍卖之情形，优先承买权若亦得行使，应买之人势必锐减，卖价难免偏低”氏”4 1 5 1 8总而言之，在拍卖中让承租人通过“同价法”行使优先购买权，就会以牺牲最高出价者的利益来优惠承租人，所以不采“同价法”而采“跟价法”。这些理由固然正确，却没有注意到，在出租人自愿出卖租赁房屋、出租人与买受人通过协商确定合同价格等内容的普通买卖中，承租人行使优先购买权就能够优先于买受人，也是以牺牲买受人的利益来优惠承租人。具体来说，在买受人经过与出租人谈判、付出诸多的交易成本后,终于与出租人成立租赁房屋买卖合同，不料“半路杀出程咬金”，即承租人行使优先购买权。承租人此举会导致双重买卖的局面，两个房屋买卖合同都成立、都有效，出租人应当向承租人履行，买受人与出租人之间的买卖合同自然就无法履行，且法律对其并无任何救济。另一方面，承租人尽管成功地与出租人成立租赁房屋买卖合同，但他并没有经过任何努力，也没有付出交易应当付出的成本。易言之，法律强行剥夺买受人的劳动果实给承租人，买受人辛辛苦苦努力后，与出租人确定的合同内容被承租人直接拿去，本应该由承租人负担的交易成本转嫁到买受人身上，承租人不劳而获的代价是买受人“竹篮打水一场空”5420-427O（三）“同价法”之选择有学者说：“就此而言，拍卖、变卖财产规定第1 6 条为保护优先购买权人，不惜改变拍卖法规定的拍卖规则，以至于严重损害其他竞买人或出卖人的利益，在价值判断上显然不可取。“6 1 8-4 这种观点是为了尽可能地消除承租人优先购买权制度带来的弊端,其出发点是好的，但违反了“相同事物应当为相同处理”法律适用原则。拍卖和普通买卖一样都是买卖，在买受人与承租人发生利益冲突时，两种情形下，买受人的法律待遇应当相同，两种情形的法律处理结果应当相同。“跟价法”除去了承租人优先购买权的行使对拍卖造成的损害，却违反了“相同事物应当为相同处理”原则。而“同价法”尊重了“相同事物应当为相同处理”原则，但无视承租人优先购买权制度的弊端、对拍卖造成的损害。由此可见，采“跟价法”还是“同价法”只是一个价值选择问题。既然承认承租人优先购买权是一个合理的制度，普通买卖中法律在买受人和承租人之间将天平偏向了承租人，那么在拍卖中，法律没有理由改弦易辙、将天平偏向出租人，从而放弃对承租人的优先保护。因此，租赁房屋被拍卖的，承租人行使优先购买权应当采“同价法”。71杨会房屋承租人优先购买权行使三题何莉苹，第3 期二、房屋整体出卖时租赁部分房屋的承租人优先购买权的行使（一）房屋整体出卖的界定在现实生活中，承租人租赁房屋整体中的部分房屋有以下几种情形：第一，出租人拥有五栋楼且五栋楼为一个楼群，而承租人租赁其中的一栋或两栋；第二,出租人拥有整栋楼,该栋楼一共有五层，而承租人租赁其中的一层或两层；第三，出租人拥有一层楼，该层一共有五间房屋且每个房屋都有独立的所有权，而承租人租赁其中的一间或两间；第四，出租人拥有一间房屋，该房屋一共五个独立的屋子，但每个屋子并不具有独立的所有权，承租人租赁其中的一个或两个。这四种又可归纳为两种：承租人租赁的那部分房屋具有独立的所有权（包括前三种），承租人租赁的那部分房屋不具有独立的所有权（最后一种）。在第一种情形中，出租人出卖整个楼群；在第二种情形中，出租人出卖整栋楼；在第三种情形中，出租人出卖整层楼；在第四种情形中，出租人出卖整个房屋一一这是出租人将房屋整体出卖。在第一种情形中,出租人出卖整个楼群中的三栋；在第二种情形中，出租人出卖整栋楼的三个楼层；在第三种情形中，出租人出卖整层楼中的三个房间；在第四种情形中，出租人出卖整个房屋中的三个屋子一一这也是出租人出卖房屋整体。因为这里所指的房屋整体出卖并非指将房屋整体地进行出卖，而是指出租人出卖的房屋范围大于承租人租赁的房屋范围。易言之，只要出租人出卖的房屋范围大于承租人租赁的房屋范围，就属于出租人出卖房屋整体。之所以如此界定，是因为研究房屋整体出卖时承租人优先购买权的行使，讨论的就是承租人租赁的房屋范围小于出租人出卖的房屋范围也正因如此，有学者将其称为“优先购买权的扩大行使”7352当承租人租赁的房屋小于出租人出卖的房屋时，承租人能否行使优先购买权？这其实涉及两个问题：第一，承租人能否对自己租赁的那部分房屋行使优先购买权？第二，如果不能，承租人能否对出租人出卖的房屋整体行使优先购买权？（二）承租人不能对自已租赁的那部分房屋行使优先购买权笔者认为，出租人将房屋整体出卖时，承租人不能对自已租赁的那部分房屋行使优先购买权。因为出租人将承租人租赁的那部分房屋与其他房屋作为房屋整体出卖，出卖的对象是房屋整体，而非承租人租赁的那部分房屋。易言之，出租人并没有出卖承租人租赁的那部分房屋，不存在承租人行使优先购买权的前提。有些学者对此持相反的观点，他们认为应当区分对待：如果承租人租赁的那部分房屋具有独立的所有权、在法律上可以作为独立的房屋从出租人出售的房屋整体中分割出来，并且不会损害出租人的利益（同时也不会影响承租人的利益），那么，承租人对自已租赁的那部分房屋就可以行使优先购买权 6 1 5 7 3 8 1 5-1 5 9 7 9 1 0 这种观点在部分司法文件中也得到了体现，比如最高人民法院民事审判第一庭关于承租部分房屋的承租人在出租人整体出卖房屋时是否享有优先购买权的复函（以下简称为部分承租人是否享有优先购买权的复函）回复道：“从房屋使用功能上看，如果承租人承租的部分房屋与房屋的其他部分是可分的、使用功能可相对独立的，则承租人的优先购买权应仅及于其承租的部分房屋。”上海市高级人民法院民一庭关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答第1 8 条规定：“如果将租赁部分单独出卖给承租人，对整体房屋其他部分出卖不产生实质性影响的，承租人对此部分可以行使优先购买权。”城镇房屋租赁合同纠纷问题的解释（征求意见稿）第2 3 条“（五）租赁部分房屋的”，最终通过时被删去，似乎是可以行使。显然,这种观点是错误的。第一，损害了出租人和买受人的利益。尽管出租人将房屋整体中的部分房屋租赁，但何时出卖房屋、出卖多大范围的房屋是出租人的权利，也是其理性思考后的决定。当出租人决定将数个具有物理上独立功能、法律上独立所有权的房屋整体出卖时，他有自己的考虑，买受人为何购买数个房屋构成的房屋整体，也有自已的考虑。不论是何种考虑，必然是出卖房屋整体最利于出租人，购买房屋整体最利于买受人。因此，将承租人租赁的具有物理上独立功能、法律上72第5 2 卷内蒙古师范大学学报（哲学社会科学版）独立所有权的房屋从房屋整体中分割出来，既损害了出租人的利益，也损害了买受人的利益。第二，侵蚀了出租人的意思自治。为了论证这种情形下承租人可以行使优先购买权，有学者说，“既然承租人所承租的部分可以办理产权证，可以区分所有，就应该算是一个独立的交易单元，不存在与其他单元配套使用的必要”；还有学者说，“毕竞在通常情况下，整体出卖的价格是要低于部分出卖价格的”1 7 3 5。姑且不论这些观点与事实不符。，即使真的与事实相符,也是无视出租人的意思自治。与其他单元配套有无使用的必要、出卖价格的高低，都属于出租人自主决定的范畴，不容他人置喙。无视出租人的意思自治还有如下观点，“那么出租人就应当按照各个独立的范围单元或者楼层来分开出售，以便于各承租人行使其优先购买权7”81588。为了让承租人能够行使优先购买权，竟然给出租人课加分割出售房屋的义务，甚为不妥。第三，不存在同等条件。出租人出卖的是房屋整体而非承租人租赁的那部分房屋，在与买受人订立的买卖合同中的价款也是针对房屋整体，并不存在承租人租赁的那部分房屋的价款。这就意味着承租人对自己租赁的那部分房屋行使优先购买权不存在同等条件，自然就无法行使优先购买权。对此，有学者建议，“至于承租人行使优先购买权的条件，在价款方面如果承租人与出卖人、第三人协商不成，即应通过价值评估的方法，按照该部分房屋在整体出售的房屋中占据的价值比例来确定其价款”6 1 0。该观点同样有不妥之处，承租人行使优先购买权时，只能遵从出租人与买受人之间的价款，不会存在承租人与出租人、买受人三方协商的局面。何况经由评估得出的承租人租赁的那部分房屋在整体出售的房屋中占据的价值比例是一个客观数字，不是出租人与买受人协商的结果，以此作为合同价款，明显侵害了出租人合同自由中决定合同价款的自由。尽管部分承租人是否享有优先购买权的复函作出了回复，但是在陈伟文诉连平县五金交电化工公司确认优先购买权纠纷案，邓柱基诉广州工艺品进出口集团公司、庾磊福优先购买权纠纷案，梁某、袁某与罗山县某乡兽医站、万某房屋买卖合同纠纷案 1 2 1 等众多案件中，法院仍然判决承租人不能对自己租赁的那部分房屋行使优先购买权。（三）承租人不能对房屋整体行使优先购买权房屋整体出卖时，租赁部分房屋的承租人不仅不能对自己租赁的那部分房屋行使优先购买权，也不能对房屋整体行使优先购买权。因为在出租人与承租人之间的租赁关系中，租赁物是部分房屋，承租人能够使用收益的是部分房屋，优先购买权的范围也只能是租赁物范围，即部分房屋。而出租人将房屋整体出卖时，其出卖的对象是房屋整体，而非承租人租赁的那部分房屋。所以，出租人并没有出卖承租人租赁的那部分房屋，不存在承租人行使优先购买权的前提上述观点在司法实践中也得到了体现。广东省高级人民法院2 0 0 5 年对韶关市中级人民法院所做的关于部分承租人对整体转让的租赁物是否享有优先购买权问题的批复指出：“原则同意你院审判委员会的第二种意见，即部分承租人对整体转让的租赁物不享有优先购买权。”民法典实施之后，赵文诉李宝珠租赁合同纠纷案，广州市百盛市场经营管理有限公司诉广州银行股份有限公司森保支行、广州银行股份有限公司南方支行房屋租赁合同纠纷案?，胡永铸、李冰诉陈、余秀月、朱和平确认合同无效纠纷案，昆山巨之亿机电设备有限公司诉昆山中富瓶胚有限公司房屋租赁合同纠纷案，徐荣根诉泰州世茂酒店有限公司房屋租赁合同纠纷案等案件中法院也都持这样的观点。三、承租人行使优先购买权与房屋共有人行使优先购买权的竞合(一）竞合的情形关于共有人优先购买权和承租人优先购买权能否发生竞合,除了部分学者持反对观点外 1 3-2 1,我国理论界和实务界的主流观点是肯定说。肯定说认为二者能够竞合，竞合的情形是数人共有一个房屋，他们共同作为出租人与承租人订立租赁合同，某个共有人对外出卖自已的共有份额。根据民法典第7 2 6 条，承租人可以行使优先购买权，根据民法典第3 0 5 条，其他共有人可以行使优先购买权，二者发生竞合。主流观点还认为，此时共有人的优先购买权优先于承租人的优先购买权，理由在于共有人的优先购买权是基于所有权这个物73杨会房屋承租人优先购买权行使三题何莉苹，第3 期权而产生，而承租人的优先购买权基于租赁权这个债权而产生，物权应当优于债权。民法典第7 2 6条第1 款规定，房屋按份共有人行使优先购买权为房屋承租人行使优先购买权的例外情形，即共有人的优先购买权优先于承租人的优先购买权。对此,笔者和其他持反对说的学者观点一致，当某个共有人对外出卖自已的共有份额时，其出卖的标的物是房屋的份额、并不是房屋本身，而承租人的优先购买权针对的是房屋本身，而非房屋的份额；所以，此时承租人不能行使优先购买权，只有其他共有人可以行使，二者不会发生竞合。对于该理由，有学者反驳：“按份共有人虽然对共有物的所有权仅享有一定的份额，但这只是对所有权的量的分割,而非对所有物的质的分割。按份共有人对共有物的权利及于共有物的全部，而非仅对共有物的一部分享有所有权。当按份共有人转让自己的共有份额时，实际上是将其对整体共有物享有的部分所有权予以转让，也即是对共有物整体所作的处分。”2 然而，某个按份共有人对共有物享有的权利固然及于共有物的全部，但其享有的仍然只是部分所有权，而非全部所有权。因此，当其对外转让自己的份额时，其处分的只是自己有权处分的那部分所有权，而非房屋的全部所有权。易言之，某个按份共有人对租赁房屋拥有的份额是3 0%，他转让的仅仅是租赁房屋3 0%的所有权，并非租赁房屋1 0 0%的所有权。而承租人行使优先购买权的条件是租赁房屋1 0 0%的所有权出卖给买受人，承租人是要取得租赁房屋1 0 0%的所有权。实际上，通过观察民法典第301条，就可以发现“按份共有人转让自已的共有份额是对共有物整体所作的处分”观点的不妥。在按份共有中，需要经占份额2/3 以上的按份共有人同意，才能对共有物整体进行处分，只占30%的某一个共有人无权这样做。此外，还有学者认为，共有人优先购买权和承租人优先购买权能够竞合，就是原共同共有人优先购买权和承租人优先购买权的竞合。在共同共有中，共有物分割后，原共有人出卖分得的房屋时，如果出卖的房屋与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，根据最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）（以下简称为民通意见）第9 2 条，其他的原共有人可以行使优先购买权；如果出卖的房屋已经租赁给他人，此时承租人也可以行使优先购买权，进而构成原共有人优先购买权和承租人优先购买权的竞合。比如，甲乙二人系夫妻，婚姻关系存续期间建造了一栋两层楼房，后来二人离婚，各分得楼房一层，甲将其一层出租给丙,后出卖给丁。对于该层房屋，原共有人乙和承租人丙均可行使优先购买权，二者产生竞合合 7 0-3 0 1 。的确如此，此时承租人丙可以对该层房屋行使优先购买权，原共有人乙也可以对该层房屋行使优先购买权，进而构成优先购买权的竞合。但是，此时与丙的优先购买权发生竞合的是乙的优先购买权，而乙已经不再是共有人，因为共同共有财产已经分割完毕。易言之，此时发生竞合的是承租人的优先购买权与原共有人的优先购买权，而非承租人的优先购买权与共有人的优先购买权。对上述两种情形进行否定，似乎笔者并不认为共有人的优先购买权和承租人的优先购买权会发生竞合。其实并非如此，二者能够竞合，并且发生在如下情形：数人按份共有一个房屋，共同作为出租人与承租人订立租赁合同，数个共有人协商后占共有份额2/3 以上的共有人同意出卖租赁房屋；由于出卖的是共有房屋，承租人自然可以行使优先购买权，其他共有人中的少数派也可以行使优先购买权，出现二者的竞合。存疑的是，此时其他共有人中的少数派是否可以行使优先购买权？答案是肯定的。由于按份共有房屋的出卖并非全部同意，而是2/3 以上的多数同意，那么对于不同意出卖的共有人来说，自已的共有份额被出卖；对于同意出卖的共有人来说，出卖共有房屋其实就是出卖自已的共有份额和出卖不同意出卖的共有人的共有份额。对于同意出卖的共有人的那部分共有份额，根据民法典第3 0 5 条，不同意出卖的共有人享有优先购买权，加上自己本来的共有份额，二者加起来就构成了共有房屋的完整所有权。由是观之,共有房屋出卖时，不同意出卖的少数派共有人享有优先购买权。有学者认为，同意出卖的多数派共有人也应当享有优先购买权，理由是同意出让共有物并不意味着其不愿意再保有共有物，同意出让的目的74第5 2 卷内蒙古师范大学学报（哲学社会科学版）是促使其他共有人退出共有关系从而使自已单独享有共有物的所有权。但是，同意出让共有物也许并不意味着其不愿意再保有共有物，但同意出让的结果会使全体共有人丧失对共有物的所有权，这里固然可以实现“促使其他共有人退出共有关系”的目的，但断然无法实现“使自己单独享有共有物的所有权”的目的，因为自己也和其他共有人一样退出了共有关系，丧失了对共有物的所有权（份额）。相反，不同意出卖的共有人更不想结束共有关系，不想丧失对共有物的所有权（份额），从而表现出对共有物所有权的留恋。所以，不同意出卖的共有人可以享有优先购买权，而同意出卖的共有人不应当享有。从某种意义上说，优先购买权也算是对多数同意表决机制下不同意出卖的少数派共有人意志未被尊重的补偿。可见，除了按份共有人的优先购买权、原共有人的优先购买权之外，共有物转让时，按份共有人的优先购买权是共有领域的第三个优先购买权(二）竞合的处理数个按份共有人协商后出卖租赁房屋的，承租人的优先购买权与共有人的优先购买权发生竞合，那么该如何处理该竞合呢？究竟是承租人的优先购买权优先于共有人的优先购买权，还是共有人的优先购买权优先于承租人的优先购买权？如前所述，主流观点认为，二者竞合时共有人的优先购买优先于承租人的优先购买权，理由是前者基于物权而产生、后者基于债权产生，而物权优先于债权。这种观点虽然在我国理论界和实务界流传最广，但其存在不当，早在十几年前就有学者对这种观点进行了犀利的批评 7 1 1 4 1 2 ,本文不再赞述。有学者认为，房屋租赁关系中的承租人还受到民法典第7 2 5 条规定的保护，在买卖不破租赁制度可以让承租人能够持续使用租赁房屋的情况下，共有人的优先购买权应当优先于承租人的优先购买权 1 8 1 9 2 1 。然而，买卖不破租赁和优先购买权是两个不同的制度，其制度宗旨不同，保护的内容也不同，不能因为买卖不破租赁的存在而随意削弱承租人优先购买权的效力（对抗力）。还有学者认为，基于优先购买权制度的立法目的和制度价值，共有人的优先购买权应当优于承租人的优先购买权11823。但是，共有人优先购买权的制度目的是减少共有人的数量、简化共有关系，其价值追求是效率。承租人优先购买权的制度目的是使物的所有与物的使用一致，稳定承租人对租赁房屋的实际使用关系，其价值追求是效率。二者匹敌,难有优劣之分。还有学者认为，从利益保障需求来看，共有物转让时共有人行使优先购买权的利益需求比房屋承租人更为紧迫：在租赁关系中，承租人在订立租赁合同时，其所预期的利益原本也就是对租赁房屋的使用，并不包括获得承租房屋所有权，如果能够获得承租房屋所有权，也只能算是“意外收获”。在共有关系中，原本共有人对于物的共有将一直持续下去，而如果共有物被出让，共有人不再能够占有、使用共有物，对于共有人而言，则将是“意外损失”2 1 。笔者认为，由于法律已经规定承租人优先购买权制度，在订立租赁合同时承租人的优先购买权就已经产生，承租人所预期的利益不仅包括对租赁房屋的使用，也包括可能获得承租房屋所有权，其因为共有人行使优先购买权而不能获得租赁房屋所有权也是“意外损失”。另外，还有学者认为，共有人之间有着特定的人身关系和人格信赖关系，所以应当由共有人优先承租人取得共有房屋的所有权7 24 29625 4566。然而，尽管房屋共有人之间往往具有婚姻、家庭、继承、亲朋好友等亲密关系，而出租人和承租人之间往往只是单纯的经济往来关系；但是，这种亲密关系已经被民法典第7 2 6条第1 款但书所保护，此处无需再次保护。以上分析似乎表明，笔者并不赞同“此时共有人的优先购买权应当优先于承租人的优先购买权”，实际上并非如此，笔者也认为此时共有人的优先购买权应当优先于承租人的优先购买权，但并非基于上述理由，而是基于：共有人对房屋享有所有权，承租人对房屋享有租赁权，所有权没有期限限制而租赁权有期限限制。从这个角度来说，共有人与房屋的联系和承租人相比更为紧密，而这种紧密在法律上又可以视为，共有人对房屋的利用比承租人的利用更为有效。所以，从经济效率的角度来看，应当让共有人优先于承租人取得房屋的所有权，即共有人的优先购买权优先于承租人的优先购买权。75何莉苹，杨会房屋承租人优先购买权行使三题第3 期注释：有学者认为拍卖、变卖财产规定也和网络拍卖规定一样确定了优先购买权人参加拍卖的“跟价法”，参见房绍坤实体与程序双重视角下优先购买权在强制拍卖中的适用，载政法论坛2 0 2 3 年第3 期。这种认识可能不妥。拍卖、变卖财产规定第1 1 条第2 款的确和网络拍卖规定第1 6 条第1 款一样，而拍卖、变卖财产规定还有第1 3 条，该条清楚地表明优先购买权人并未像普通竞买人那样参与到竞价中，这不是“跟价法”，而是“询价法”。需要说明的是，“同价法”是笔者自创的名词，因为目前学界对于这种观点并无特定名称。之所以发明这个名词，是因为“同价法”既能够与“跟价法”“询价法”并列，又能够表示出“同等条件”的含义。3在申某诉某镇政府招标、投标买卖房屋纠纷案（案件文书号：山东省日照市中级人民法院（2 0 0 1）日民终字第179号民事判决书）中，二审法院认为：“申某在同意某镇政府出卖房屋的竞买方式并参加竞买活动后，就已放弃了普通意义上的优先购买权，应同其他竞买人一样受竞买活动规则的约束，享有同等权利义务。”在批评某种观点时，史浩明、张鹏两位教授说道：“优先购买权人可以优先和出卖人进行谈判，商价格，而此时第三人仍可以参与竞买，高价格，在这种情况下，优先购买权人的优先购买权还有什么价值呢？其和普通买卖合同的订立又有什么区别呢？”参见史浩明、张鹏优先购买权制度的法律技术分析，载法学2 0 0 8 年第9 期，第8 3 页。笔者认为，该批评放在这里也同样合适。此外，有学者认为“跟价法”比“询价法”合理，原因在于：“比较而言，跟价法”比“询价法”更有利于协调竞买人之间的利益。因为在“跟价法”中，其他竞买人还存在继续叫价的机会，但询价法则使其他竞买人丧失了这种机会。”参见房绍坤实体与程序双重视角下优先购买权在强制拍卖中的适用，载政法论坛2 0 2 3 年第3期。这种观点无视优先购买权的优先性，并不可取。5因为出租人正常出卖自已的房屋，并未违反任何义务。对此有人认为，出租人没有等到租期届满就将房屋出售，这蕴含了一个“违约”的潜在因素，而承租人优先购买权的制度目的恰恰针对的正是这个“违约”因素，即为出租人不顾租期而径行出售房屋的“违约”行为设立负面激励。参见张淞纶承租人优先购买权制度的解释论，载吉林大学社会科学学报2 0 2 2 年第6 期。如果由于承租人行使优先购买权而要出租人对买受人承担违约责任，这对其明显不公。现实生活中，很多时候可能是恰恰相反，分割出卖的价格低于整体出卖的价格，并且增加了出卖的难度。在广州市百盛市场经营管理有限公司诉广州银行股份有限公司森保支行、广州银行股份有限公司南方支行房屋租赁合同纠纷案（一审案件文书号：广东省广州市天河区人民法院（2 0 1 9）粤0 1 0 6 民初3 5 9 6 9 号民事判决书，二审案件文书号：广东省广州市中级人民法院（2 0 2 0）粤01民终2 3 3 8 8 号民事判决书）中，二审法院指出：“对资产包中的各个房产单独进行出售可能增加广州银行处置资产的难度，降低资产处置效率。”相同观点还有：“则出租人宜尽量采取分割出售的方式来出卖房屋，以便各出租人能够就其所承租的部分房屋行使优先购买权。”参见戴孟勇：房屋承租人优先购买权之研究，载崔建远主编民法九人行，法律出版社2010年版，第1 0 3 页。文中使用“宜”而非“应当”的表述，此外，文中多次提及“出租人对其所有的范围究竟采取对房屋是分割出售还是整体出售的方式，完全取决于出租人的意愿”。但既然“完全取决于出租人的意愿”，就不可能“宜尽量采取分割出售的方式来出卖房屋”，二者之间是矛盾的。8在广州市百盛市场经营管理有限公司诉广州银行股份有限公司森保支行、广州银行股份有限公司南方支行房屋租赁合同纠纷案（一审案件文书号：广东省广州市天河区人民法院（2 0 1 9）粤0 1 0 6 民初3 5 9 6 9 号民事判决书，二审案件文书号：广东省广州市中级人民法院（2 0 2 0）粤0 1 民终2 3 3 8 8 号民事判决书）中，二审法院认为：“承租人行使优先购买权的前提是要满足“同等条件，同等条件是指承租人与其他购买人在买卖条件上等同，包括价格、付款期限和交易方式等。广州银行系打包整体出售包括涉案租赁房屋在内的3 4 套房产，则购买条件应指与受让方联合体受让该3 4 套房产相同的价格、付款期限和交易方式等。百盛公司上诉请求仅针对其承租的涉案2 套物业，而对资产包中的各个房产单独进行出售可能增加广州银行处置资产的难度，降低资产处置效率，承租人百盛公司若行使优先购买权则需对整个资产包中的房屋行使，百盛公司仅对其中部分房产主张行使优先购买权，影响广州银行利益最大化的实现，不符合同等条件”。”案件文书号：广东省河源市连平县人民法院（2 0 0 3）连民（初）字第1 2 0 号民事判决书。一审案件文书号：广州市越秀区人民法院（2 0 0 4）越法民三初字第1 1 2 0 号民事判决书。二审案件文书号：广州市中级人民法院（2 0 0 4）穗中法民四终字第3 6 8 5 号民事判决书。11案件文书号：陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2 0 2 1）陕0302民初4 1 8 4 号民事判决书。一审案件文书号：广东省广州市天河区人民法院（2 0 1 9）粤0 1 0 6 民初3 5 9 6 9 号民事判决书。二审案件文76第5 2 卷内蒙古师范大学学报（哲学社会科学版）书号：广东省广州市中级人民法院（2 0 2 0）粤0 1 民终23388号民事判决书一审案件文书号：湖北省建始县人民法院（2 0 2 0）鄂2822民初1 7 0 5 号民事判决书。二审案件文书号：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2 0 2 1）鄂2 8 民终1 2 8 0 号民事判决书。14案件文书号：江苏省昆山市人民法院（2 0 2 0）苏0 5 8 3 民初3 5 0 8 号民事判决书。案件文书号：江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2 0 2 0）苏1 2 9 1 民初3 0 9 号民事判决书。16需要指出的是，民法典起草者也认为二者不会竞合，针对民法典第7 2 6 条第1 款但书中共有人优先购买权的规定，民法典起草者认为：“当涉及按份共有人的优先购买权时，此时讨论的是份额买卖问题，根本不会触发承租人的优先购买权。当然，仅从结果上看，确实是按份共有人的优先购买权可以优先行使。本条将按份共有人行使优先购买权作为承租人行使优先购买权的例外，直接在条文文字层面上点明此点，从而避免实践中引发不必要的争议。”参见黄薇主编中华人民共和国民法典合同编释义，法律出版社2 0 2 0 年版，第5 5 8 页。民法典第3 0 1 条：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修、变更性质或者用途的，应当经占份额2/3 以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。”8民通意见第9 2 条：“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”19少数派是指在出卖共有房屋表决中投反对票的共有人，多数派是指在出卖共有房屋表决中投赞成票的共有人。20对此，王泽鉴教授认为：“惟部分共有人出卖共有物，实质上系出卖自已之应有部分及他人之应有部分，故他共有人主张承购共有物时，实与购买处分者之应有部分无异。准此以言，为保护他共有人之利益兼贯彻立法上之价值判断，应类推适用土地法第3 4 条之一第4 项之规定，使他共有人亦享有优先承购权。参见王泽鉴共有人优先承购权与基地承租人优先购买权之竞合，载民法学说与判例研究，北京大学出版社2 0 1 5年版，第1 5 2 5 页。苏永钦教授认为：“这种优先购买权不仅可以使共有物找到最佳的利用者，不至造成太高的调整成本，又有利于维持共有人对共有物的精神价值。参见苏永钦从效率观点看几个共有关系的争议，载走人新世纪的私法自治，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 9 6 页；苏永钦再谈共有物分割问题，载寻找新民法，北京大学出版社2 0 1 2 年版，第456页。正是因为王泽鉴、苏永钦等著名学者的呼吁（当然还有其他原因），我国台湾地区2 0 0 9 年1 月2 3 日修订“民法典”时，在第8 2 4 条第7 项增加了这种优先购买权：“变卖共有物时，除买受人为共有人外，共有人有依相同条件优先承买之权，有二人以上愿优先承买者，以抽签定之。”此外，巴西民法典第1 3 2 2 条对此也作出了规定“当物是不可分割的物时，且共有人不愿意对其他人进行赔偿的方法将此物单独地判给他们中的一个人时,应将该物出售并平分其价值。在出售时，在报价相同的情况下，共有人相对外人享有优先权。”“如共有人中没有对共有物进行了改良并且所有共有人都享有同样的份额，首先在外人中拍卖，然后在把标的物判给出价最高者之前在共有人中拍卖，以图实现把此物判给最终的最高出价人的目的，但同等条件下，共有人优于外人。”张鹏共有人优先购买权和房屋承租人优先购买权竞合之证伪一一兼评 房屋租赁司法解释第2 1 条第4 项的理解和适用，载法学2 0 1 4 年第1 2 期；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三），人民法院出版社2020年版，第1 5 6 0 页。除了“摆脱与他人共有、独自取得房屋所有权”的理由外，还有一个理由，“尊重共有人对共有物的特殊地位，充分发挥物尽其用的效能”。然而，允许同意出卖的共有人享有优先购买权与“尊重共有人对共有物的特殊地位，充分发挥物尽其用的效能”有何关联？22有学者认为，修订前的房屋租赁司法解释第2 4 条第1项创设了一种新型的优先购买权制度（参见张鹏共有人优先购买权和房屋承租人优先购买权竞合之证伪一一兼评 房屋租赁司法解释）第2 4 条第1 项的理解和适用，载法学2 0 1 4 年第1 2 期，第3 9 页），也有人认为该项赋予了按份共有人对整体房屋出卖时的优先购买权（参见李永军论优先购买权的性质和效力对我国 合同法第2 3 0 条及最高法院关于租赁的司法解释的评述，载中国政法大学学报2 0 1 4 年第6 期）。笔者对此不能认同。首先，从文义解释来看，“房屋共有人行使优先购买权的这几个字与共有物转让时按份共有人的优先购买权差之千里，看不出二者之间的关联。其次，承租人优先购买权是对所有权人选择交易对象自由的限制，属于民事基本制度的范畴；根据中华人民共和国立法法第8 条，只能由法律来规定或者创设，修订前的房屋租赁司法解释无权创设一种新的优先购买权。笔者认为，修订前的房屋租赁司法解释采纳了理论界与实务界的主流观点，认为某个按份共有人出卖自已的共有份额时承租人的优先购买权与其他共有人的优先购买权发生竞合，第2 4 条第1 项就是对这种情形下优先购买权竞合的处理。77【责任编辑阿茹汉杨会房屋承租人优先购买权行使三题何莉苹第3 期参考文献1杨会。论房屋承租人优先购买权的行使一一以民法典第7 2 6 条为中心J】成都理工大学学报（社会科学版）,2 0 2 2（3）2最高人民法院民事审判第一庭。最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用【M北京：人民法院出版社，2 0 0 9.3黄薇.中华人民共和国民法典合同编释义【M】北京：法律出版社，2 0 2 0.4王泽鉴优先承